Introducción
Trust es un término anglosajón comúnmente empleado en el mundo anglosajón para referirse a una especial forma jurídica, un fideicomiso. Un trust, se trata, por tanto, de una entidad jurídica creada por una de las partes (el fiduciante) a través del cual una segunda persona (el fiduciario) tiene el derecho de administrar los activos o bienes del fideicomitente en beneficio de un tercero (el beneficiario).
Los cuatro tipos principales de trust o fideicomisos son:
(1) En vida: Trust creado por el fiduciante mientras que él o ella está viva.
(2) testamentario: trust establecida a través de un testamento y que entrará en vigor (se crea) cuando el fideicomitente muere.
(3) Revocable: trust que puede ser modificado o cancelado por el fideicomitente después de su creación.
(4) Irrevocable: trust que no puede ser modificado o cancelado por el fideicomitente después de su creación.
El trust es una institución del Derecho de los Patrimonios, no del Derecho de Cosas. La comprensión del trust para los juristas de derecho continental nunca ha sido fácil. Esta dificultad se debe a que se ha tratado de encajar la figura del common law en categorías equivocadas. Básicamente, en el concepto de propiedad (y los asociados al de propiedad como derecho real – propiedad, prenda, usufructo -, adquisición, transmisión de la propiedad, adquisición a non domino, poder de disposición, usucapión etc) que es un concepto aplicable a los bienes singulares.
Y el trust no es un bien. El trust es un patrimonio y, a mi juicio, un patrimonio personificado. Como ha explicado Miquel en relación con la comunidad de bienes y, con carácter general, De Castro, los derechos reales recaen sobre bienes singulares. Uno no puede ser copropietario de un patrimonio. Uno no puede ser propietario de un patrimonio. Uno no puede ser usufructuario de un patrimonio. Ni puede enajenarse un patrimonio, ni puede adquirirse a non domino un patrimonio ni puede usucapirse un patrimonio. Todo eso ocurre con los bienes singulares. Es el principio de determinación o especialidad que rige en el ámbito de los Derechos Reales. Y claro, cuando se aplican categorías propias de los bienes singulares a los patrimonios, es difícil tener una imagen coherente de la institución. Como se verá inmediatamente, si se piensa en el trust como en un patrimonio, las dificultades para encajar la figura en el derecho continental desaparecen. Utilizaré para ello un artículo titulado “The Common Law Controversy Over the Nature of the Trust”, de James E. Penner . La descripción de la estructura básica de un trust que hace Virgos es perfectamente aceptable. Penner explica que la protección del beneficiario de un trust cuando el trustee enajena abusivamente (infringiendo sus deberes como trustee) bienes que forman parte del trust es real, en el sentido de que tiene una acción para que se restituya el bien al trust frente al comprador en determinadas circunstancias. Pero, obviamente, el comprador de un bien que forma parte de un fondo dado en trust no “sucede” al trustee, esto es, no se coloca en la posición del trustee respecto de ese bien. Se convierte en propietario, esto es, adquirente de la propiedad del bien por compraventa.
La compraventa al trustee transmite la propiedad del bien. Nos dice Penner que tal ocurre si el tercero es un comprador de buena fe en el sentido de que no sabía ni podía saber que el trustee estaba abusando de su cargo al enajenar el bien. En tal caso, el beneficiary sólo tiene acción contra el trustee. Por el contrario, si el tercero adquirente no es de buena fe en el sentido indicado, el beneficiary puede pedir la restitución del bien. Y Penner explica este régimen diciendo que la posición del beneficiary en un trust inglés es, en cierto sentido, la posición de un propietario – de un titular de un derecho real – y en cierto sentido no lo es.
“el trust pone de manifiesto la distinción, dentro de los derechos reales, entre la perspectiva de su infracción y la perspectiva de la sucesión en los siguientes términos: en lo que respecta al derecho de propiedad, el trust divide los derechos del trustee y los derechos del beneficiario de manera que el trustee tiene todas las acciones frente a la violación por terceros de la propiedad sobre los bienes que forman parte del fondo que es el trust, mientras que los derechos de los beneficiaries son puramente derechos reales de sucesión, derechos para hacer valer sus intereses frente a los que sucedan al trustee en la titularidad de cualquier bien que forme parte del trust”.
Dejo aquí el texto original inglés para facilitar la comprensión de mi traducción.
“the trust reveals the distinction between the trespassory and successor versions of the right in rem in the following way: in so far as their proprietary rights are concerned, the trust divides the rights of the trustee and the rights of the beneficiary such that the turstee has all the trespassory rights in rem to hte trust property, while the beneficiaries’ rights are purely successor rights in rem, rights to enforce their interest against successors in title to the trustee of any property which can be seen to constitute an asset of the fund”.
A mi juicio, y sin osar explicar cómo deben resolverse estos problemas en derecho inglés, esta distinción entre sucesión e infracción no resulta fácil de aceptar. Es obvio que cuando un trustee vende algún bien perteneciente al fondo dado en trust, el comprador no ocupa la posición del trustee en relación con ese bien. Del mismo modo, cuando un administrador con poder para enajenar los bienes que forman parte del patrimonio que se le ha encargado administrar enajena alguno de esos bienes no decimos que el adquirente ocupa, respecto del bien vendido, la posición de administrador. Pero es que el contrato que ha celebrado el tercero con el trustee es un contrato de compraventa del bien.
Es imposible – no entra dentro de la voluntad de las partes, aún más, está fuera de la esfera jurídica de las partes y sería un contrato con efectos sobre terceros en contra del art. 1257 CC– que un contrato de compraventa produzca el efecto sucesorio ¡en la posición de trustee! (o de administrador en el Derecho continental). Para encajar la figura del trust en el Derecho continental hay que entender que la posición del beneficiary es semejante a la del principal en derecho continental respecto de un patrimonio que le ha sido transmitido (al principal) bajo administración.
Es decir, a quien sucede el beneficiary es al settlor y lo sucede en las condiciones establecidas por éste al constituir el trust, condiciones que incluyen la puesta en administración del patrimonio en manos de un administrador – el trustee – con unos poderes sobre el patrimonio exorbitantes respecto de los del mandatario con poder de derecho común.
En lo que interesa aquí, es la disociación entre “principales” lo que explica las peculiaridades del trust. Porque el beneficiary – que ha sucedido al settlor – está vinculado por la voluntad del settlor lo que le impide, por ejemplo, inmiscuirse en la administración o, incluso, destituir al administrador-trustee. Pero, visto así – el beneficiary sucede al settlor en su condición de titular del patrimonio dado en trust – la posición del beneficiary como propietario de los bienes que forman parte del trust se explica mejor. El beneficiary no es propietario de los bienes que forman parte del trust, lo que es obvio si se acepta el principio de determinación de los derechos reales que he explicado más arriba: no se puede ser propietario, ni usufructuario, ni titular de derechos reales sobre un patrimonio.
El propietario de los bienes es el trust (no el trustee pero de argumentar por qué no puedo ocuparme ahora). El beneficiary es titular de un patrimonio – el trust – por sucesión. Y como ser titular de un patrimonio no es lo mismo que ser propietario de un bien es un error utilizar las categorías propias de los derechos reales para explicar la posición de los titulares de patrimonios. Así, pues, para encajar la figura del trust en el Derecho continental es fundamental entender que se transmiten bienes, se sucede en patrimonios. El que compra un bien a un trustee, adquiere la propiedad del bien. El beneficiary sucede, no al trustee, sino al settlor en la titularidad del patrimonio dado por éste en trust.
La sucesión se produce por el acto de constitución del trust y de designación del trustee. El administrador social y el trustee comparados Para dotar de mayor poder de convicción a lo que se acaba de exponer, puede compararse la posición del que compra a un trustee un bien que forma parte del trust con la posición del que compra un bien perteneciente al patrimonio social a un administrador de una sociedad anónima. Se demostrará que la posición del tercero comprador es exactamente la misma. En ambos casos, dado que no cabe duda de que el trustee tiene poder para vender (no hay exceso de poder) de lo que se está hablando es de si abusó de dicho poder al utilizarlo con fines distintos al interés del beneficiary. Y, en el caso del administrador de una sociedad anónima, lo mismo (art. 234 LSC).
Se comprobará que la posición de ambos compradores es semejante. En ambos casos, el comprador mantiene la propiedad de lo adquirido y el beneficiary o la sociedad anónima han de dirigirse contra el trustee o el administrador respectivamente en ejercicio de acciones de responsabilidad y no pueden pretender la restitución del bien salvo que el comprador no fuera de buena fe. En relación con el trust Penner explica este efecto diciendo que la adquisición por un comprador de buena fe de un bien perteneciente a un trust cuando se realiza al trustee prevalece sobre cualquier derecho del beneficiary sobre el bien en cuestión (equitable interest): al transferir el bien, cualquier control que correspondiera al beneficiary desaparece.
Sería un fenómeno lejanamente semejante al “venta quita renta” de nuestro derecho.
Este es el texto en inglés: “a trustee who transfers the legal title to the trust property to the bona fide purchaser defeats the equitable interest of the beneficiaries; by transferring the underlying right in this way, the equitable right’s «grasp» of the property disappears. Similarly, the legal owner of land subject to an equitable lease who transfers the legal title to a bona fide purschaser extinguishes the equitable lease”
En el caso de la sociedad anónima, la pregunta que hay que formularse es si puede la sociedad anónima – los accionistas – pedir a un tercero que ha adquirido un bien perteneciente al patrimonio de la sociedad anónima de su administrador único que restituya el bien al patrimonio social. La respuesta es, a primera vista, negativa. El tercero adquirente del bien está protegido por el art. 234 LSC. Pero, igual que en el caso del trust, si el adquirente es una persona vinculada con el administrador social (su cónyuge o su hijo o una sociedad en la que el administrador tiene la mayoría), esto es, si el adquirente no puede considerarse como un tercero de buena fe porque sabía o no podía dejar de saber que el administrador estaba faltando a sus deberes de lealtad al venderle el inmueble (seguramente por un precio vil), no hay duda alguna de que no será protegido en su adquisición y deberá restituir al patrimonio social el inmueble.
En efecto, aunque el éxito de la acción de responsabilidad obliga al administrador a indemnizar a la sociedad los daños causados, no permite declarar la nulidad de los contratos dañosos si éstos han sido celebrados por los administradores con terceros de buena fe. Por ejemplo, si los administradores han enajenado activos sociales por un precio muy inferior al de mercado y, por tanto, el patrimonio social ha sufrido un daño, no puede pretenderse que la declaración de responsabilidad incluya la declaración de nulidad del contrato entre la sociedad y el tercero si el tercero adquirente era de buena fe. De otro modo, “el derecho societario sería un caos” (STS 5-XI-1997).
Sin embargo, cuando la acción se ejercite por infracción por los administradores del deber de lealtad, se tratará de contratos entre la sociedad y los propios administradores o socios mayoritarios o cualquier otra parte vinculada con los administradores, en cuyo caso no hay inconveniente alguno en que la acción de responsabilidad vaya unida a un petitum por el que se solicite que el juez declare que el administrador incumplió su deber de lealtad al celebrar tal contrato y, simultáneamente, la nulidad de dicho contrato y, por tanto, la obligación de la contraparte de la sociedad de restituir (V., art. 1098 II y 1099 CC).
La razón es muy simple. En estos casos no hay terceros cuya confianza en la validez del contrato haya que proteger. Tampoco hay objeciones desde el punto de vista de la acción ejercitada: si se trata de que el administrador deje indemne a la sociedad de los daños que causó con su actuación, no se ve por qué no se puede obligar al administrador para que elimine los daños deshaciendo el resultado dañoso. Los casos en los que será más probable el ejercicio de la acción de nulidad serán aquellas infracciones del deber de lealtad consistentes en el uso de sus facultades por los administradores con fines distintos a aquellos para los que se les otorgaron; los ya mencionados de transacciones vinculadas; los contratos que articulen el uso de activos de la sociedad con fines privados; los que instrumenten el aprovechamiento de oportunidades de negocio de la sociedad; los que establezcan el derecho a obtener ventajas o remuneraciones de terceros indebidas; los que concreten el desarrollo de actividades que entrañen una competencia efectiva con la sociedad, etc. (cfr. arts. 228 y 229.1). expresamente así calificando el contrato de compraventa de un inmueble de la sociedad por parte de su administrador a un tercero próximo a él y en connivencia para defraudar a la sociedad como contrato con causa ilícita y, por tanto, nulo, la SAP Pontevedra 26-IX-2001, Westlaw JUR 317934, dictada en un procedimiento penal por delito societario del art. 295 CP.
Se comprueba así el paralelismo – casi perfecto – entre los beneficiaries de un trust y los accionistas de una sociedad anónima. Ambos son titulares del patrimonio, del patrimonio que es el trust en un caso y del patrimonio social en el otro, pero ninguno de ambos son propietarios de los bienes que forman el trust o que forman parte del patrimonio social. Ningún accionista es propietario del edificio de la Gran Vía madrileña de Telefonica SAU.
El propietario del inmueble es el trust y la sociedad anónima respectivamente. Pero los beneficiaries y los accionistas conjuntamente son titulares del patrimonio que incluye, entre sus bienes inmuebles, ese edificio. Del mismo modo, no hay dificultad alguna en decir que los beneficiaries de un trust son titulares del patrimonio dado en trust pero que no son propietarios de los bienes que forman el mismo. Esta conclusión es evidente si se acepta que el trust es una persona jurídica. No hay diferencias sustanciales entre la posición de un beneficiary según nos la describe Penner y la posición del titular de un patrimonio personificado, esto es, dotado de personalidad jurídica porque dispone de individuos encargados de su gestión – en interés del titular – y se ha procedido a designarlos de acuerdo con las normas “constitucionales”.
El beneficial interest como titularidad del patrimonio Y se confirma cuando Penner nos dice que hay trust que tienen beneficiaries pero hay otros que no. Y éstos que carecen de beneficiaries – los charitable trusts – son nuestras fundaciones.
Dice Penner que las fundaciones en Inglaterra ni siquiera se articulan como trusts, esto es, no se constituye un fondo patrimonial al que se le dota de la organización propia del trust (designación de un trustee o de un board of trustees) sino que, a menudo, tienen carácter de “companies”.
Se pregunta entonces si puede concebirse un trust sin beneficiaries. Y dice que es un absurdo “la razón por la que convencionalmente un trust sin un beneficiary sería considerado un sinsentido es la misma razón por la que una donación de bienes sin un donatario sería considerada un sinsentido. Los trusts son necesariamente trusts de bienes en el sentido mínimo de que la creación de un trust sólo se produce cuando un settlor dispone de su derecho sobre unos bienes constituyendo un trust sobre algún bien a favor de otra persona. Esto es derecho privado después de todo”.
El texto en inglés: “the reason that conventionally a trust without a beneficiary would be considered a nonsense is the same reason that a gift of property without a donee would be considered a nonsense. Trusts are necessarily trusts of property in the minimal sense that the creation of a trust only occurs when a settlor disposes of his beneficial interest by declaring a trust over some asset in favour of someone else. This is private law after all”
¿Cómo podríamos traducir “beneficial interest”, esto es, es lo que el settlor “transfiere” al beneficiary? (ya sabemos que el poder de gestión y disposición de los bienes los transfiere al trustee). Creo que la mejor forma de traducirlo es diciendo que el settlor transmite la titularidad sobre un patrimonio. O, rectius, que de forma semejante a lo que sucede con el testamento, el beneficiary sucede al settlor en la titularidad del patrimonio que constituye el objeto del trust.
El fondo – conjunto de bienes – se convierte en un patrimonio – aptitud para ser parte de relaciones jurídicas – a través del acto de constitución del trust y, a mi juicio, en una persona jurídica cuando se designa al trustee (lo que ocurre, supongo, simultáneamente con la constitución del trust, de manera que los bienes singulares que forman el trust se pasan de ser jurídicamente tales a constituir un fondo, un patrimonio y una persona jurídica en el mismo acto). Frente a esta concepción, la comprensión más extendida es, por el contrario, que estamos ante una propiedad dividida.
Así, por ejemplo , Reyes Barrada, La responsabilidad del trustee en el trust inglés. dice que el deber de lealtad – el fiduciary duty – que pesa sobre el trustee y que es del todo semejante al deber de lealtad de los administradores sociales tiene su origen en que la voluntad del settlor de crear un “título de propietario en equidad” (en horrorosa traducción del inglés) “a favor de los beneficiarios”… “el beneficiario del trust no ostenta ninguno de los derechos o facultades inherentes a la propiedad” porque esa ha sido la “voluntad del constituyente que no se la quiere transmitir, sino sólo que se beneficie de la misma”. La misma expresión resulta difícil de tragar.
Pero si sustituimos propiedad por patrimonio, la extrañeza desaparece: el settlor quiere poner al beneficiary como titular del patrimonio que es el trust y situar al trustee, no como propietario de los bienes que forman el trust, sino como aquel que puede actuar en el tráfico con efectos sobre dicho patrimonio. Penner añade que un beneficiary es necesario porque tiene que haber alguien que pueda obligar al trustee a cumplir con la voluntad del settlor, voluntad que incluye necesariamente que los bienes que forman el fondo dado en trust se destinen a avanzar un fin u objetivo más o menos determinado. Si no hay un enforcer de ese deber del trustee, no se puede seguir hablando de trust.
El trust es un patrimonio no individual organizado y en el civil law debe considerarse una persona jurídica Que el trust es un patrimonio se refleja igualmente en el hecho de que, al igual que en cualquier patrimonio, el trust es estable aunque su composición (qué bienes y derechos forman parte del trust en cada momento) puedan variar. Pero los juristas ingleses no conciben el trust en estos términos porque, quizá, el principio de especialidad o determinación no forma parte de su sistema de Derecho de Cosas (el Derecho inglés no utiliza ni conoce la categoría de patrimonio y habla indistintamente de “property” para referirse a bienes singulares y a fondos patrimoniales).
Por ejemplo, cuando se lee que hay que recurrir a la fiducia para obtener los resultados en el ámbito de la titulización que se logran en el derecho inglés con el trust (así por ejemplo, Nasarre, apud, Gómez Buendía, La fiducia en el derecho romano clásico y su posterior evolución, en 2005, p 157) para evitar que los derechos continentales pierdan su coherencia interna, se está desconociendo que el civil law Penner, de hecho, acaba su artículo diciendo que “hay una disputa genuinamente relevante… que es la de si el trust tiene que concebirse como un acto de disposición de propiedad o simplemente un tipo de contrato que tiene por objeto el uso de un activo específico o de un fondo” lo que indica que los términos de la discusión obvian la diferencia entre propiedad de un bien y titularidad de un patrimonio porque el common law no conoció el concepto de persona jurídica ni el de patrimonio precisamente porque, como explicara Maitland, ya tenía el trust.
Este encaje del trust en el civil law – creo – facilita mucho las cosas para el reconocimiento de los efectos de los negocios jurídico-reales realizados por trustees. Son personas jurídicas y su validez, esto es, la separación patrimonial, debe reconocerse en Derecho español una vez que el Derecho continental ha reconocido la validez de las personas jurídicas creadas por un individuo para mejor perseguir intereses privados a través de la regulación de la sociedad unipersonal.
Que no puedan equipararse a las fundaciones del Derecho español por la reserva de esta figura para los patrimonios destinados a un fin de interés general deviene, pues, irrelevante. Se explica, igualmente, la enorme variedad de propósitos prácticos concretos para los que puede utilizarse el trust. Tantos como para los que puede utilizarse la persona jurídica, esto es, la personificación de patrimonios.
Por ejemplo, para constituir garantías sobre patrimonios, en lugar de hacerlo sobre bienes singulares (prenda o hipoteca) o para asegurarse la preferencia del prestamista en un préstamo de financiación frente a los demás acreedores del prestatario en el caso de que los fondos prestados no se destinen a la finalidad establecida en el contrato de préstamo (Quistclose trust). La propuesta de regulación del trust en el Código Civil Catalán: su personificación
En el mismo sentido, este planteamiento permite poner en duda la necesidad de incorporar el trust o figuras semejantes como todas las fiduciarias al Derecho español. Para conseguir la afectación de un patrimonio a un fin, el derecho español pone a disposición de los particulares la figura del patrimonio personificado, o sea, la de la personalidad jurídica. Todos los objetivos que se pretenden conseguir con el trust o la fiducia pueden conseguirse con la persona jurídica (Para lo que sigue v., Esther Arroyo i Amayuelas, ¿Por qué el trust en Cataluña? 2005, p 525 ss., pp 531 donde justifica la necesidad de una regulación del trust en Cataluña – qué “realidad diferencial” tiene Cataluña a este respecto es algo que se me escapa – en que hay que dar “cobertura jurídica adecuada a figuras que ya funcionan en la práctica a partir de un esquema fiduciario” y se refiere a la titulización.
Que la titulización no ha necesitado del trust lo demuestran las normas que la regulan, desde los años 90 del pasado siglo y a nivel nacional y europeo) De hecho, la definición de trust o “negocio de constitución de bienes en fiducia” es, exactamente, la de fundación. (“el patrimonio fiduciario se constituye mediante un acto de afectación de bienes y derechos a una finalidad en beneficio de personas determinadas o determinables“) y es aplicable a cualquier patrimonio no individual. Así se confirma, sobre todo, cuando se examina por Arroyo la naturaleza del “patrimonio afectado” (pp 581-582).
El precepto (art. 514-2 de la propuesta de ley catalana sobre el trust) afirma que el “patrimonio fiduciario es un patrimonio independiente sin personalidad jurídica respecto del cual ni el constituyente, ni el fiduciario ni los beneficiarios ostentan la propiedad ni ningún otro derecho real. No puede ser ejecutado por los acreedores del constituyente, del beneficiario o del fiduciario”
Y el segundo párrafo reza“el patrimonio fiduciario se identifica con el nombre del constituyente, el del fiduciario o el de los beneficiarios o la finalidad a la que se destinen los bienes”.Tras descartar que estemos ante bienes nullius o ante una “ficción”, nos cuenta que la comisión catalana distinguió entre “patrimonio independiente (sin titular) y patrimonios separados de un mismo titular”. Y que se optó por “la administración de un patrimonio autónomo y sin personalidad – la herencia – del cual el albacea no es propietario… Se descarta, pues, tanto la fórmula… (de) atribuir la propiedad al fiduciario… como la (de)… atribuir personalidad jurídica a los bienes”.
La negativa a reconocer personalidad jurídica a estos patrimonios separados se basa, según la autora, “en la constatación de que, en general, la consecución de determinadas finalidades no depende o no está al servicio de la personalidad. Todo lo contrario, históricamente ésta sólo nace como expediente técnico que permitirá justificar la existencia de patrimonios autónomos para obtener el privilegio de la limitación de responsabilidad que, en esencia, se pone al servicio de una nueva clase económica emergente. . Hoy el principio alcanza su máxima expresión en… las sociedades de responsabilidad limitada unipersonales“.
Y, más adelante (p 584) explica que este patrimonio vinculado se caracteriza por el principio de “subrogación real, que implica substitución de los elementos que salen del patrimonio por otros que los reemplazan“.
En fin, el art. 514-12 que regula la extinción no dice una palabra sobre la liquidación. En su párrafo 3 se limita a decir que “los bienes revierten a la persona constituyente o a sus herederos”. Pero si durante la vigencia del trust se han generado créditos y deudas, especialmente lo segundo, será necesario pagar éstas antes de entregar el remanente al constituyente a sus herederos.
A mi juicio, la perspectiva del CCC es errónea. En primer lugar, el principio de especialidad o determinación de los derechos reales – la propiedad y los derechos reales recaen sobre bienes singulares – hace que el párrafo primero del precepto proyectado cause perplejidad. Obviamente que nadie ostenta la propiedad ni ningún otro derecho real sobre un patrimonio. De un patrimonio se es titular o cotitular. Pero de los bienes que pertenecen o forman parte de ese patrimonio el propietario es el titular del patrimonio. De manera que esa afirmación no disculpa de la obligación de explicar quién es el propietario de los bienes que forman parte del patrimonio fiduciario. Seguimos, como hace dos siglos sin resolver el problema de los patrimonios sin sujeto.
En segundo lugar, la sociedad unipersonal no es un contrato. La constitución de una sociedad unipersonal es un acto unilateral del socio único. Por tanto, su naturaleza es más bien fundacional.
En tercer lugar, admitir la existencia de patrimonios sin sujeto equivale a renunciar a explicar lo que es un patrimonio, porque lo que une a los bienes, derechos, créditos y deudas que forman un patrimonio no es ninguna característica común a todos ellos, sino el sujeto a cuyas necesidades u objetivos sirven todos ellos. Por tanto, no se puede predicar simultáneamente la existencia de patrimonios sin sujeto y la unidad de los bienes que forman un patrimonio como característica de éste.
En cuarto lugar, no es correcto afirmar que la atribución de personalidad jurídica esté ligada a la pretensión de las “clases económicas emergentes” de obtener el privilegio de la responsabilidad limitada. De hecho, cuando el Code de Commerce reconoce la personalidad jurídica a todas las sociedades mercantiles, no anuda este reconocimiento a la responsabilidad limitada de los socios ya que los socios de una sociedad colectiva – y de cualquier sociedad de personas – responden con todo su patrimonio de las deudas sociales, es decir, hay separación patrimonial, hay personificación y no hay responsabilidad limitada. Pero resulta sorprendente que, más adelante, Arroyo explique lo siguiente:
“El patrimonio afectado a la finalidad o el beneficio establecido por el constituyente es una masa «distinta» y «autónoma» que no forma parte del patrimonio del fiduciario, ni del constituyente, ni del beneficiario y, por eso mismo, nunca puede ser objeto de agresión por parte de los acreedores de cualquiera de éstas personas, sino sólo por los del fondo de bienes administrados en trust y en base a las deudas que tal administración genere…”
Creo que, justamente, este régimen exige reconocer personalidad jurídica al patrimonio separado. Obsérvese que Arroyo está reconociendo que el patrimonio es capaz de adquirir bienes, de enajenarlos (habla del principio de subrogación real) y de generar créditos y contraer deudas (afirma que el patrimonio en trust solo puede ser agredido por los acreedores “del fondo” y por “las deudas” generadas en su administración). Si es así, estamos exactamente en la definición de persona jurídica del art. 38 CC. En otras palabras, Arroyo está reconociendo que, como dijera Bonelli hace más de cien años, las partes de las relaciones jurídico-patrimoniales son los patrimonios.
Los créditos y las deudas, los bienes y los derechos se generan, contraen, adquieren o enajenan por cuenta y para un patrimonio por quien tiene atribuida la capacidad de actuar en el tráfico con efectos sobre dicho patrimonio. Lo decisivo para decidir que estamos ante una persona jurídica, pues, es si tenemos un patrimonio organizado – dotado de reglas para adoptar decisiones respecto del mismo e insertarlo en el tráfico jurídico-económico – y los que han formado ese patrimonio han designado a un individuo o a varios individuos para que actúen en el tráfico por cuenta y con efectos sobre el mismo. Esta concepción de la personificación jurídica tiene enormes ventajas. La primera es que, como todos los conceptos simples, evita la aparición de figuras atípicas. Los autores llevan haciendo malabares por décadas para calificar figuras como la del trust o los fondos de toda clase que aparecen en las más variadas áreas del Derecho. La segunda es que evita “destrozar” sistemáticamente – y, por tanto, valorativamente – el ordenamiento. La tercera es que permite extender los hallazgos realizados en un área del Derecho – derecho de sociedades – a otros ámbitos y viceversa – del derecho civil general al derecho de sociedades -.
En fin, no entiendo bien qué se quiere decir cuando se afirma que un patrimonio es “autónomo”. Si se quiere decir separado, se está usando incorrectamente la expresión. Si se usa en sentido estricto, significa autorregulado; que se dicta sus propias reglas; lo que aproximaría la noción a la de patrimonio organizado para participar en el tráfico y con ello a la de persona jurídica.
Conclusión
En definitiva, las normas sobre la personalidad jurídica que se extraen del Derecho de Sociedades principalmente, pero también de las leyes de fundaciones son suficientes para extraer los principios que sirvan para cubrir lagunas. Todas las figuras para las que sería adecuado el trust plantean el problema clásico de los patrimonios sin sujeto y la solución, en Derecho continental para resolver este problema – que se plantea, naturalmente, respecto de los patrimonios no individuales – ha sido siempre la personificación jurídica.
La doctrina alemana, con su empeño en reservar la personificación jurídica para las corporaciones y utilizar la comunidad en mano común para explicar la personalidad jurídica de las sociedades de personas ha complicado la cuestión.
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