Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Sergio Gaete Rojas; Sergio Gaete Street; Raúl Meza Rodríguez; Sergio Miranda Carrington;
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(viii).- Como conclusión.
La evolución histórica del derecho civil nos lo presenta como el sector del ordenamiento jurídico que se ocupa de la persona y sus diferentes estados, de su patrimonio y del tráfico de bienes.
Pero más importante que determinar de qué se ocupa el derecho civil es analizar cómo se ocupa, pues de ahí nace la crisis por la que está atravesando este derecho.
Efectivamente, si hoy el criterio de valores está en crisis, el derecho civil no puede por menos de sufrir también las consecuencias de esa crisis. La del derecho civil es, además, la del desmoronamiento de la sociedad que contempló la obra de la codificación clásica del siglo XIX, y si estamos ante otra sociedad o hacia ella nos dirigimos, el derecho civil heredero de los códigos decimonónicos nos va a servir de poco.
La codificación del siglo XIX se basaba en la afirmación del individuo frente al Estado, sin cuerpos intermedios; el código civil aseguraba el libre desenvolvimiento del individuo, de su voluntad.
De ahí que el principio de la autonomía de la voluntad, con su reflejo en el derecho de propiedad que se concebía absoluto y con las mínimas excepciones posibles a este absolutismo, fuese el pilar de sustentación de todo el edificio. El sistema jurídico va a ser en realidad el sistema de los derechos subjetivos, señala jurista ORESTANO, de poderes del individuo.
Pero la evolución social ha ido por otros caminos. Los ideales de la burguesía, que detentadora de los bienes económicos y de producción quería un sistema que le permitiese su libre y omnímodo disfrute, no se han aceptado por inmensas capas de la sociedad sin poder económico, para las que el juego de la autonomía de la voluntad no significa más que la sumisión al más fuerte y para la que los derechos subjetivos que les reconoce el ordenamiento jurídico no son más que abstracciones.
Por otra parte, el rechazo de un puro sistema liberal de economía, cuyo motor era la persecución del interés individual que redundaría en el bienestar colectivo, hace que la propiedad de los medios de producción no se identifique con propiedad privada.
Todo ello indica que el estado va a intervenir decisivamente en la vida económica y jurídica, y que las normas no van a sancionar la autonomía de la voluntad individual sino que la van a dirigir o coartar en beneficio de los intereses colectivos o para evitar que sea un instrumento de dominación de los débiles. Así, el propietario tendrá cada vez más deberes; no se le va a prohibir ya que haga o no haga, sino que se le va a obligar a un hacer. Así, el empresario no impondrá los contratos de trabajo que quiera a los que no pueden discutir sus cláusulas. Es un nuevo orden jurídico distinto del cristalizado en la codificación del XIX.
Los principios escuetamente expuestos anteriormente producen un impacto en el Derecho civil, que se traduce en una disgregación. Son derechos especiales los que surgen frente al derecho civil que queda como común, en los que se desarrollan nuevas normas. Se habla así de un derecho del trabajo, de un derecho de la economía, de un derecho agrario, de un derecho bancario, de un derecho de arrendamiento, de un derecho urbanístico, etc. La disgregación, como puro fenómeno externo e índice de una especialización técnica o científica, no tiene trascendencia grave. La gravedad radica en a consolidación de los desmembramiento, porque entonces se ha roto la unidad interna del derecho civil.
La crisis del derecho civil codificado tiene otras causas. Básicamente es de anotar su carácter excesivamente patrimonial, que hace que la persona se contemple y regule en función de sujeto de una relación jurídica de aquella naturaleza y no por sí misma: sus valores, sus bienes y atributos como tal persona pasan por completo desapercibidos y abandonados al campo de las declaraciones constitucionales sonoras y espectaculares. Al derecho civil se le priva así de lo más sustancial que tenía, pues su función y su finalidad no es otra que la defensa de la persona y de sus fines.
El movimiento contemporáneo, por el contrario, está prestando una gran atención al campo de los derechos fundamentales de la persona, al margen de las facetas políticas o penales del tema.
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| código civil francés Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
Parte I
Generalidades.
(i)-Definición de código.
Una definición de código en el diccionario de real academia española es siguiente:
Del latín “codĭcus”, der. regres de codicŭlus, codicilo).
1. m. Conjunto de normas legales sistemáticas que regulan unitariamente una materia determinada.
2. m. Recopilación sistemática de diversas leyes.
Por lo tanto se puede definir código como una ordenación completa y sistemática, recogida en un texto escrito único, de las normas referentes a una determinada, rama jurídica.
Diferencia entre recopilaciones y códigos.
Las recopilaciones de leyes son agrupaciones de leyes promulgadas en muy diversas épocas, ordenadas por criterios puramente cronológicos (Según la fecha de su promulgación), sistemáticas (por materias) o mixtos (por materia y dentro de estas, por su cronología) sin que entre todas las normas agrupadas exista una conexión intima ni estén inspiradas en unos principios orgánicos esenciales y uniformes en el conjunto.
Los códigos, por el contrario, son ordenamientos formados en un determinado momento histórico que pretende recoger toda la norma normativa dentro de la rama jurídica correspondiente con arreglo a las ideas políticas y sociales dominantes.
Antecedentes generales.
En todos los pueblos puede observarse una tendencia a recoger en un solo cuerpo legal las normas vigentes, porque ello supone un indudable principio de organización, pero los ejemplos son recopilaciones de leyes, en vez de código legales.
En época antigua hallamos ejemplos de recopilaciones:
El primero y más famoso fue el código de hamurabi, es texto jurídico más antiguo de historia, que fue una recopilación general, promulgado por el Rey Hamurabi, de Babilonia en el año 2,000 antes de Cristo.
Los códigos que existieron en el derecho romano fueron los siguientes: Código de Papiriano; Código Hermogeniano; Código Gregoriano (330); Código Teodosiano (438); Código de Justiniano (529 y 534).
Estos códigos son realidad recopilaciones generales, ya que se refieren a todas las materias del derecho romano, es decir, no se refieren a una rama del derecho en especial sino a todo el derecho, y son recopilaciones de las constituciones imperiales. (Decretos imperiales). De estos cinco códigos el más difundido es el código de Justiniano, ya que es una recopilación (consolidación) mas acabada.
Debemos destacar que para algunos autores en el derecho romano existió no un solo código de Justiniano, sino dos códigos de Justiniano, uno del año 529 y el otro del año 534.
(ii).-El moderno movimiento de codificación.
Conforme al diccionario de la lengua española de la real academia española, "codificar es hacer o formar un cuerpo de leyes armónico y sistemático".
El resultado de la codificación son los códigos, que ya lo definimos en sección anterior.
El movimiento de la codificación nace Europa con el pensamiento de la ilustración, del racionalismo y la influencia de escuela derecho natural que dominó el viejo continente a partir del siglo XVIII. Hasta ese momento histórico se acostumbraba, por la autoridad pública o por los particulares, a recoger las diversas leyes vigentes en un determinado momento en un solo texto, recopilándolas.
La idea de la codificación es, sin embargo, más amplia que la de una pura recopilación de textos. Recopilar es reunir en un texto, por orden sistemático o por orden cronológico, las leyes que hasta un determinado momento han sido dictadas. Codificar es una tarea más ambiciosa, una codificación es la reunión de todas las leyes de un país o las que se refieren a una determinada rama jurídica, en un solo cuerpo presidido en su formación por una unidad de criterio y de tiempo.
Según ciencia jurídica, un código es un cuerpo de leyes racionalmente formado y asentado sobre unos principios armónicos y coherentes. Un código es siempre una obra nueva, que recoge de la tradición jurídica aquello que debe ser conservado y que da cauce a las ideas y aspiraciones de todo signo vigente en la época en que se realiza. Los códigos tiene ideología del promulga.
Escuela del derecho natural.
La escuela del derecho natural del siglo XVIII, rompe con concepción tradicional del derecho fundada por juristas romanos, lejos de reconocer la omnipotencia tradicional del soberano y de atribuirle la cualidad de leyes a los mandatos que emanan de su voluntad arbitraria, esta dispuesta, sin embargo, a ver en el soberano un legislador, le atribuye la función de reformar el derecho vigente, a fin de acabar con los errores del pasado, y a proclamar la autoridad de normas que se ajuste al derecho natural. Bajo el influjo de estas ideas, los países del continente europeo se orientan hacia la nueva formula de la codificación, muy diferente de la formula de la compilación.
La nueva formula codificada nos conduce a la etapa moderna de historia del derecho de familia romano germánico canónico: la etapa en que el descubrimiento y el desarrollo del derecho pesarán fundamentalmente sobre los hombros del legislador.
El resultado más espectacular alcanzado por esta escuela de derecho natural ha sido la codificación. Esta, por revolucionaria que sea, no otra cosa que la consumación lógica de la concepción y la obra llevada a cabo siglos por las universidades. Desde hacia siglos, las universidades enseñaban un derecho que presentaban como el modelo de la justicia. Con una gran perseverancia, se había logrado inculcar esta idea en el espíritu de los juristas.
Estaban ahora convencido de la excelencia de este modelo y consideraban los derechos locales simplemente como un residuo arcaico de un pasado oscuro, un “Ius asininum ” que pervivía al lado del derecho modelo elaborado por las universidades. Cabía preguntarse ahora:
¿Por qué, bajo el signo de la razón que ahora alumbra y gobierna el mundo, no dar el paso decisivo que los tiempos reclaman después de tan larga espera, y por que no convertir el derecho modelado por las universidades y complementado y perfeccionado por escuela de derecho natural en derecho vivo, real, aplicado en la practica de las diferentes naciones?
En este sentido, la escuela de derecho natural significa un momento decisivo de la historia; por primera vez, se manifiesta la voluntad e convertir en derecho real el derecho ideal que se enseña; por primera vez puede decirse que la escuela del derecho natural lleva el interés de los juristas al derecho positivo.
La codificación constituye la técnica que permitirá hacer realidad la ambición acariciada por la escuela del derecho natural, mediante el análisis de la evolución operada durante siglos en la ciencia romanista y la exposición metódica, muy lejos ya de las compilaciones caóticas de Justiniano, del derecho que conviene a la sociedad del siglo XVIII, el cual debe, por tanto, convertirse en su propio derecho, tanto en el plano de la teoría como de la practica.
Pero la codificación no servirá solo para realizar la fusión del derecho teórico y practico; al propio tiempo permitirá, gracias a la intervención ilustrada del legislador, acabar con los arcaísmos que a menudo han pervivido en la realidad, así como con la fragmentación del derecho y la multiplicidad de las costumbres, que operan en muchas ocasiones como un verdadero obstáculo en la practica jurídica y que ya no tienen ninguna razón de ser.
Resumen.
En los códigos ha existido siempre un intento de tecnificación y de racionalización de las actividades jurídicas, que se traduce, primero, en un afán por la simplificación, que es una reducción del material normativo, y una formulación del mismo que se quiere que sea clara e inequívoca. Los códigos vienen a expresarse en un lenguaje somero, lacónico y, en cierto modo, lapidario o, por lo menos muy comprimido, como si esa reducción o comprensión ahuyentara los problemas.
La tecnificación quiere decir también instalación del material normativo en unas condiciones que lo hagan más fácilmente cognoscible y manejable.
Por último, la codificación entendida como racionalización del mundo jurídico pretende la construcción de un sistema que se funda en la lógica jurídica y que pueda desarrollarse conforme a ella. En este sentido, en el ideal codificador es evidente la idea progresista de suponer que el orden jurídico sigue una línea evolutiva de mejora. Los códigos pretenden poner la legislación al nivel «de los adelantos de la ciencia jurídica».
En otro sentido, la racionalización consiste también en la conveniencia de sustituir una práctica jurídica empírica y casuística por un sistema que proceda con una cierta automaticidad y que proporcione una mayor dosis de seguridad en los negocios y en las actividades jurídicas.
(iii).-Orígenes de la codificación.
En el siglo XVII y primera mitad del siglo XVIII hay antecedentes de las modernas codificaciones en los países escandinavos, pero en estos cuerpos legislativos existente confusión de materias y se regulan conjuntamente instituciones civiles, derecho penal, derecho eclesiástico y procedimientos. (Código de leyes de Dinamarca de 1683, Código de leyes de Noruega de 1687 y el Código de leyes de Suecia y Finlandia de 1734)
Actualmente solo los códigos de leyes de Suecia y Finlandia están vigor, pero grandes reformas en su articulado.
A finales del siglo XVII, también el movimiento codificador llego a Prusia, que promulga un código, por influencia de la escuela de derecho natural, que se denominado «Derecho territorial general de los Estados prusianos» (Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten ALP), que acusa un enorme influencia de esta escuela jurídica, pero que no recoge las ideas sociales y políticas de la época de la ilustración. Además este código no abolió los derechos locales o provinciales de Prusia.
El código era muy largo, tenía unos 19.000 artículos y código universal, regulaba el derecho civil, penal, derecho público, administrativo, etc. Además utilizaba un lenguaje muy casuístico e impreciso, lo que hace difícil de comprender y utilizar adecuadamente en la práctica.
El código era un ejemplo típico de una ley codificada del período de transición entre el antiguo régimen y la sociedad moderna, donde las viejas instituciones del derecho feudal (Los privilegios de la nobleza y la servidumbre de los campesinos) coexistieron con instituciones modernas.
En Austria la labor de codificadora se inicia con la emperatriz Maria Teresa de Austria, influida también por escuela del derecho natural, y con el deseo político de unificar la legislación de imperio. Una comisión, creada en 1753, concluyo en 1766 su trabajo codificación, que gobierno no aprobó, el proyecto conocido como “Codex Theresianus”; En 1786 fue promulgada por Emperador José II una primera parte revisada de aquel código, conocido como “código Josefino”, referente al derecho de personas. Siguen los trabajos de revisión bajo el reinado de Leopoldo II, se concluye el proyecto de 1796 y se concede como código civil Galitzia en 1797. Todos estos proyectos de ley y códigos sirvieron de base para código civil de Austria de 1812.
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| karina gonzalez huenchuñir |
(iv).-Los primeros códigos moderno.
Los dos códigos modernos son CC., austriaco y el CC., francés.
1º.-Código civil francés.
En el siglo XIX florece el fenómeno codificador. Se abre con el CC., francés, llamado código napoleónico promulgado en 21 de marzo de 1804.
El código francés es una obra maestra, de enorme influencia en el mundo, sobre todo en el siglo XIX. Fue el vehículo de las ideas de la revolución francesa, y responde a una ideología típica del liberalismo burgués, pues no en balde es la burguesía la que inicia la revolución y la que, a la postre, sale vencedora.
Es un código que afirma el primado del individuo, de su igualdad ante la ley fuera de las circunstancias de su condición social, y de su libertad, y de ahí que sus pilares básicos sean la libertad contractual, el carácter absoluto del derecho de propiedad y la responsabilidad civil basada en la culpa.
El matrimonio se seculariza, adquiriendo la institución un carácter laico y fundado en el contrato. Se sustrae a la iglesia el registro de los estados civiles, organizándose y regulándose detalladamente el registro civil.
Ahora bien, el código Napoleónico no rompe con la tradición jurídica francesa en la que se recogía el derecho romano y las antiguas costumbres, lo que hace es continuarla y adaptarla a las nuevas ideas. Es una sabia combinación de tradición, principios racionales (es la época del racionalismo) y revolucionarios.
2º.-Código civil austriaco.
En 1811 Imperio de Austria tiene su CC., el “Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch”, abreviado ABGB, de gran perfección técnica e influenciado por las ideas de la escuela del derecho natural austriaca, pero preservándose de las ideologías de la revolucionarias francesa.
El código civil, se basa en plan romano de Gayo, y esta formado por un preámbulo; normas introductorias y tres libros.
1º Parte: De los derechos de personas.
2º. Parte: De las cosas. (Los derechos reales, el derecho de sucesiones, y el derecho de las obligaciones.)
3º. Parte: De las normas comunes de las personas y de la propiedad.
Este código tiene como fuente los proyectos de código civil elaborado en siglo XVIII, y también el código de Napoleón, pero no tiene mucha influencia fuera del mundo alemán.
(v).-Crítica de codificación moderna por la escuela histórica.
La escuela histórica del derecho es una corriente doctrinal surgida en Alemania durante el siglo XIX, que afirma que el origen del derecho ha de situarse en base a la evolución histórica de un determinado pueblo, cuyo espíritu se manifestaba originariamente en forma de costumbres y tradiciones.
Surge como oposición al movimiento codificador, que pretendía unificar y sistematizar los cuerpos normativos. Tal corriente había sufrido una proyección aún mayor a raíz de la codificación francesa, con el posterior trasplante del CC., francés a países y regiones de tradición jurídica distinta.
Entre sus partidarios más notables, figuraron juristas tales como Savigny, Puchta, Jakob y Wilhelm Grimm, Eichhorn, Niebuhr y Windscheid, cuyos trabajos fueron desarrollados a partir de la escuela pandectística, que se dedicaba al análisis del derecho romano.
La escuela histórica terminaría por establecer una " jurisprudencia de conceptos" (Begriffsjurisprudenz en alemán), a la que se opondría otro gran jurista de la época, Rudolf von Ihering, quien defendía una vuelta a la realidad social en su denominada jurisprudencia de intereses.
Pese a que muchos autores sitúan el comienzo de los primeros textos historicistas en los escritos de Niebuhr y Gustavo Hugo, se considera que el inicio de la escuela histórica ha de situarse a raíz de una polémica doctrinal surgida entre Savigny y Thibaut.
Éste último publicaría en 1814 "Sobre la necesidad de un Derecho civil general para Alemania", donde defendería la elaboración e implantación a corto plazo de un código para toda la nación alemana. Savigny le respondería ese mismo año en un famoso texto titulado "De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del Derecho".
Según el jurista Savigny afirmaría que no era sensato aplicar un mismo cuerpo civil para toda Alemania, pues la tradición jurídica nacional era demasiado endeble como para ser compatible con tal pretensión. Precisamente por ello, el jurista priorizaba la investigación sobre los orígenes del derecho alemán, y más concretamente, la recuperación del derecho antiguo.
Sostenía también que la única forma correcta de proceder era mediante una ciencia jurídica orgánica y progresiva que consiga aglutinar a toda la nación, y no un sistema artificial que traería la unidad para sólo una mitad de Alemania, dejando a la otra mitad muchísimo más separada que antes.
Savigny también señalo la falta de un buen tratado del derecho de Pandectas y de buenos textos de derecho. La carencia de un lenguaje jurídico, técnico y preciso, como lo requiere la formación de un código.
En consecuencia, para aspirar a la unidad jurídica se precisa ir vaya progresando paulatinamente hasta que llegue el momento propicio de crear un código que no sea una imitación de la cultura romana, sino auténticamente nacional
Por otro lado, cabe destacar que el sustrato para que surgiera la escuela histórica se dio en los círculos intelectuales y académicos de la universidad de Marburgo, en torno a la figura de Savigny, quien influiría decisivamente en Eichhorn y Jacob Grimm, este último, alumno suyo entre 1802 y 1803. Aquí ya comenzarían a asentarse conceptos que irían más allá del mundo del Derecho, de manera que los principios de genética cultural, de evolución guiada por el Volksgeist, de creación orgánica, de normativización mínima y demás, darían el salto desde el mundo jurídico al mundo
Parte II
Era del derecho legislativo y la codificación.
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| karina gonzalez huenchuñir |
La promulgación del código de Napoleónico inicio la era derecho legislativo y codificado en la historia del derecho en Europa y de Occidente. La ley como la declaración de voluntad soberana de Nación, se convierte en la norma principal del sistema jurídico de cada país de occidente y reglamentara a través de los códigos el derecho privado. La costumbre pierde su supremacía anterior a esta era.
El derecho privado se nacionalidad, los derechos civiles se convierten en derechos estatales, elaborado por legislador.
(i).-Características de un código moderno.
Entre las principales características de un código moderno podemos citar las siguientes:
1º.-Casi siempre regulan sólo una rama del derecho.
2º.-Generalmente tienen título preliminar.
3º.-Son cuerpos legales muy conocidos entre los juristas y los particulares.
4º.-Su redacción casi siempre es encargada a una comisión de Jurisconsultos y Especialistas en la rama del derecho que regula el código, para su posterior discusión, revisión y aprobación.
5º.-Constituyen una de las normas de mayor importancia dentro del sistema jurídico.
6º.-Son redactados utilizando la técnica legislativa mas depurada.
7º.-Deben ser redactados tomando en cuenta la realidad social del territorio en el cual tendrá vigencia, la legislación nacional, la legislación de otros Estados, la doctrina, la jurisprudencia y las costumbres locales.
8º.-En la mayor parte de ellos, se introduce y suprime instituciones al ordenamiento jurídico.
9º.-Cuando es promulgado, deroga todo derecho anterior a entrada vigencia.
(ii).-La elaboración de los códigos.
La codificación por lo general es encargada a una comisión de jurisconsultos o un jurista para que redacten el código. (Ejemplo Andrés Bello en Chile.)
Además es necesario precisar que al momento de legislar se debe elegir la codificación sólo para las ramas del derecho que se encuentran mas desarrolladas, sin embargo, esto no quiere decir que todas las ramas del derecho que se encuentran mas desarrolladas se encuentran codificadas o se deben codificar, por que para llegar a la codificación el derecho debe evolucionar lo suficiente y también por que al momento de legislar la codificación es un sistema de legislar al igual que el sistema de legislar de las leyes especiales.
Es decir, la codificación es una técnica de legislar que no debe ser utilizada en todas las ramas del derecho, sino sólo en algunas ramas del derecho.
Es decir, la codificación es una técnica de legislar que no debe ser utilizada en todas las ramas del derecho, sino sólo en algunas ramas del derecho.
(iii).-Clases de codificación.
La codificación puede ser de dos clases: codificación parcial y codificación total.
1º.-La codificación parcial es cuando en un código se regula sólo una parte de la rama del derecho regulada.
Ejemplo es el CC., español de 1889 solo codifico y regulo el derecho civil común español, y no codifico el derecho civil especial de las regiones forales españolas. Además hay muchas leyes especiales que regulan varias áreas del derecho civil, como ejemplo ley hipotecaria, etc.
2º.-La codificación total es cuando en un código se regula total e íntegramente la rama del derecho regulado.
Cuando promulgo el CC., chileno en el año 1855, codifico todo el derecho civil vigente en época. En ese momento histórico la codificación era total del derecho civil. Poco a poco a lo largo de las décadas, se promulgaron leyes especiales que descodificaron varias materias del CC., de Andrés Bello.
(iv).-Derecho codificado y derecho no codificado.
El derecho se divide en diversas ramas, sin embargo, los códigos no existen en todas las ramas del derecho, en tal sentido el derecho se clasifica en dos grupos que son los siguientes: derecho codificado y derecho no codificado.
Se denomina derecho codificado a las normas que se encuentran agrupadas en un código como el código civil, código penal, códigos procedimientos civiles y penales, código de procesal penales, entre otros.
Se denomina derecho no codificado a las normas que no se encuentran agrupadas en un código. Pero teniendo en cuenta que la codificación puede ser parcial, en una misma rama del derecho puede existir derecho codificado y derecho no codificado, por ejemplo en el derecho penal existe código penal que es derecho codificado pero también existen leyes penales especiales que son derecho no codificado, lo mismo ocurre en el derecho comercial (en el cual existe código de comercio que es derecho codificado y leyes especiales como la ley de sociedades anónimas , la ley de títulos de crédito, la ley de quiebras y la ley del mercado de valores entre otras normas que son derecho no codificado), y en otras ramas del derecho en las cuales existe codificación parcial. Además es necesario precisar que la jurisprudencia es un derecho no codificado.
Actualmente la codificación cada vez se expande a todas ramas del derecho, sea pública o privada a pasos agigantados.
Ventajas de los códigos.
Todas las instituciones jurídicas tienen ventajas por lo cual es necesario estudiar las ventajas de la codificación.
Los códigos tienen la ventaja que todas o gran parte de las normas sobre determinada rama del derecho se encuentran agrupadas en un solo cuerpo normativo, lo que facilita el estudio y aplicación del derecho.
Por ejemplo si revisamos el derecho procesal civil vemos que es más fácil estudiarlo y aplicarlo por que es un derecho codificado.
Otro ejemplo es si revisamos el derecho civil vemos que es mas fácil estudiarlo y aplicarlo por que es un derecho codificado.
Esto no ocurre en todas las áreas y ramas del derecho, por ejemplo si revisamos el derecho tributario chileno, español o argentino vemos que si bien es cierto existen normas codificadas, existen muchas normas que son normas no codificadas, lo cual dificulta su estudio y aplicación.
Es decir, como en los sistemas jurídicos estudiados la mayor parte de normas de derecho tributario son normas no codificadas que dificultan su estudio y aplicación. Además son leyes contradictorias entre si.
Desventajas de los códigos.
Las instituciones jurídicas no solo tienen ventajas sino también tienen en algunos supuestos desventajas. En tal sentido corresponde estudiar las desventajas de la codificación.
La codificación tiene la desventaja de no poder aprobarse de un día para otro, sino que requiere todo un proceso, que incluye en muchos supuestos el nombramiento de una comisión revisora o comisión reformadora.
Otra desventaja de los códigos es que para modificarlos o sustituirlos es necesario vencer la resistencia a los grupos de intelectuales y grupos de poder que se resisten a los cambios.
Si bien es cierto en el derecho nacional para modificar una ley se sigue los mismos pasos que para modificar un código, en este último caso es necesario precisar que si bien es cierto que se debe seguir el mismo procedimientos que cuando se modifica una ley, cuando se modifica o sustituye un código es necesario cierto consenso por parte de los juristas (jurisconsultos, abogados, magistrados, fiscales, registradores, profesores entre otros)
(v).-La técnica de consolidación de las leyes.
La consolidación de leyes consiste en la agrupación de la legislación de determinada rama del derecho, sin modificar su contenido, la consolidación se realiza en alguna rama del derecho no codificada. Es decir, la consolidación es una especie de recopilación.
Codificación y consolidación.
Muchos juristas confunden la codificación con la consolidación, por lo cual en el presente trabajo es necesario diferenciar ambos términos jurídicos.
La consolidación no es igual que la codificación, ya que la consolidación es la agrupación (Ordenación) de la legislación existente de determinada rama del derecho, sin modificar su contenido, es decir, es un proceso mas sencillo que la codificación, ya que en la codificación si se modifica la legislación existente, pudiendo suprimirse e introducir nuevas instituciones al derecho, así como también introducirse nuevos principio jurídicos a la legislación.
En algunos supuestos la codificación origina una previa consolidación de la legislación que corresponde a la rama de derecho estudiada, lo que ocurre generalmente cuando dicha rama del derecho no se encuentra codificada aún.
Los códigos romanos no fueron propiamente códigos sino consolidaciones, las cuales sirvieron para que el derecho madure y evolucione, sin embargo, en nuestro tiempo la consolidación se utiliza en algunas ocasiones junto con la codificación.
Por ejemplo si reunimos en un solo cuerpo normativo (que podría denominarse código de Empresa o código Empresarial.) las principales normas empresariales sin modificar su contenido sería un proceso de consolidación.
Sin embargo, debemos precisar que casi en todos los supuestos la consolidación ha sido superada por la codificación.
Ejemplo de consolidación de leyes.
Un ejemplo interesante de consolidación de leyes en actualidad y bastante crítica por juristas, es la que hizo el gobierno federal argentino, que esta consolidando todas las leyes federales vigentes desde nacimiento de federación argentina, en un “Digesto Jurídico Argentino”.
El Digesto Jurídico Argentino: Una Obra Jurídica Monumental.
En 1988 con la promulgación la ley federal Nº 24.967, se creo el Digesto Jurídico Argentino.
La obra es tan monumental que ningún país hasta el momento la ha encarado, si bien comienzan a aparecer inquietudes parecidas, tentativas y justos empeños de emulación.
Pero la obra así como esta es única, , afronta todo el derecho federal dividido por la ley que creo el Digesto Jurídico Argentino en 26 categorías o materias esto es todo el derecho federal y por completo.
El digesto afronta el tema sustancial del derecho en vigor, esto es de resolver los problemas de contaminación legislativa esto es del crecimiento desmedido de las normas legales sin un criterio valido que elimine del sistema las leyes que ya no están en vigor por objeto cumplido, obsoletas y las tan temidas derogaciones implícitas.
Ya que el sistema jurídico es una acumulación de textos normativos en los cuales es relativamente fácil establecer los criterios de creación, pues todos los sistemas los protegen con procedimientos especiales al fin de hacerlos reconocibles.
El problema consiste en que el derecho vigente es un subsistema del derecho que fue creado, menos todo aquel que fue abrogado. Las abrogaciones explícitas se conocen, las implícitas, no. Y si no conozco el conjunto de textos normativos que constituye el subconjunto de normas derogadas, no puedo saber cual es el derecho en vigor.
Y esto más allá de la cualidad científica del intérprete o su posición en el ordenamiento. Ciertamente, para evitar la parálisis se atribuye a algún tribunal supremo (en cualquier sentido e instancia) declarar la ley en vigor, pero es como nombrar un arbitro en un juego en el cual mas de la mitad de las reglas no se sabe si rigen o no.
El tema es que el sistema de leyes es el “output” mas importante del sistema político y si ese sistema esta contaminado o es de difícil determinación las consecuencias en costos institucionales y de vida cotidiana son enormes.
1º.-La obra.
La elaboración del “Digesto Jurídico Argentino” comenzó realizarse en 1999 comenzó la empresa consolidación dividida en dos partes: una relativa a la redacción de un Manual de Técnica Legislativa y otra, mucha más gran encargada de revisar todas las leyes federales argentina.
La primera parte coordinada por quien escribe contó con un grupo de juristas lingüistas, italianos, juristas documentalistas argentinos y juristas informáticos italianos y miembros del “Instituto per la Documentazione Giuridica” del Consejo Nacional de Investigaciones italiano, que dirigí entre 1983 y 1992.
La revisión de todas las leyes y decretos reglamentarios ha sido una obra mas fatigosa y realmente monumental hecha por personal especializado de juristas, lingüistas, informáticos, documentalistas que ha rondado la centena dirigidos todos por el Prof. Atilio Alterini (director general) y compuesta por los doctores Ramón Brenna (director técnico) , Daniel Altmark (coordinador ejecutivo) y Horacio Álvarez (Director Académico).
El Manual finalizo en el 2001, se entrego y esta a disposición en las publicaciones sobre papel que hizo el Colegio Publico de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. Consta de 25 definiciones, 71 reglas y ejemplos de la legislación argentina sea para mostrar el modo correcto de legislar sea para mostrar el modo incorrecto. Tiene una “check list” , y los fundamentos teóricos de su redacción. El Manual ha sido ya utilizado por los juristas que han revisado las leyes y comienza a ser un estándar de legislación.
El resto del importante trabajo de selección, comparación, eliminación de todos los textos obsoletos redundantes y su reordenación por grupos de expertos ha sido entregado en el mes de mayo por la Facultad de Derecho al Ministerio de Justicia y a la comisión bicameral del congreso federal previsto por la ley institutora.
En todo se esta siguiendo los principios y el procedimiento fijados por la ley 24967 concebido para “contar con un régimen de consolidación de las leyes nacionales vigentes y su reglamentación”
2. El Manual.
Para la redacción del Manual del Digesto Argentino se tuvo en cuenta la muy nutrida bibliografía que existe ya y que se apoya substancialmente en dos obras muy conocidas en sus respectivos ámbitos de influencia: para el mundo del “Statutory Law” la obra de G. C. Thomtom, Legislative Drafting, Butterworth’s y para el mundo europeo continental el libro de D. Remy, “L’art de faire les lois.”
Existe ya un número bastante importante de Manuales de este tipo. Los anglo americanos han dado especial atención a la parte lingüística, en los países de sistema continental europeo hay una verdadera caza a la mejor técnica legislativa que – empero – comporta un elemento seriamente dañoso para un Manual: su excesiva longitud. Baste al respecto el ejemplo de los manuales (pues hay mas de uno y esto es equivoco, como tener varios standard) de la cámara de Diputados italiana.
El Manual del Digesto se atuvo a una estricta construcción muy escueta con 25 definiciones y 71 reglas. La elección del laconismo en materia de reglamentación es una vieja convicción de quien escribe.
Es usual describir la parte interna (o cuerpo) de la Ley, ya sea desde un punto de vista formal (o de superficie), que desde un punto de vista de contenido (o profundo). La estructura del cuerpo del acto, según el primer punto de vista, se manifiesta en el así llamado: articulado, la subdivisión del texto en particiones jerárquicas. Según el segundo punto de vista, que podremos llamar "funcional" por cuanto se basa en las modalidades o funciones reglamentarias, el texto se describe como un grupo de disposiciones (que podemos interpretar como actos lingüísticos variadamente reglamentados), de los cuales el manual ofrece un elenco ejemplificativo. De la correcta organización del texto se encarga la correcta secuencia de los diversos tipos de disposición y la relativa y recomendada posición en las zonas justas del cuerpo de los textos.
Las 25 definiciones del Manual constituyen su primera parte y se constituyen un verdadero thesaurus pues cada una de ella esta referida a las otras para poner orden en un campo donde imperan muchas interpretaciones. En las 71 reglas las definiciones son respetadas a rajatabla.
El Manual consta de cinco partes una primera sobre la estructura lógico sistemática de las disposiciones normativas, una parte segunda sobre el lenguaje normativo, una tercera sobre la escritura de textos normativos, una cuarta parte relativa a las referencias (internas e externas) y una última dedicada a las modificaciones.
Se siguieron al pié de letra las indicaciones de la ley 24967 y en la parte pertinente el decreto 333/85 en todo aquello que pudiese ser compatible con un sistema prolijo y coherente. Las reglas se dictan siempre en un ambiente que tiene un contexto interpretativo y no otro.
Este acompañado de ejemplos de la legislación argentina, sea para mostrar como se debe hacer, sea para mostrar como no se debe hacer. Hay fórmulas para mostrar que en algunos casos el modo mejor de evitar equívocos es seguir fórmulas pre establecidas, llenando solo los espacios. Esta también acompañado por una “check list”, esto es un escueto listado de enunciados que sirven para corroborar que se esta en la buena senda. Algo parecido a lo que hacen los pilotos de aviones antes de partir para asegurarse que la aeronave esta substancialmente en condiciones.
Todas las consideraciones teóricas están obviamente fuera del Manual pero lo acompañan para afrontar algún problema teórico.
3. La revisión y ordenación de las disposiciones normativas
La revisión concreta siempre guarda sorpresas. Así se descubrió que ley N ° 1 hubo dos, afortunadamente una de ellas derogada. Que hubo en la argentina leyes con el agregado “y medio”
Que hubo leyes secretas (parece un oximoron) que vuelven a ser cuestionadas en estos días por problemas políticos. Lo importante es que el producido de este trabajo consistió en establecer un universo de unos 45 mil enunciados normativos entre leyes y decretos.
A partir de allí comenzó la fatigosa labor para poder quitarle a) todos los textos que habían sido abrogados expresamente, b) todos los enunciados normativos que son objeto de caducidad por haberse terminado el objeto que dio lugar a la ley (como el de faroles a gas o postas) c) todos los enunciados normativos cuyo objeto estaba cumplido y d) finalmente la lista de aquellos enunciados normativos que deben ser eliminados por ser contradictorios a alguna parte del sistema jurídico que ha quedado en vigor.
Obviamente esta última parte estuvo a cargo de una comisión de juristas destacados de cada una de las categorías jurídicas como esta previsto en la ley 24967.
Estas materias son, derecho: 1.Administrativo. 2 Aduanero. 3. Aeronáutico - Espacial. 4 Bancario, Monetario y Financiero. 5 Civil. 6. Comercial. 7. Comunitario. 8. Constitucional. 9. De la comunicación. 10. Diplomático y Consular. 11. Económico. 12. Impositivo. 13. Industrial. 14. Internacional Privado. 15. Internacional Publico. 16. Laboral. 17 Medio Ambiente. 18. Militar. 19 Penal. 20. Político. 21. Procesal civil y comercial. 22. Procesal penal. 23. Publico Provincial y Municipal. 24. Recursos Naturales. 25. Seguridad Social. 26 Transporte y Seguros.
Estas materias son, derecho: 1.Administrativo. 2 Aduanero. 3. Aeronáutico - Espacial. 4 Bancario, Monetario y Financiero. 5 Civil. 6. Comercial. 7. Comunitario. 8. Constitucional. 9. De la comunicación. 10. Diplomático y Consular. 11. Económico. 12. Impositivo. 13. Industrial. 14. Internacional Privado. 15. Internacional Publico. 16. Laboral. 17 Medio Ambiente. 18. Militar. 19 Penal. 20. Político. 21. Procesal civil y comercial. 22. Procesal penal. 23. Publico Provincial y Municipal. 24. Recursos Naturales. 25. Seguridad Social. 26 Transporte y Seguros.
Haciendo números redondos gracias a los tres primeros criterios se paso de 45 mil textos normativos a unas 20.000 normas legales. Aplicando el último criterio se llega a unos 5000 enunciados normativos de los cuales no habrá más de tres mil leyes con sus decretos reglamentarios.
La tarea ha sido ciclópea pues como la ley del Digesto lo estableció todo el derecho argentino quedo dividido en 26 categorías (o materias) y la revisión y clasificación final correspondió a un equipo de profesores de la Universidad de Buenos Aires, especialistas en cada una de las materias para aceptar, reorganizar y renumerar las normas que han quedado en vigor y decidir aquellas que deben ser abrogadas o derogadas.
De esa manera el Digesto estará compuesto por 26 capítulos divididos en letras (o subtemas de materia) y en ellas se encontrara la norma con su respectivo número.
Esto es el sueño del Libro de las Leyes que nos explico un especialista norteamericano, Leyman Allen, pero que todavía esta por partir en USA.
La completitud y exhaustividad del seguimiento de cada texto normativo asegura la posibilidad de rastrearlo en un producto informatico de gran ductilidad y extraordinaria precisión. Es posible individualizar el texto actualizado por el tipo de norma, el numero, la fecha, el asiento, la rama del derecho en la que esta incluido si hay particiones externas, si hay refencias externas remontarse al texto original, etc. Esto es un grado de precisión documentaria difícilmente alcanzado hasta el momento sobre partes o sectores del derecho en todo el mundo.
Lo extraordinario del Digesto Jurídico argentino es que esto se extiende a todo el derecho federal entre leyes y decretos.
Importancia de este digesto.
Muchos países y estados están siguiendo el sistema de consolidación leyes creado por el Digesto jurídico argentino, y están consolidando sus leyes. Ejemplo varias provincias federadas de argentina y varios países de América y Europa están utilizando o intentan aplicar esta especie consolidación de leyes vigentes.
La descodificación.
Cuando se estudian instituciones jurídicas es necesario estudiar figuras jurídicas similares o inversas. En tal sentido corresponde estudiar la descodificación.
La descodificación es un proceso por el cual algunas materias reguladas por un código pasan a ser reguladas por otras normas, por ejemplo por leyes especiales. Por lo cual podemos afirmar que lo que ha ocurrido con el código de comercio ha sido una descodificación, por que algunas materias reguladas por el texto original de dicho código, ya no se encuentran reguladas por el referido código, sino que se encuentran reguladas por leyes especiales como los títulos de valores que son regulados por la ley de títulos valores, y las sociedades anónimas que son reguladas por su ley de sociedades anónimas, entre otras materias.
En tal sentido lo que ha ocurrido con el código civil se ha esta descodificando.
Para algunos autores estamos atravesando por la edad de la descodificación. Es decir, para estos autores la edad de la codificación habría terminado.
Sin embargo, consideramos que pueden existir distintas escuelas o corrientes en el derecho que existan en los diferentes Estados al mismo tiempo. Al igual que existe la exégesis al mismo tiempo que el análisis económico del derecho.
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| abogados alegando karina gonzalez huenchuñir |
La recodificación.
La recodificación es un proceso legislativo que consiste en que cuando una materia que dejó de estar regulada en un código, y pasó a ser regulado por otra norma como una ley especial. Luego vuelve a ser regulado dicha materia por otro código similar.
Por ejemplo, en Francia la legislación de nacionalidad que estuvo varias décadas regidas leyes especiales volvieron a ser regulado por el CC., existiría un proceso de recodificación.
Para algunos autores después de la descodificación de todas maneras se produce una recodificación, lo que no es correcto por que la misma, es sólo una opción legislativa.
Codificación y especialización de derecho por Juristas.
Existen diversas especialidades en el derecho, en tal sentido los abogados pueden elegir las siguientes especialidades: derecho civil, procesal civil, penal, procesal penal, laboral, procesal laboral, administrativo, procesal administrativo, constitucional, procesal constitucional, registral, electoral, comercial, societario, bancario, concursal, bursátil, empresarial, aduanero, entre otras.
De estas ramas los abogados especialistas pueden dominar una o más ramas del derecho.
Debemos precisar que es más fácil especializarse en ramas del derecho codificadas, como son el derecho civil, derecho procesal civil, derecho penal, procesal penal, penal militar, derecho de menores, tributario, entre otras. El derecho canónico esta codificado.
Esto ocurre en todos los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia romana germánica, como el sistema jurídico español, argentino, chileno, boliviano, venezolano, colombiano, alemán, suizo, belga, entre otros sistemas jurídicos.
Y es más difícil especializarse en ramas del derecho no codificadas, como son en el derecho peruano el derecho aduanero, el derecho financiero, administrativo, entre otras.
Sin embargo algunas ramas del derecho peruano son no codificadas pero sus normas se encuentran reunidas en casi un solo cuerpo normativo como el derecho societario, concursal, entre otras.
Además existen ramas del derecho peruano y español y argentino que si bien es cierto son codificadas, al menos parcialmente como el derecho registral resulta complejo especializarse en las mismas.
Codificación y los abogados especialistas.
Los abogados pueden especializarse en distintas especialidades, pero debemos destacar que existen mayor cantidad de abogados especialistas en las ramas codificadas que en las ramas no codificadas. Es decir, existen menos abogados dedicados al estudio de las ramas del derecho no codificado.
Esta distinción solo puede existir en los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia jurídica romano germánica.
Por ejemplo la misma diferencia no puede existir en los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia jurídica del common law, porque en esta familia jurídica no existen códigos.
(vi).-Los códigos en los estados que pertenecen a la familia del common law.
Los códigos no se utilizan en todos los sistemas jurídicos, por ejemplo Inglaterra y Gales (Que pertenecen a la familia del Common Law) no cuenta con códigos y su derecho es más casuística que el de la familia Romano Germánica, a la cual pertenece el derecho Chileno.
Estados Unidos (que también pertenece a la familia del Common Law) si tiene códigos pero diferentes a los nuestros – son consolidaciones - (a excepción de Louisiana que si tiene códigos similares a los nuestros, ya que dicho Estado pertenece a la familia Romano Germánica y han tomado como antecedente proyectos de código civil de Francia.
Para algunos autores en Inglaterra si cuenta con códigos, aunque los mismos sean distintos a los nuestros, ya que son leyes tipo código. Poco a poco el derecho ingles se esta codificando en determinadas ramas o materias.
Ejemplo la ley de magistratura o organización de tribunales de justicia.
