Los fideicomisos anglosajones (Trust) a

Introducción

Trust es un término anglosajón comúnmente empleado en el mundo anglosajón para referirse a una especial forma jurídica, un fideicomiso. Un trust, se trata, por tanto, de una entidad jurídica creada por una de las partes (el fiduciante) a través del cual una segunda persona (el fiduciario) tiene el derecho de administrar los activos o bienes del fideicomitente en beneficio de un tercero (el beneficiario).

Los cuatro tipos principales de trust o fideicomisos son:

(1) En vida: Trust creado por el fiduciante mientras que él o ella está viva.

(2) testamentario: trust establecida a través de un testamento y que entrará en vigor (se crea) cuando el fideicomitente muere.

(3) Revocable: trust que puede ser modificado o cancelado por el fideicomitente después de su creación.

(4) Irrevocable: trust que no puede ser modificado o cancelado por el fideicomitente después de su creación.

Fuente.

Los fideicomisos del common law, o más conocidos como trust. Estos se definen como un contrato privado (trust deed) por el cual una persona transfiere bienes o derechos a otra persona de su confianza, con el fin de que realice una leal administración en beneficio de terceras personas. A este respecto, la relación contractual se entiende como trilateral pues pone en contacto:  (i) al propietario original del bien o derecho (Settlor u otorgante);  (ii) a la persona, o entidad designada para la administración de los anteriores (Trustee o administrador); y,  (iii) al beneficiario de la transacción. No obstante, no estamos ante una figura de nueva creación, sino que, este tipo de figura era utilizada en la sociedad británica y americana como mecanismo de sustitución testamentaria (Testamentary Trusts). Es decir, la constitución del trust a través de la cadena de transmisiones de la propiedad de los bienes o derechos ha tenido una finalidad “mortis causa”; sin embargo, gracias a los beneficios que aporta el Trust para la gestión de bienes, derechos e intereses familiares, se ha convertido en un vehículo de inversión solvente o un sistema de protección de activos frente a situaciones de conflicto. Aunque no solo se les confería utilidad para dar solución al patrimonio del finado, sino que, a lo largo de la historia, los beneficios que reportaba la figura, fueron llevados a actos inter vivos (living trust), destacando:  (i) Private Trusts (Trust privados) de naturaleza es familiar y concebidos como un elemento de gestión y explotación de un patrimonio;  (ii) Corporate Trusts (Trust corporativos) con naturaleza mercantil, están destinados a la protección de las inversiones a largo plazo de Sociedades y la constitución de planes de pensiones para empleados, comportándose en los mercados financieros, como un fondo de inversión. En aplicación del Derecho continental, observaremos que esta figura de administración y transmisión de bienes no tiene una equivalencia directa en el Código Civil español, el cual solo configura la sustitución fideicomisaria, aunque ostenta grandes diferencias con la institución de derecho que venimos a comentar en este artículo; sin embargo, bajo el paraguas del sistema de la Common Law, existen dos formas de tratamiento de la propiedad: Legal Ownership: concebido como la titularidad o propiedad legal del bien. Beneficial Ownership: destinado al derecho de uso y disfrute, o entendido como la propiedad útil del bien o derecho. Bajo este concepto de propiedad, encontramos una situación anómala desde el punto de vista del derecho continental, dado que el administrador, propietario legal del bien, no ostenta la propiedad en su sentido más pleno puesto que se encuentra obligado contractualmente a transferir la propiedad del bien a los beneficiarios.  En otras palabras, el Trustee ostenta la Legal Ownership (propiedad legal) pero no la Beneficial Ownership (propiedad útil). Reiteramos que, este concepto de propiedad, no se encuentra reconocido en el derecho continental en el cual tan solo se reconoce la propiedad legal o titularidad de los bienes o derechos. Prosiguiendo con los elementos configuradores del Trust, estos pueden ser de diferentes tipos, en virtud de la facultad de resolución del otorgante (settlor), sobre el propio Trust. Así, nos encontramos con: Trusts revocables como facultad concedida al otorgante por la que todos los bienes y derechos regresarían a sí mismo.: Trusts irrevocables por el otorgante quien, al entregar los mismos al administrador, no podrá, en términos generales, recuperar la propiedad de los bienes. Asimismo, respecto a las facultades que el administrador (Trustee) ostenta, pueden diferenciarse: Facultades de interés fijo (fixed Interest): los intereses e instrucciones quedan fijados en el contrato (trust deed). Facultades discrecionales (discretionary): el Trustee ostenta el poder de repartir los bienes a su leal saber y entender entre los beneficiaries previstos en el contrato.

 

 El trust es una institución del Derecho de los Patrimonios, no del Derecho de Cosas. La comprensión del trust para los juristas de derecho continental nunca ha sido fácil. Esta dificultad se debe a que se ha tratado de encajar la figura del common law en categorías equivocadas. Básicamente, en el concepto de propiedad (y los asociados al de propiedad como derecho real – propiedad, prenda, usufructo -, adquisición, transmisión de la propiedad, adquisición a non domino, poder de disposición, usucapión etc) que es un concepto aplicable a los bienes singulares.

Y el trust no es un bien. El trust es un patrimonio y, a mi juicio, un patrimonio personificado. Como ha explicado Miquel en relación con la comunidad de bienes y, con carácter general, De Castro, los derechos reales recaen sobre bienes singulares. Uno no puede ser copropietario de un patrimonio. Uno no puede ser propietario de un patrimonio. Uno no puede ser usufructuario de un patrimonio. Ni puede enajenarse un patrimonio, ni puede adquirirse a non domino un patrimonio ni puede usucapirse un patrimonio. Todo eso ocurre con los bienes singulares. Es el principio de determinación o especialidad que rige en el ámbito de los Derechos Reales. Y claro, cuando se aplican categorías propias de los bienes singulares a los patrimonios, es difícil tener una imagen coherente de la institución. Como se verá inmediatamente, si se piensa en el trust como en un patrimonio, las dificultades para encajar la figura en el derecho continental desaparecen. Utilizaré para ello un artículo titulado “The Common Law Controversy Over the Nature of the Trust”, de James E. Penner . La descripción de la estructura básica de un trust que hace Virgos es perfectamente aceptable. Penner explica que la protección del beneficiario de un trust cuando el trustee enajena abusivamente (infringiendo sus deberes como trustee) bienes que forman parte del trust es real, en el sentido de que tiene una acción para que se restituya el bien al trust frente al comprador en determinadas circunstancias. Pero, obviamente, el comprador de un bien que forma parte de un fondo dado en trust no “sucede” al trustee, esto es, no se coloca en la posición del trustee respecto de ese bien. Se convierte en propietario, esto es, adquirente de la propiedad del bien por compraventa.

La compraventa al trustee transmite la propiedad del bien. Nos dice Penner que tal ocurre si el tercero es un comprador de buena fe en el sentido de que no sabía ni podía saber que el trustee estaba abusando de su cargo al enajenar el bien. En tal caso, el beneficiary sólo tiene acción contra el trustee. Por el contrario, si el tercero adquirente no es de buena fe en el sentido indicado, el beneficiary puede pedir la restitución del bien. Y Penner explica este régimen diciendo que la posición del beneficiary en un trust inglés es, en cierto sentido, la posición de un propietario – de un titular de un derecho real – y en cierto sentido no lo es.

“el trust pone de manifiesto la distinción, dentro de los derechos reales, entre la perspectiva de su infracción y la perspectiva de la sucesión en los siguientes términos: en lo que respecta al derecho de propiedad, el trust divide los derechos del trustee y los derechos del beneficiario de manera que el trustee tiene todas las acciones frente a la violación por terceros de la propiedad sobre los bienes que forman parte del fondo que es el trust, mientras que los derechos de los beneficiaries son puramente derechos reales de sucesión, derechos para hacer valer sus intereses frente a los que sucedan al trustee en la titularidad de cualquier bien que forme parte del trust”.

Dejo aquí el texto original inglés para facilitar la comprensión de mi traducción.

“the trust reveals the distinction between the trespassory and successor versions of the right in rem in the following way: in so far as their proprietary rights are concerned, the trust divides the rights of the trustee and the rights of the beneficiary such that the turstee has all the trespassory rights in rem to hte trust property, while the beneficiaries’ rights are purely successor rights in rem, rights to enforce their interest against successors in title to the trustee of any property which can be seen to constitute an asset of the fund”.

A mi juicio, y sin osar explicar cómo deben resolverse estos problemas en derecho inglés, esta distinción entre sucesión e infracción no resulta fácil de aceptar. Es obvio que cuando un trustee vende algún bien perteneciente al fondo dado en trust, el comprador no ocupa la posición del trustee en relación con ese bien. Del mismo modo, cuando un administrador con poder para enajenar los bienes que forman parte del patrimonio que se le ha encargado administrar enajena alguno de esos bienes no decimos que el adquirente ocupa, respecto del bien vendido, la posición de administrador. Pero es que el contrato que ha celebrado el tercero con el trustee es un contrato de compraventa del bien.

Es imposible – no entra dentro de la voluntad de las partes, aún más, está fuera de la esfera jurídica de las partes y sería un contrato con efectos sobre terceros en contra del art. 1257 CC– que un contrato de compraventa produzca el efecto sucesorio ¡en la posición de trustee! (o de administrador en el Derecho continental). Para encajar la figura del trust en el Derecho continental hay que entender que la posición del beneficiary es semejante a la del principal en derecho continental respecto de un patrimonio que le ha sido transmitido (al principal) bajo administración.

Es decir, a quien sucede el beneficiary es al settlor y lo sucede en las condiciones establecidas por éste al constituir el trust, condiciones que incluyen la puesta en administración del patrimonio en manos de un administrador – el trustee – con unos poderes sobre el patrimonio exorbitantes respecto de los del mandatario con poder de derecho común.

En lo que interesa aquí, es la disociación entre “principales” lo que explica las peculiaridades del trust. Porque el beneficiary – que ha sucedido al settlor – está vinculado por la voluntad del settlor lo que le impide, por ejemplo, inmiscuirse en la administración o, incluso, destituir al administrador-trustee. Pero, visto así – el beneficiary sucede al settlor en su condición de titular del patrimonio dado en trust – la posición del beneficiary como propietario de los bienes que forman parte del trust se explica mejor. El beneficiary no es propietario de los bienes que forman parte del trust, lo que es obvio si se acepta el principio de determinación de los derechos reales que he explicado más arriba: no se puede ser propietario, ni usufructuario, ni titular de derechos reales sobre un patrimonio.

El propietario de los bienes es el trust (no el trustee pero de argumentar por qué no puedo ocuparme ahora). El beneficiary es titular de un patrimonio – el trust – por sucesión. Y como ser titular de un patrimonio no es lo mismo que ser propietario de un bien es un error utilizar las categorías propias de los derechos reales para explicar la posición de los titulares de patrimonios. Así, pues, para encajar la figura del trust en el Derecho continental es fundamental entender que se transmiten bienes, se sucede en patrimonios. El que compra un bien a un trustee, adquiere la propiedad del bien. El beneficiary sucede, no al trustee, sino al settlor en la titularidad del patrimonio dado por éste en trust.

La sucesión se produce por el acto de constitución del trust y de designación del trustee. El administrador social y el trustee comparados Para dotar de mayor poder de convicción a lo que se acaba de exponer, puede compararse la posición del que compra a un trustee un bien que forma parte del trust con la posición del que compra un bien perteneciente al patrimonio social a un administrador de una sociedad anónima. Se demostrará que la posición del tercero comprador es exactamente la misma. En ambos casos, dado que no cabe duda de que el trustee tiene poder para vender (no hay exceso de poder) de lo que se está hablando es de si abusó de dicho poder al utilizarlo con fines distintos al interés del beneficiary. Y, en el caso del administrador de una sociedad anónima, lo mismo (art. 234 LSC).

Se comprobará que la posición de ambos compradores es semejante. En ambos casos, el comprador mantiene la propiedad de lo adquirido y el beneficiary o la sociedad anónima han de dirigirse contra el trustee o el administrador respectivamente en ejercicio de acciones de responsabilidad y no pueden pretender la restitución del bien salvo que el comprador no fuera de buena fe. En relación con el trust Penner explica este efecto diciendo que la adquisición por un comprador de buena fe de un bien perteneciente a un trust cuando se realiza al trustee prevalece sobre cualquier derecho del beneficiary sobre el bien en cuestión (equitable interest): al transferir el bien, cualquier control que correspondiera al beneficiary desaparece.

Sería un fenómeno lejanamente semejante al “venta quita renta” de nuestro derecho.

Este es el texto en inglés: “a trustee who transfers the legal title to the trust property to the bona fide purchaser defeats the equitable interest of the beneficiaries; by transferring the underlying right in this way, the equitable right’s «grasp» of the property disappears. Similarly, the legal owner of land subject to an equitable lease who transfers the legal title to a bona fide purschaser extinguishes the equitable lease”

En el caso de la sociedad anónima, la pregunta que hay que formularse es si puede la sociedad anónima – los accionistas – pedir a un tercero que ha adquirido un bien perteneciente al patrimonio de la sociedad anónima de su administrador único que restituya el bien al patrimonio social. La respuesta es, a primera vista, negativa. El tercero adquirente del bien está protegido por el art. 234 LSC. Pero, igual que en el caso del trust, si el adquirente es una persona vinculada con el administrador social (su cónyuge o su hijo o una sociedad en la que el administrador tiene la mayoría), esto es, si el adquirente no puede considerarse como un tercero de buena fe porque sabía o no podía dejar de saber que el administrador estaba faltando a sus deberes de lealtad al venderle el inmueble (seguramente por un precio vil), no hay duda alguna de que no será protegido en su adquisición y deberá restituir al patrimonio social el inmueble.

En efecto, aunque el éxito de la acción de responsabilidad obliga al administrador a indemnizar a la sociedad los daños causados, no permite declarar la nulidad de los contratos dañosos si éstos han sido celebrados por los administradores con terceros de buena fe. Por ejemplo, si los administradores han enajenado activos sociales por un precio muy inferior al de mercado y, por tanto, el patrimonio social ha sufrido un daño, no puede pretenderse que la declaración de responsabilidad incluya la declaración de nulidad del contrato entre la sociedad y el tercero si el tercero adquirente era de buena fe. De otro modo, “el derecho societario sería un caos” (STS 5-XI-1997).

Sin embargo, cuando la acción se ejercite por infracción por los administradores del deber de lealtad, se tratará de contratos entre la sociedad y los propios administradores o socios mayoritarios o cualquier otra parte vinculada con los administradores, en cuyo caso no hay inconveniente alguno en que la acción de responsabilidad vaya unida a un petitum por el que se solicite que el juez declare que el administrador incumplió su deber de lealtad al celebrar tal contrato y, simultáneamente, la nulidad de dicho contrato y, por tanto, la obligación de la contraparte de la sociedad de restituir (V., art. 1098 II y 1099 CC).

La razón es muy simple. En estos casos no hay terceros cuya confianza en la validez del contrato haya que proteger. Tampoco hay objeciones desde el punto de vista de la acción ejercitada: si se trata de que el administrador deje indemne a la sociedad de los daños que causó con su actuación, no se ve por qué no se puede obligar al administrador para que elimine los daños deshaciendo el resultado dañoso. Los casos en los que será más probable el ejercicio de la acción de nulidad serán aquellas infracciones del deber de lealtad consistentes en el uso de sus facultades por los administradores con fines distintos a aquellos para los que se les otorgaron; los ya mencionados de transacciones vinculadas; los contratos que articulen el uso de activos de la sociedad con fines privados; los que instrumenten el aprovechamiento de oportunidades de negocio de la sociedad; los que establezcan el derecho a obtener ventajas o remuneraciones de terceros indebidas; los que concreten el desarrollo de actividades que entrañen una competencia efectiva con la sociedad, etc. (cfr. arts. 228 y 229.1). expresamente así calificando el contrato de compraventa de un inmueble de la sociedad por parte de su administrador a un tercero próximo a él y en connivencia para defraudar a la sociedad como contrato con causa ilícita y, por tanto, nulo, la SAP Pontevedra 26-IX-2001, Westlaw JUR 317934, dictada en un procedimiento penal por delito societario del art. 295 CP.

Se comprueba así el paralelismo – casi perfecto – entre los beneficiaries de un trust y los accionistas de una sociedad anónima. Ambos son titulares del patrimonio, del patrimonio que es el trust en un caso y del patrimonio social en el otro, pero ninguno de ambos son propietarios de los bienes que forman el trust o que forman parte del patrimonio social. Ningún accionista es propietario del edificio de la Gran Vía madrileña de Telefonica SAU.

El propietario del inmueble es el trust y la sociedad anónima respectivamente. Pero los beneficiaries y los accionistas conjuntamente son titulares del patrimonio que incluye, entre sus bienes inmuebles, ese edificio. Del mismo modo, no hay dificultad alguna en decir que los beneficiaries de un trust son titulares del patrimonio dado en trust pero que no son propietarios de los bienes que forman el mismo. Esta conclusión es evidente si se acepta que el trust es una persona jurídica. No hay diferencias sustanciales entre la posición de un beneficiary según nos la describe Penner y la posición del titular de un patrimonio personificado, esto es, dotado de personalidad jurídica porque dispone de individuos encargados de su gestión – en interés del titular – y se ha procedido a designarlos de acuerdo con las normas “constitucionales”.

El beneficial interest como titularidad del patrimonio Y se confirma cuando Penner nos dice que hay trust que tienen beneficiaries pero hay otros que no. Y éstos que carecen de beneficiaries – los charitable trusts – son nuestras fundaciones.

Dice Penner que las fundaciones en Inglaterra ni siquiera se articulan como trusts, esto es, no se constituye un fondo patrimonial al que se le dota de la organización propia del trust (designación de un trustee o de un board of trustees) sino que, a menudo, tienen carácter de “companies”.

Se pregunta entonces si puede concebirse un trust sin beneficiaries. Y dice que es un absurdo “la razón por la que convencionalmente un trust sin un beneficiary sería considerado un sinsentido es la misma razón por la que una donación de bienes sin un donatario sería considerada un sinsentido. Los trusts son necesariamente trusts de bienes en el sentido mínimo de que la creación de un trust sólo se produce cuando un settlor dispone de su derecho sobre unos bienes constituyendo un trust sobre algún bien a favor de otra persona. Esto es derecho privado después de todo”.

El texto en inglés: “the reason that conventionally a trust without a beneficiary would be considered a nonsense is the same reason that a gift of property without a donee would be considered a nonsense. Trusts are necessarily trusts of property in the minimal sense that the creation of a trust only occurs when a settlor disposes of his beneficial interest by declaring a trust over some asset in favour of someone else. This is private law after all”

¿Cómo podríamos traducir “beneficial interest”, esto es, es lo que el settlor “transfiere” al beneficiary? (ya sabemos que el poder de gestión y disposición de los bienes los transfiere al trustee). Creo que la mejor forma de traducirlo es diciendo que el settlor transmite la titularidad sobre un patrimonio. O, rectius, que de forma semejante a lo que sucede con el testamento, el beneficiary sucede al settlor en la titularidad del patrimonio que constituye el objeto del trust.

El fondo – conjunto de bienes – se convierte en un patrimonio – aptitud para ser parte de relaciones jurídicas – a través del acto de constitución del trust y, a mi juicio, en una persona jurídica cuando se designa al trustee (lo que ocurre, supongo, simultáneamente con la constitución del trust, de manera que los bienes singulares que forman el trust se pasan de ser jurídicamente tales a constituir un fondo, un patrimonio y una persona jurídica en el mismo acto). Frente a esta concepción, la comprensión más extendida es, por el contrario, que estamos ante una propiedad dividida.

Así, por ejemplo , Reyes Barrada, La responsabilidad del trustee en el trust inglés. dice que el deber de lealtad – el fiduciary duty – que pesa sobre el trustee y que es del todo semejante al deber de lealtad de los administradores sociales tiene su origen en que la voluntad del settlor de crear un “título de propietario en equidad” (en horrorosa traducción del inglés) “a favor de los beneficiarios”… “el beneficiario del trust no ostenta ninguno de los derechos o facultades inherentes a la propiedad” porque esa ha sido la “voluntad del constituyente que no se la quiere transmitir, sino sólo que se beneficie de la misma”. La misma expresión resulta difícil de tragar.

Pero si sustituimos propiedad por patrimonio, la extrañeza desaparece: el settlor quiere poner al beneficiary como titular del patrimonio que es el trust y situar al trustee, no como propietario de los bienes que forman el trust, sino como aquel que puede actuar en el tráfico con efectos sobre dicho patrimonio. Penner añade que un beneficiary es necesario porque tiene que haber alguien que pueda obligar al trustee a cumplir con la voluntad del settlor, voluntad que incluye necesariamente que los bienes que forman el fondo dado en trust se destinen a avanzar un fin u objetivo más o menos determinado. Si no hay un enforcer de ese deber del trustee, no se puede seguir hablando de trust.

El trust es un patrimonio no individual organizado y en el civil law debe considerarse una persona jurídica Que el trust es un patrimonio se refleja igualmente en el hecho de que, al igual que en cualquier patrimonio, el trust es estable aunque su composición (qué bienes y derechos forman parte del trust en cada momento) puedan variar. Pero los juristas ingleses no conciben el trust en estos términos porque, quizá, el principio de especialidad o determinación no forma parte de su sistema de Derecho de Cosas (el Derecho inglés no utiliza ni conoce la categoría de patrimonio y habla indistintamente de “property” para referirse a bienes singulares y a fondos patrimoniales).

Por ejemplo, cuando se lee que hay que recurrir a la fiducia para obtener los resultados en el ámbito de la titulización que se logran en el derecho inglés con el trust (así por ejemplo, Nasarre, apud, Gómez Buendía, La fiducia en el derecho romano clásico y su posterior evolución, en 2005, p 157) para evitar que los derechos continentales pierdan su coherencia interna, se está desconociendo que el civil law Penner, de hecho, acaba su artículo diciendo que “hay una disputa genuinamente relevante… que es la de si el trust tiene que concebirse como un acto de disposición de propiedad o simplemente un tipo de contrato que tiene por objeto el uso de un activo específico o de un fondo” lo que indica que los términos de la discusión obvian la diferencia entre propiedad de un bien y titularidad de un patrimonio porque el common law no conoció el concepto de persona jurídica ni el de patrimonio precisamente porque, como explicara Maitland, ya tenía el trust.

Este encaje del trust en el civil law – creo – facilita mucho las cosas para el reconocimiento de los efectos de los negocios jurídico-reales realizados por trustees. Son personas jurídicas y su validez, esto es, la separación patrimonial, debe reconocerse en Derecho español una vez que el Derecho continental ha reconocido la validez de las personas jurídicas creadas por un individuo para mejor perseguir intereses privados a través de la regulación de la sociedad unipersonal.

Que no puedan equipararse a las fundaciones del Derecho español por la reserva de esta figura para los patrimonios destinados a un fin de interés general deviene, pues, irrelevante. Se explica, igualmente, la enorme variedad de propósitos prácticos concretos para los que puede utilizarse el trust. Tantos como para los que puede utilizarse la persona jurídica, esto es, la personificación de patrimonios.

Por ejemplo, para constituir garantías sobre patrimonios, en lugar de hacerlo sobre bienes singulares (prenda o hipoteca) o para asegurarse la preferencia del prestamista en un préstamo de financiación frente a los demás acreedores del prestatario en el caso de que los fondos prestados no se destinen a la finalidad establecida en el contrato de préstamo (Quistclose trust). La propuesta de regulación del trust en el Código Civil Catalán: su personificación

En el mismo sentido, este planteamiento permite poner en duda la necesidad de incorporar el trust o figuras semejantes como todas las fiduciarias al Derecho español. Para conseguir la afectación de un patrimonio a un fin, el derecho español pone a disposición de los particulares la figura del patrimonio personificado, o sea, la de la personalidad jurídica. Todos los objetivos que se pretenden conseguir con el trust o la fiducia pueden conseguirse con la persona jurídica (Para lo que sigue v., Esther Arroyo i Amayuelas, ¿Por qué el trust en Cataluña? 2005, p 525 ss., pp 531 donde justifica la necesidad de una regulación del trust en Cataluña – qué “realidad diferencial” tiene Cataluña a este respecto es algo que se me escapa – en que hay que dar “cobertura jurídica adecuada a figuras que ya funcionan en la práctica a partir de un esquema fiduciario” y se refiere a la titulización.

Que la titulización no ha necesitado del trust lo demuestran las normas que la regulan, desde los años 90 del pasado siglo y a nivel nacional y europeo) De hecho, la definición de trust o “negocio de constitución de bienes en fiducia” es, exactamente, la de fundación. (“el patrimonio fiduciario se constituye mediante un acto de afectación de bienes y derechos a una finalidad en beneficio de personas determinadas o determinables“) y es aplicable a cualquier patrimonio no individual. Así se confirma, sobre todo, cuando se examina por Arroyo la naturaleza del “patrimonio afectado” (pp 581-582).

El precepto (art. 514-2 de la propuesta de ley catalana sobre el trust) afirma que el “patrimonio fiduciario es un patrimonio independiente sin personalidad jurídica respecto del cual ni el constituyente, ni el fiduciario ni los beneficiarios ostentan la propiedad ni ningún otro derecho real. No puede ser ejecutado por los acreedores del constituyente, del beneficiario o del fiduciario”

Y el segundo párrafo reza“el patrimonio fiduciario se identifica con el nombre del constituyente, el del fiduciario o el de los beneficiarios o la finalidad a la que se destinen los bienes”.

Tras descartar que estemos ante bienes nullius o ante una “ficción”, nos cuenta que la comisión catalana distinguió entre “patrimonio independiente (sin titular) y patrimonios separados de un mismo titular”. Y que se optó por “la administración de un patrimonio autónomo y sin personalidad – la herencia – del cual el albacea no es propietario… Se descarta, pues, tanto la fórmula… (de) atribuir la propiedad al fiduciario… como la (de)… atribuir personalidad jurídica a los bienes”.

La negativa a reconocer personalidad jurídica a estos patrimonios separados se basa, según la autora, “en la constatación de que, en general, la consecución de determinadas finalidades no depende o no está al servicio de la personalidad. Todo lo contrario, históricamente ésta sólo nace como expediente técnico que permitirá justificar la existencia de patrimonios autónomos para obtener el privilegio de la limitación de responsabilidad que, en esencia, se pone al servicio de una nueva clase económica emergente. . Hoy el principio alcanza su máxima expresión en… las sociedades de responsabilidad limitada unipersonales“.

Y, más adelante (p 584) explica que este patrimonio vinculado se caracteriza por el principio de “subrogación real, que implica substitución de los elementos que salen del patrimonio por otros que los reemplazan“. En fin, el art. 514-12 que regula la extinción no dice una palabra sobre la liquidación. En su párrafo 3 se limita a decir que “los bienes revierten a la persona constituyente o a sus herederos”. Pero si durante la vigencia del trust se han generado créditos y deudas, especialmente lo segundo, será necesario pagar éstas antes de entregar el remanente al constituyente a sus herederos. A mi juicio, la perspectiva del CCC es errónea. En primer lugar, el principio de especialidad o determinación de los derechos reales – la propiedad y los derechos reales recaen sobre bienes singulares – hace que el párrafo primero del precepto proyectado cause perplejidad. Obviamente que nadie ostenta la propiedad ni ningún otro derecho real sobre un patrimonio. De un patrimonio se es titular o cotitular. Pero de los bienes que pertenecen o forman parte de ese patrimonio el propietario es el titular del patrimonio. De manera que esa afirmación no disculpa de la obligación de explicar quién es el propietario de los bienes que forman parte del patrimonio fiduciario. Seguimos, como hace dos siglos sin resolver el problema de los patrimonios sin sujeto. En segundo lugar, la sociedad unipersonal no es un contrato. La constitución de una sociedad unipersonal es un acto unilateral del socio único. Por tanto, su naturaleza es más bien fundacional. En tercer lugar, admitir la existencia de patrimonios sin sujeto equivale a renunciar a explicar lo que es un patrimonio, porque lo que une a los bienes, derechos, créditos y deudas que forman un patrimonio no es ninguna característica común a todos ellos, sino el sujeto a cuyas necesidades u objetivos sirven todos ellos. Por tanto, no se puede predicar simultáneamente la existencia de patrimonios sin sujeto y la unidad de los bienes que forman un patrimonio como característica de éste. En cuarto lugar, no es correcto afirmar que la atribución de personalidad jurídica esté ligada a la pretensión de las “clases económicas emergentes” de obtener el privilegio de la responsabilidad limitada. De hecho, cuando el Code de Commerce reconoce la personalidad jurídica a todas las sociedades mercantiles, no anuda este reconocimiento a la responsabilidad limitada de los socios ya que los socios de una sociedad colectiva – y de cualquier sociedad de personas – responden con todo su patrimonio de las deudas sociales, es decir, hay separación patrimonial, hay personificación y no hay responsabilidad limitada. Pero resulta sorprendente que, más adelante, Arroyo explique lo siguiente:

“El patrimonio afectado a la finalidad o el beneficio establecido por el constituyente es una masa «distinta» y «autónoma» que no forma parte del patrimonio del fiduciario, ni del constituyente, ni del beneficiario y, por eso mismo, nunca puede ser objeto de agresión por parte de los acreedores de cualquiera de éstas personas, sino sólo por los del fondo de bienes administrados en trust y en base a las deudas que tal administración genere…”

Creo que, justamente, este régimen exige reconocer personalidad jurídica al patrimonio separado. Obsérvese que Arroyo está reconociendo que el patrimonio es capaz de adquirir bienes, de enajenarlos (habla del principio de subrogación real) y de generar créditos y contraer deudas (afirma que el patrimonio en trust solo puede ser agredido por los acreedores “del fondo” y por “las deudas” generadas en su administración). Si es así, estamos exactamente en la definición de persona jurídica del art. 38 CC. En otras palabras, Arroyo está reconociendo que, como dijera Bonelli hace más de cien años, las partes de las relaciones jurídico-patrimoniales son los patrimonios.

Los créditos y las deudas, los bienes y los derechos se generan, contraen, adquieren o enajenan por cuenta y para un patrimonio por quien tiene atribuida la capacidad de actuar en el tráfico con efectos sobre dicho patrimonio. Lo decisivo para decidir que estamos ante una persona jurídica, pues, es si tenemos un patrimonio organizado – dotado de reglas para adoptar decisiones respecto del mismo e insertarlo en el tráfico jurídico-económico – y los que han formado ese patrimonio han designado a un individuo o a varios individuos para que actúen en el tráfico por cuenta y con efectos sobre el mismo. Esta concepción de la personificación jurídica tiene enormes ventajas. La primera es que, como todos los conceptos simples, evita la aparición de figuras atípicas. Los autores llevan haciendo malabares por décadas para calificar figuras como la del trust o los fondos de toda clase que aparecen en las más variadas áreas del Derecho. La segunda es que evita “destrozar” sistemáticamente – y, por tanto, valorativamente – el ordenamiento. La tercera es que permite extender los hallazgos realizados en un área del Derecho – derecho de sociedades – a otros ámbitos y viceversa – del derecho civil general al derecho de sociedades -. En fin, no entiendo bien qué se quiere decir cuando se afirma que un patrimonio es “autónomo”. Si se quiere decir separado, se está usando incorrectamente la expresión. Si se usa en sentido estricto, significa autorregulado; que se dicta sus propias reglas; lo que aproximaría la noción a la de patrimonio organizado para participar en el tráfico y con ello a la de persona jurídica.

Conclusión

 

En definitiva, las normas sobre la personalidad jurídica que se extraen del Derecho de Sociedades principalmente, pero también de las leyes de fundaciones son suficientes para extraer los principios que sirvan para cubrir lagunas. Todas las figuras para las que sería adecuado el trust plantean el problema clásico de los patrimonios sin sujeto  y la solución, en Derecho continental para resolver este problema – que se plantea, naturalmente, respecto de los patrimonios no individuales – ha sido siempre la personificación jurídica. 

La doctrina alemana, con su empeño en reservar la personificación jurídica para las corporaciones y utilizar la comunidad en mano común para explicar la personalidad jurídica de las sociedades de personas ha complicado la cuestión.

[Traducción preparada por los Profesores Borrás y González Campos - "Recopilación de los Convenios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (1951-2007), coordinación y estudio preliminar de Alegría Borrás y Julio D. González Campos, 2ª edición, Madrid (Editorial Marcial Pons), 2008" - y revisada en colaboración con la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.] Convenio[1] sobre la Ley Aplicable al Trust y a su Reconocimiento (hecho el 1 de julio de 1985) (entrado en vigor el 1º de enero de 1992) Los Estados signatarios del presente Convenio, Considerando que el trust [2] tal como ha sido desarrollado por los tribunales de equidad en los países de common law y adoptado por otros países con ciertas modificaciones, es una institución jurídica específica, Deseando establecer disposiciones comunes sobre la ley aplicable al trust y resolver los problemas más importantes relativos a su reconocimiento, Han resuelto celebrar un Convenio a tal efecto y han convenido en las siguientes disposiciones: CAPITULO I - AMBITO DE APLICACION Artículo 1 El presente Convenio determina la ley aplicable al trust y regula su reconocimiento. Artículo 2 A los efectos del presente Convenio, el término "trust" se refiere a las relaciones jurídicas creadas - por acto inter vivos o mortis causa - por una persona, el constituyente, mediante la colocación de bienes bajo el control de un trustee en interés de un beneficiario o con un fin determinado. El trust posee las características siguientes: a) los bienes del trust constituyen un fondo separado y no forman parte del patrimonio del trustee; b) el título sobre los bienes del trust se establece en nombre del trustee o de otra persona por cuenta del trustee; c) el trustee tiene la facultad y la obligación, de las que debe rendir cuenta, de administrar, gestionar o disponer de los bienes según las condiciones del trust y las obligaciones particulares que la ley le imponga. El hecho de que el constituyente conserve ciertas prerrogativas o que el trustee posea ciertos derechos como beneficiario no es incompatible necesariamente con la existencia de un trust. Artículo 3 El Convenio se aplicará únicamente a los trusts creados voluntariamente y cuya prueba conste por escrito. Artículo 4 El Convenio no se aplicará a cuestiones preliminares relativas a la validez de los testamentos u otros actos jurídicos en virtud de los cuales se transfieran bienes al trustee. Artículo 5 El Convenio no será aplicable en la medida en que la ley determinada según el Capítulo II desconozca la institución del trust o la clase de trust de que se trate. CAPITULO II - LEY APLICABLE Artículo 6 El trust se regirá por la ley elegida por el constituyente. La elección tendrá que ser expresa o resultar de las disposiciones del instrumento por el que se crea el trust o se prueba su existencia, interpretadas, cuando sea necesario, a la luz de las circunstancias del caso. Cuando en la ley elegida en aplicación del párrafo anterior no se conozca la institución del trust o la categoría de trust de que se trate, esa elección no surtirá efecto y se aplicará la ley a que se refiere el artículo 7. Artículo 7 Cuando no se haya elegido la ley aplicable, el trust se regirá por la ley con la que esté más estrechamente vinculado. Para determinar la ley con la que el trust se encuentra más estrechamente vinculado se tendrán en cuenta, en particular: a) el lugar de administración del trust designado por el constituyente; b) el lugar donde se encuentren situados los bienes del trust; c) el lugar donde resida o ejerza sus actividades el trustee; d) los objetivos del trust y los lugares donde deban cumplirse. Artículo 8 La ley determinada por los artículos 6 ó 7 regirá la validez del trust, su interpretación y sus efectos, así como su administración. Esa ley regirá en particular: a) la designación, dimisión y revocación del trustee, la capacidad para actuar como trustee y la transmisión de las funciones del trustee; b) los derechos y obligaciones de los trustees entre sí; c) el derecho del trustee a delegar total o parcialmente el desempeño de sus obligaciones o el ejercicio de sus facultades; d) las facultades del trustee para administrar y disponer de los bienes del trust, para darlos en garantía y para adquirir bienes nuevos; e) las facultades del trustee para efectuar inversiones; f) las restricciones relativas a la duración del trust y a las facultades para acumular los ingresos del trust; g) las relaciones entre el trustee y los beneficiarios, incluida la responsabilidad personal del trustee respecto a los beneficiarios; h) la modificación o extinción del trust; i) la distribución de los bienes del trust; j) la obligación del trustee de rendir cuentas de su gestión. Artículo 9 Para la aplicación del presente capítulo, cualquier elemento del trust que sea separable, en particular lo que respecta a su administración, podrá regirse por una ley distinta. Artículo 10 La ley aplicable a la validez del trust determinará si dicha ley o la ley aplicable a un elemento separable del trust puede ser sustituida por otra ley. CAPITULO III - RECONOCIMIENTO Artículo 11 Será reconocido como tal todo trust creado de conformidad con la ley a que se refiere el capítulo precedente. Este reconocimiento implicará como mínimo que los bienes del trust sean distintos del patrimonio personal del trustee y que éste pueda actuar como demandante o demandado y pueda comparecer en calidad de trustee ante notario o cualquier persona que ejerza una función pública. En la medida en que la ley aplicable al trust así lo exija o establezca, este reconocimiento implicará en particular: a) que los acreedores personales de trustee no podrán recurrir a medidas de aseguramiento contra los bienes del trust; b) que los bienes del trust no formarán parte del patrimonio del trustee en caso de insolvencia o quiebra de éste; c) que los bienes del trust no formarán parte del régimen patrimonial del matrimonio ni de la sucesión del trustee; d) que se podrán reivindicar los bienes del trust en caso de que el trustee , con infracción de las obligaciones derivadas del trust, hubiere confundido los bienes del trust con los suyos personales o hubiere procedido a su enajenación. Sin embargo, los derechos y obligaciones del tercero que ostente la posesión de bienes del trust seguirán rigiéndose por la ley que determinen las normas de conflicto del foro. Artículo 12 El trustee que desee inscribir en un registro un bien mueble o inmueble, o un título relativo al mismo, estará facultado para solicitar la inscripción en su calidad de trustee o de cualquier otra forma en la que se ponga de manifiesto la existencia del trust, siempre que ello no esté prohibido por la ley del Estado en que haya de tener lugar la inscripción o sea incompatible con dicha ley. Artículo 13 Ningún Estado estará obligado a reconocer un trust cuyos elementos significativos, salvo la elección de la ley aplicable, el lugar de administración y la residencia habitual del trustee, estén vinculados más estrechamente con Estados que desconozcan la institución del trust o la clase de trust de que se trate. Artículo 14 El Convenio no impedirá la aplicación de normas jurídicas más favorables al reconocimiento de un trust. CAPITULO IV - DISPOSICIONES GENERALES Artículo 15 El Convenio no obsta a la aplicación de las disposiciones de la ley designada por las normas de conflicto del foro, en la medida en que estas disposiciones no puedan excluirse en virtud de una manifestación de voluntad, en particular en las siguientes materias: a) la protección de los menores e incapaces; b) los efectos personales y patrimoniales del matrimonio; c) los derechos de sucesión testada e intestada y, en particular, las porciones de bienes de que el testador no pueda disponer; d) la transmisión del dominio y de las garantías reales; e) la protección de los acreedores en caso de insolvencia; f) la protección, a otros respectos, de terceros de buena fe. Cuando lo dispuesto en el párrafo precedente impida el reconocimiento del trust, el tribunal procurará que surtan efecto los objetivos del trust por otros medios jurídicos. Artículo 16 El Convenio no impedirá la aplicación de aquellas disposiciones de la ley del foro que deban aplicarse incluso a las situaciones internacionales, cualquiera que sea la ley designada por las normas de conflicto de leyes. A título excepcional, también podrá darse efecto a las normas de un Estado que tengan una relación suficientemente estrecha con el objeto del litigio, si dichas normas poseen el carácter mencionado en el párrafo precedente. Todo Estado contratante podrá declarar, mediante reserva, que no aplicará lo dispuesto en el párrafo segundo del presente artículo. Artículo 17 En el Convenio, por "ley" se entenderán las normas jurídicas vigentes en un Estado con exclusión de las normas de conflicto de leyes. Artículo 18 Las disposiciones del Convenio podrán excluirse si su aplicación fuere manifiestamente incompatible con el orden público. Artículo 19 El Convenio no afectará a la competencia de los Estados en materia fiscal. Artículo 20 Cualquier Estado contratante podrá declarar, en todo momento, que las disposiciones del Convenio serán extensivas a un trust creado por decisión judicial. Esta declaración será notificada al Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos y surtirá efecto el día en que se reciba dicha notificación. El artículo 31 será aplicable, por analogía , al retiro de esa declaración. Artículo 21 Todo Estado contratante podrá reservarse el derecho a aplicar las disposiciones del Capítulo III únicamente a los trusts cuya validez se rija por la ley de un Estado contratante. Artículo 22 El Convenio será aplicable cualquiera que sea la fecha de creación del trust. No obstante, un Estado contratante podrá reservarse el derecho de no aplicar el Convenio a un trust creado antes de la fecha de entrada en vigor del Convenio para dicho Estado. Artículo 23 A los efectos de determinar la ley aplicable según el Convenio, cuando un Estado esté integrado por varias unidades territoriales cada una de las cuales tenga sus propias normas en materia de trust, cualquier remisión a la ley de ese Estado se entenderá hecha a la ley vigente en la unidad territorial de que se trate. Artículo 24 Cuando en un Estado haya diferentes unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de trust, dicho Estado no estará obligado a aplicar el Convenio a los conflictos de leyes que afecten únicamente a esas unidades territoriales. Artículo 25 El Convenio no afectará a los instrumentos internacionales que contengan disposiciones sobre las materias reguladas por el presente Convenio en que sea Parte o llegue a ser Parte un Estado contratante. CAPITULO V - CLAUSULAS FINALES Artículo 26 En el momento de la firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, o en el de una declaración hecha en virtud del artículo 29, cualquier Estado podrá formular las reservas previstas en los artículos 16, 21 y 22. Ninguna otra reserva será admitida. Cualquier Estado contratante podrá retirar, en todo momento, una reserva que hubiere formulado; la reserva dejará de surtir efecto el día uno del tercer mes siguiente a la notificación del retiro. Artículo 27 El Convenio estará abierto a la firma de los Estados que fueren Miembros de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en el momento de su Decimoquinta Sesión. Será ratificado, aceptado o aprobado y los instrumentos de ratificación, aceptación o aprobación serán depositados en poder del Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos. Artículo 28 Cualquier otro Estado podrá adherirse al Convenio después de su entrada en vigor en virtud del párrafo primero del artículo 30. El instrumento de adhesión se depositará en el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos. La adhesión sólo surtirá efecto en las relaciones entre el Estado adherente y los Estados contratantes que no hubiesen formulado objeción a la adhesión en los doce meses siguientes a la recepción de la notificación a que se refiere el artículo 32. Podrá asimismo formular una objeción al respecto cualquier Estado Miembro en el momento de una ratificación, aceptación o aprobación del Convenio posterior a la adhesión. Dichas objeciones serán notificadas al Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos. Artículo 29 Un Estado que conste de dos o más unidades territoriales en las que se apliquen sistemas jurídicos diferentes podrá declarar, en el momento de la firma, de la ratificación, de la aceptación, de la aprobación o de la adhesión, que el presente Convenio será aplicable a todas sus unidades territoriales o únicamente a una o varias de ellas, y en cualquier momento podrá modificar esa declaración formulando otra nueva. Dichas declaraciones serán notificadas al Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos y en ellas se indicarán expresamente las unidades territoriales a las que el Convenio será aplicable. Si un Estado no formula ninguna declaración conforme a lo dispuesto en el presente artículo, el Convenio será aplicable a la totalidad del territorio de ese Estado. Artículo 30 El Convenio entrará en vigor el día primero del tercer mes siguiente al depósito del tercer instrumento de ratificación, aceptación o aprobación a que se refiere el artículo 27. En lo sucesivo, el Convenio entrará en vigor: a) para cada Estado que lo ratifique, acepte o apruebe en fecha posterior, el día uno del tercer mes siguiente al depósito de su instrumento de ratificación, aceptación o aprobación; b) para cada Estado que se adhiera, el día uno del tercer mes siguiente a la expiración del plazo a que se refiere el artículo 28; c) para las unidades territoriales a las que se haya hecho extensivo el Convenio de conformidad con el artículo 29, el día uno del tercer mes siguiente a la notificación a que se refiere dicho artículo. Artículo 31 Cualquier Estado contratante podrá denunciar el presente Convenio mediante notificación por escrito y en debida forma dirigida al Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos, depositario del Convenio. La denuncia surtirá efecto el primer día del mes siguiente al vencimiento de un periodo de seis meses después de la fecha en que el depositario hubiese recibido la notificación, o en otra fecha posterior si así se expresa en la notificación. Artículo 32 El Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos notificará a los Estados Miembros de la Conferencia, así como a los Estados que se hayan adherido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28: a) las firmas, ratificaciones, aceptaciones y aprobaciones a que se refiere el artículo 27; b) la fecha de la entrada en vigor del Convenio según lo dispuesto en el artículo 30; c) las adhesiones y las objeciones a las adhesiones a que se refiere el artículo 28; d) las extensiones a que se refiere el artículo 29; e) las declaraciones a que se refiere el artículo 20; f) las reservas o los retiros de reservas a que se refiere el artículo 26; g) las denuncias a que se refiere el artículo 31. En fe de lo cual, los infrascritos, debidamente autorizados, firman el presente Convenio. Hecho en La Haya, el 1º de julio de 1985, en francés e inglés, siendo ambos textos igualmente auténticos, en un ejemplar único, que deberá depositarse en los archivos del Gobierno del Reino de los Países Bajos y del cual se remitirá por vía diplomática copia auténtica a cada uno de los Estados Miembros de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en la fecha de su Decimoquinta Sesión. [1] Se utiliza el término "Convenio" como sinónimo de "Convención". [2] En algunos países de Hispanoamérica es conocida esta figura como "fideicomiso".  En septiembre de 2017, 14 países habían ratificado la convención: [1] Australia, Chipre, Canadá (solo 8 provincias), China ( solo Hong Kong ), Italia , Luxemburgo , Liechtenstein , Malta , Mónaco , Países Bajos (solo territorio europeo) , Panamá, San Marino , Suiza y Reino Unido (incluidos 12 territorios dependientes / dependencias de la corona ).

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