Apuntes de derecho civil:Introducción IV a

Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti;Sergio Gaete Rojas; Sergio Gaete  Street; Raúl Meza Rodríguez; Sergio Miranda Carrington;

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Abreviaturas:

CC-Código civil.

CPC-Código de procedimiento civil.

Notas.

-Cuando en el Apunte de Clases de Derecho Civil., se refiere a la ley, se refiere al Código civil. Las demás leyes se indican con su titulo o su número.

Luis Claro Solar
Scherezada Jacqueline Alvear Godoy

Parte III

Clasificaciones de los códigos.

(i).-Las clasificaciones.

Los códigos se clasificar de la siguiente forma:

1º. Por su extensión.

Se clasifican por su extensión en códigos breves y códigos extensos.

1).-Códigos breves.

Los códigos breves son los códigos de una redacción breve, entre los que podemos destacar los siguientes: código de la unión de las repúblicas soviéticas socialistas de 1922 de sólo 435 parágrafos y también su código de 1964 de 569 artículos.

2) Códigos extensos.

Los códigos extensos son los códigos que tienen una redacción extensa, entre los que destacan el código argentino de 1869 (Código de Velez), el cual tiene 4051 artículos y el código civil italiano de 1942 que tiene 2969 artículos.

2º.- Por su amplitud.

Se clasifican por su amplitud en códigos generales y códigos especiales.

1).-Generales.

Los códigos generales son los códigos que abarcan todas las áreas del derecho, como ejemplo podemos citar el código de Prusia de 1794 y los códigos de derecho canónico. (Los códigos derecho canónico (Codex Iuris Canonici) de 1917 y 1983 de rito latino y el código de los cánones de las Iglesias orientales (Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium ) de 1990.)

2).-Especiales.

Los códigos especiales son los códigos que regulan sólo una rama del derecho, es decir, son los códigos como los conocemos ahora en nuestro sistema jurídico, que regulan por ejemplo el derecho civil, el derecho penal u otras ramas del derecho positivo.

3º.-Por el área a la que pertenecen.

Se clasifican por el ámbito de aplicación en códigos de derecho privado y en códigos derecho público.

1).-Códigos que corresponden al derecho privado.

Los códigos que corresponden al derecho privado son códigos que regulan una rama del derecho privado, pudiendo considerar entre ellos al código civil chileno, código civil Alemán de 1900, código de Napoleón de 1804, entre otros.

2).- Códigos que corresponden al derecho público.

Los códigos que corresponden al derecho público son códigos que regulan una rama del derecho público, entre los que podemos citar al código penal, código tributario, entre otros.

4º.- Por el número de autores.

Se clasifican por el número de autores en códigos redactados por un solo autor y códigos redactados varios autores.

1). Códigos redactados por un solo autor.

Los códigos redactados por un solo autor son los códigos que han sido redactados por un solo jurista o especialista, entre los cuales podemos citar al código civil argentino de 1869, código de Civil de Andrés Bello de Chile, entre otros.

2). Códigos redactados por varios autores.

Los códigos redactados por varios autores son los códigos redactados por varios juristas o especialistas entre los que podemos citar al código civil peruano de 1984, código procesal civil alemán de 1900, entre otros.

5º.-Por el autor.

Se clasifican por el autor en códigos redactados por legislatura o una comisión de juristas.

1).-Códigos redactados por el congreso o parlamento.

Los códigos redactados por el congreso o parlamento son los códigos redactados por los congresistas o parlamentarios, es decir, son los códigos que no han tenido como autores a una comisión de juristas.

2).-Códigos redactados por una comisión de juristas.

Los códigos redactados por una comisión de juristas como el código civil peruano de 1984 o el código napoleón de 1804.

6º.-Por el grado de tecnicismo.

Se clasifican por el grado de tecnicismo en códigos por grado de tecnicismo: códigos asequibles y código altamente técnicos.

1)-Códigos asequibles.

Los códigos asequibles son los códigos en cuya redacción se ha utilizado un lenguaje sencillo, y la técnica legislativa utilizada facilita su lectura y comprensión, entre los que podemos citar al CC., chileno y al CC., español de 1888.

2).-Códigos altamente técnicos.

Los códigos altamente técnicos son los códigos en cuya redacción se ha utilizado una redacción altamente técnica como en el caso del CC., alemán de 1900 y CC. Peruano de 1936.

7º. Por su vigencia.

Se clasifican por su vigencia en códigos vigentes, códigos derogados en partes, y códigos abrogados.

1). códigos vigentes.

Los códigos vigentes son los códigos que se encuentran vigentes en su totalidad.

2). Códigos derogados en parte.

Los códigos derogados en parte son los códigos cuyo articulado ha sido derogado en parte, entre ellos el código procedimiento civil, derogado gran parte del libro III, de juicios especiales.

3). Códigos abrogados.

Los códigos abrogados son los códigos que no se encuentran vigentes, por haber sido derogados totalmente, entre los que podemos citar al códigos de minerías.

8º.- Por el ámbito de aplicación.

Se clasifican por el ámbito de aplicación en códigos total y parcial.

1). Total.

Un código es de aplicación total cuando el código se aplica a todo el territorio de un Estado.

Ejemplo código civil de Chile.

8.2. Parcial.

Un código es de aplicación parcial cuando el código es de aplicación sólo a una parte de territorio de un estado.

Ejemplo de estos códigos son el CC., de Cataluña, el código derecho civil de Aragón, se aplican solo en respectivos territorios autónomos.

9º- Por la rama del derecho que regulan.

Es la clasificación mas utilizada y la rama regulada se encuentra en el nombre del código, así podemos clasificar los códigos de la siguiente manera:

1) Códigos de derecho civil

Los códigos de derecho civil son los códigos que regulan el derecho civil, entre los que podemos citar al CC., peruano de 1984, CC., Brasileño de 2000, CC., Austriaco de 1811, CC., Alemán de 1900 (BGB), entre otros.

2).- Códigos de derecho penal.

Los códigos de derecho penal son los códigos que regulan el derecho penal, entre los que podemos citar al código Penal, código penal Peruano de 1924, entre otros.

3).-Códigos de derecho procesal civil

Los códigos de derecho procesal civil son los códigos que regulan el derecho procesal civil, entre los que podemos citar al código procedimiento civil, entre otros.

4).- Códigos de derecho procesal penal.

Los códigos de derecho procesal penal son los códigos que regulan el derecho procesal penal, entre los que podemos citar al código de procedimientos penal y el código procesal penal, entre otros.

5).- Códigos de derecho comercial.

Los códigos de derecho comercial son los códigos que regulan el derecho comercial, entre los que podemos citar el código de comercio entre otros.

6).-Códigos de derecho tributario.

Los códigos de derecho tributario son los códigos que regulan el derecho tributario, entre los que podemos citar muestro código Tributario.

10º-Por el grado de originalidad.

Los códigos se clasifican por su vigencia en código originario y códigos que tienen en cuenta el derecho extranjero.

1) Códigos originales.

Los códigos originales son los códigos para los cuales no se ha tenido en cuenta el derecho extranjero. Es decir, son los códigos para los cuales no se ha efectuado recepciones jurídicas ni totales ni parciales. Por ejemplo el código de aguas, es derecho originario.

2) Códigos que tienen en cuenta el derecho extranjero.

Los códigos que tienen en cuenta el derecho extranjero son los códigos para los cuales se ha efectuado recepciones jurídicas externas parciales o totales. Por ejemplo son códigos que tienen en cuenta el derecho extranjero el CC., peruano de 1984, entre otros.

11º. Otra clasificación.

Los códigos se clasifican en códigos sustantivos, y códigos adjetivos o procesales.

1) Códigos sustantivos.

Los códigos sustantivos son los códigos que regulan el derecho sustantivo, entre los cuales podemos citar el CC., y los código penal, como el código civil peruano de 1984, CC., chileno, CC., Peruano de 1852, CC., Español de 1889, código civil Francés de 1804, CC. Italiano de 1942, código penal peruano de 1991, entre otros.

Sin embargo, debemos precisar que el CC. Peruano de 1984, contiene algunas normas procesales o adjetivas.

2) Códigos adjetivos o procesales.

Para algunos autores no se debe hablar de códigos adjetivos sino de códigos procesales.

Los códigos procesales son los códigos que regulan el derecho procesal, entre los que podemos citar el código procesal penal, código de procedimiento Civil, código de procedimiento penal, entre otros.

12º.Por el número de ramas del derecho que regulan.

Los códigos se clasifican por el número de ramas del derecho que regulan.

1) Códigos que regulan una rama del derecho.

Los códigos que regulan una rama del derecho son los códigos que regulan sólo una rama del derecho positivo como el CC., peruano de 1984, Código Procesal Civil Peruano de 1993 o el Código de Procedimiento Civil de Chile.

2) Códigos que regulan varias ramas del derecho.

Los códigos que regulan varias ramas del derecho son los códigos que regulan dos o más ramas del derecho como el CC., suizo y el CC., italiano de 1942 que regulan el derecho civil y el derecho comercial.

Conclusiones:

Luego de haber desarrollado el presente trabajo de investigación sobre la codificación, podemos concluir lo siguiente:

1) La tendencia legislativa es hacia la codificación de todas ramas del derecho.

2) Hay poco conocimiento de los términos jurídicos relacionados con la codificación.

3) Modificar unos artículos de un código no es descodificar.

4) De todos los códigos, el más extenso es el código de derecho canónico y también los códigos civiles.

5) En los códigos se utiliza la técnica legislativa mas depurada.

6) Los diferentes Estados no cuentan con los mismos códigos, por ejemplo en el derecho nacional no existe código Notarial, ni código del Medio Ambiente. Ana karina gonzalez huenchuñir

7) Para hacer derecho comparado resulta importante conocer la codificación y todos los temas relacionados con dicho tema, como la descodificación y la recodificación.

8) Conocer la codificación facilita el estudio, comprensión y aplicación del derecho.

9) Para estudiar la codificación, es necesario un conocimiento bastante amplio del derecho, es decir, estudiar la codificación amplia el vértice de los juristas.

10) Estudiar la parte general de la codificación es complejo para los abogados especialistas (por que por lo general sólo conocen una o dos ramas del derecho, por ejemplo sólo conocen civil o penal o procesal civil y civil), pero es sencillo para los juristas, y dentro de éstos sobre todo para los jurisconsultos.

11) La recodificación y la descodificación son instituciones jurídicas poco conocidas entre los abogados.

12) Conocer la codificación implica un dominio de todas las ramas del derecho.

13) La codificación no es utilizada en todas las familias jurídicas.

14) La codificación es sólo una opción legislativa, por lo cual la misma no debe utilizarse en todas las ramas del derecho.

15) La codificación es muy utilizada en los Estados que pertenecen a la familia romana germánica.

16) En la actualidad el único código general vigente son los códigos de derecho canónico. Lo que no ocurría hace dos mil años, porque en dicho tiempo sólo se encontraban vigentes códigos generales.

(ii).- De la codificación civil.

La primera rama del derecho que codifico en Europa fue derecho civil en casi todas naciones de Europa y otros países de otros continentes.

Los códigos civiles más importantes.

Los códigos civiles más importantes de occidente actualmente son:

Magistrado Francés
Scherezada Jacqueline Alvear Godoy

1º.-Código de Napoleón.

1).-Importancia del código.

En el proceso de codificación desatado en Europa durante los siglos XVIII y XIX, el CC., francés o código de Napoleón representaba la culminación y el paradigma.

La culminación, porque no basta considerarlo como fruto inmediato de la revolución, sino como el más feliz y logrado resultado de varios siglos de desarrollo legislativo, doctrinario y jurisprudencial de un modo peculiar de entender al Ius Comune, el mos gallicus, sin olvidar ciertamente el crisol de costumbres; y, el paradigma, porque impuso una nueva lógica y porque no hubo en adelante proyecto de CC., alguno en el orbe que no tuviera como referente obligatorio a esta obra notable. 

A contrapelo de los códigos de Baviera, del “Landrecht” prusiano y del CC., de austriaco, el código no fue más el producto del absolutismo, sino más bien, de un iluminismo razonablemente liberal; política e ideológicamente moderado, apaciguado ya del radicalismo de la revolución, pero que recogía con fidelidad el programa ideológico de la burguesía. 

Con todo ello, el modelo garantista que considera al individuo el eje de la sistematización del derecho será su guía principal y prevalecerá como filosofía.

2).-Fuentes del código en general.

El CC., francés encuentra su antecedente más lejano en el “Copus Iuris Civiles” de Justiniano, preparada por orden del emperador romano, en Constantinopla, entre los años 529 a 533 DC, pero, más concretamente en las Instituciones de Gayo y de Justiniano, de donde recoge su ordenación sistemática. 

La vinculación del código napoleónico con la compilación de Justiniano no es, sin embargo, inmediata, hubo un intermediario histórico: El “Ius Comune.” La resurrección de los estudios de derecho romano por obra de los glosadores en la baja edad media, a la vez que contribuyó a un mejor conocimiento del derecho romano justinianeo, tendiendo un puente con antigüedad clásica y post-clásica, hizo posible a los comentadores construir un derecho privado común de base romana, con materiales múltiples derivados del derecho canónico, consuetudinario, estatutario, germánico, capaz de adaptarse a las relaciones creadas por las nuevas condiciones históricas y de imponerse por su carácter universalista a todo el mundo occidental. 

La formación de un derecho privado común sobre soportes romanos allanó el camino a la unificación del derecho privado. En ese sentido, el código se adscribe a la tradición romanista y es el heredero del “Ius Comune.” Empero, dicha irrecusable filiación no debe hacernos olvidar la existencia de otras fuentes normativas como las costumbres de cuño franco-germánico y filosófico como el “iusnaturalismo” racionalista. 

El texto del código refleja, en efecto, múltiples influencias. Una parte de ellas fue tomada de los juristas que, desde el siglo XVI, habían venido trabajando con los materiales del derecho romano, en el interior de la rica tradición culta del “mos gallicus”, una suerte de rama francesa en el interior del “Ius Comune”, inaugurada en Francia, curiosamente, por un jurista milanés, Andrés Alciato (1492-1553); continuaba luego por los humanistas Jacques Cujaz (Cujacius, 1522-1590), el más alto representante del humanismo jurídico, a la vez que severo crítico del mos italicus  y por los trabajos sistematizadores de Hugh Doneau (1527-1591), más conocido como Donellus. 

Otra contribución importante, en esa marcha incesante a la sistematización que solo acabaría con la promulgación del código, fue ofrecida por juristas prácticos como Charles Du Moulin (1500-1566) y Guy Coquille (1523-1603), quienes, sin perjuicio de manejar con solvencia las fuentes romanas, se complacían en consolidar y comentar el Derecho consuetudinario. Una frase de Coquille resume el ideario de esta corriente: "nuestras costumbres son el verdadero derecho civil". 

Vendrían luego, cada vez más cerca de la codificación napoleónica, los aportes fundamentales de Jean Domat (1625-1676), con su trabajo Les lois civilis dans leur ordre naturel (publicado entre 1690 a 1697). 

La obra de Domat, portadora de ambas tradiciones –la romana y la consuetudinaria–, llegó a ser utilizada por los codificadores en virtud a sus principios generales que, recogiendo al derecho romano, lo despojan de sus elementos anacrónicos y casuísticos, proponiéndose una vocación sistematizadora más resuelta. 

Sobre la base del derecho romano, Domat, a la sazón, jurisconsulto de la monarquía absoluta de Luís XIV y estrecho amigo de Pascal, presentaba un sistema completo de derecho civil, al punto que su trabajo ha sido considerado con justicia "le préface du Code Napoléon". Jean Domat, llamado por Boileau, "el restaurador de la razón en la jurisprudencia", dado que, como lo insinúa el sugerente título del artículo de Marie France, Renoux-Zagamé, su obra significó un tránsito "de los juicios de Dios al espíritu de las leyes". 

De un sistema medieval, en el que la razón se echaba de menos, en el que prevalecían las ordalías o los juicios de Dios que confiaban el destino de los pleitos e individuos al aleatorio e increíble "designio divino", a un sistema racional y predecible como el que habría de plantear un siglo después Mostequieu en su famoso libro. Domat, pues, introducía cambios sustanciales en los métodos de exposición e interpretación del derecho. 

La vieja escolástica se hallaba prácticamente desterrada de su pensamiento y, aunque, nos encontramos todavía ante un jurista fuertemente imbuido por la fe religiosa y los dogmas eclesiásticos (aconseja a los jueces, quienes "continuamente faltan a su misión", a "juzgar como Dios mismo juzgaría"; se advierte al instante, el interés por sistematizar las heterogéneas piezas del conglomerado jurídico: el derecho romano, el canónico, las Ordenanzas reales y las costumbres regionales, y, reformularlas en términos generales.
Por todo ello, puede decirse que Domat es uno de los precursores del código y cumple en el plano de la jurisprudencia el mismo rol que en el campo filosófico ejerció Descartes: reimplantar la razón. Sin embargo, el proceso de racionalización del ingente material jurídico no acabaría con Domat, puesto que uno de los esfuerzos más logrados con este propósito fue emprendido por un jurista más próximo aún a la codificación moderna Robert-Joseph Pothier (1699-1772), cuyo “Traité des obligations”, aparecido en 1761, recogía, sin considerarlos incompatibles, tanto el derecho romano como el “droit coutumier” o consuetudinario.

Pothier simplificaba así la labor de los codificadores y su obra vino a ser, de hecho, un comentario anticipado de la obra de éstos. Pothier también fue el autor de las célebres “Pandectae justinianeae in novum ordinem digestae”, comentarios sistemáticos del derecho romano, que en la última fase de la codificación sirvieron sustancialmente al legislador.

3).-Las fuentes del código en particular:

El Derecho Romano.

Es digno de resaltarse que el derecho romano no tuvo fuerza vinculante en Francia. Los monarcas franceses estaban más preocupados en defender su soberanía frente al Imperio o, a lo que quedaba de él, mientras que los juristas, fieles al rey, tenían gran consideración al principio, conforme al cual el derecho romano sería aplicado no en razón de su promulgación por parte del Imperio Romano, sino más bien en virtud de la fuerza de la costumbre y por sus cualidades intrínsecas: "non ratione imperii, sed imperio rationis”. 

La desconfianza francesa por el derecho romano se deriva de una idea que se abrió camino en el medioevo; según la cual este derecho, como orden normativo del “imperium romanum”, sería un derecho imperial, y como tal, propio de toda Europa occidental. Como derecho imperial que era podía regir eventualmente en Francia, hallando en dicho motivo fuerte oposición, pues como se sabe, en la práctica, la idea de imperio (con la consiguiente pretensión universalista) se hallaba patrocinada por la monarquía germánica. 

El rechazo, de la naturaleza fundamentalmente política, llevo a decretar, en 1219, su prohibición en la universidad de París. Prohibición que se mantuvo hasta 1679, cuando el imperio germánico no constituía ya ningún peligro. A la hostilidad contra el derecho romano concurrió también otra razón: el creciente prestigio de las escuelas de derecho y la competencia que ven en ellas las escuelas de Teología. Con todo ello, en Francia, con cierto retardo se produjo una recepción del derecho romano justinianeo y, a partir del siglo XIII florecieron centros de estudio en Toulouse y Orleans que rivalizaban con las Universidades italianas de Boloña, Ravena y Pavia. Sin embargo, la recepción del derecho romano no alcanzó la dimensión que tuvo en Alemania. 

Tanto la corona como los abogados prácticos continuaban aferrados al “ droit coutumier” y  estaban convencidos de su primacía. Este fenómeno hace de la experiencia francesa un caso singular, al punto que Dawson prefiere hablar de la "french deviation". 

Francia ocupa, en lo que atañe a la recepción, un lugar intermedio entre Inglaterra y Alemania; es decir, entre la carencia y el exceso. Recogió y recreo el derecho romano, sin incurrir en formas agudas de recepción, conservando así su antiguo derecho. A pesar de la desconfianza que concitaba el derecho romano es innegable que en Francia, así como en gran parte del continente europeo se incorporó plenamente al patrimonio cultural de estos pueblos, configurando el Ius Comune, "espina dorsal de la historia del Derecho francés".

 No es casual que un estudioso como Maitland ligado al Common Law, y por lo tanto, fuera de sospechas filoromanísticas, sostuviera con razón: "Europe whithout the Digest would not be the Europe that we know" ("Europa sin el Digesto no sería la Europa que conocemos"). Fue precisamente en las escuelas francesas donde el humanismo jurídico –corriente que admiraba la cultura clásica y veía con ojos nuevos pero eruditos a la compilación justinianea–, logró su mayor esplendor, cancelando la hegemonía que los italianos habían detentado durante más de tres siglos en el estudio del derecho romano. Por otro lado, en la última fase de la codificación, éste ocupó un "puesto de honor", lo cual se comprende fácilmente, como anota Solari, puesto que "de los Derechos históricos era el más perfecto, el menos lejano de las exigencias de un Derecho racional". 

4º.- El Derecho consuetudinario, particularismo jurídico y codificación.

Antecedentes.

Otra de las fuentes de la codificación napoleónica, el “droit coutumier” prevalecía en la zona noroccidental, de origen franco-burgundo, es decir, en las tres quintas partes del territorio actual de Francia, contra las dos quintas partes restantes del área centro-meridional del “Droit écrit” de raíz romana-visigótica. 

En realidad, esta diferencia no era tan rígida como a primera vista parece, puesto que en el sur del país, en ciudades como Burdeos y Toulouse, habían también costumbres escritas de origen germánico, influenciadas, claro está, por el derecho romano vulgar primero, y por el justinianeo después. Y viceversa, las regiones del norte no permanecieron inmunes al derecho romano donde tuvo el rango de “ratio scripta” supletoria; de modo que si un problema no estaba regulado por el “Droit coutumier” se recurría al derecho romano. 

Generalmente esto sucedía en materias como las obligaciones y los contratos que exigían un tratamiento más refinado.

Scherezada Jacqueline Alvear Godoy

magistradas francesas

Derecho consuetudinario.

En el norte tras la caída de los carolingios, entre los siglos X y XI, coincidiendo con la subdivisión del reino franco en innumerables secciones dinásticas y eclesiásticas, esta región del país se vio anegada de costumbres locales. Eran tantas que, al cabo de un tiempo, hacia el siglo XIII, empezaron a aparecer, merced a la pluma de los prácticos, una serie de escritos jurídicos que describían las costumbres de una cierta zona.

 Entre la obras más famosas pueden citarse el "Livre de Jostice ed de Plet”, que describía las “coutumes” de Orleáns; además de la famosa completa y razonada recopilación de “Coutumes de Beauvasis” llevada a cabo por Philippe de Beaumanoir. A pesar de estas fijaciones escritas de la tradición oral subsistía una tremenda fragmentación de las costumbres, fue necesario entonces que el rey francés intervenga.

 Es así que Carlos VII, el año de 1454, promulgo la ordenanza de "Montils-les Tours", a las que siguieron otras “Ordennances” reales en las que disponía que las costumbres de los diversos terrenos fuesen reformuladas por escrito con la colaboración de funcionarios de la corona. 

Este arduo trabajo recién concluyó en el siglo XVI, después de vencer la resistencia que ciertas regiones, en especial de la Normandía, oponían. Paralelamente la “Coutume de Paris”, cuya redacción se remonta a 1510, y que, en esencia, fue un cuerpo de jurisprudencia sistemática del Parlamento de esta ciudad, terminaba por imponerse sobre el resto de costumbres locales –muchas de las cuales asimila. karina gonzalez huenchuñir

El año de 1580 fue concluida una recopilación de todas las “coutumes”, tal como había sido dispuesto más de un siglo antes, en 1454, por el rey Carlos VII, lo cual se logró merced a la amplia jurisdicción del Parlamento de París. Se trataba de otro paso para lograr la unificación legislativa tan deseada. La redacción de las costumbres, a juicio de Olivier-Martin, "salva, a la Francia de una recepción masiva del derecho romano como la efectuada en Alemania".

Con la fusión de las “coutumes” en cuerpos orgánicos, aparece un derecho consuetudinario común, idóneo para amalgamarse luego con el “droit écrit”. Sin esa condensación previa, como advierten Zweigrt y Kötz, "el Código Civil de 1804 no habría podido realizar la unificación del derecho en Francia".

 La influencia del derecho romano sobre esa masa de costumbres germánicas tampoco estaba ausente. A pesar de que en Francia se había logrado la unidad política y gracias a una tendencia centralista desplegada por la monarquía absoluta se había conseguido cierta uniformidad en las costumbres, todavía se presentaba en el país la división entre regiones de “droit écrit” y de “droit coutumier.” Un pluralismo jurídico insoportable para el Iluminismo, que, hizo proclamar a uno de sus genuinos representantes, Voltaire, entre irónico y mortificado: 

"Existen en Francia ciento cuarenta costumbres que tienen fuerza de ley, todas ellas diferentes. Una persona que viaje en este país cambiará de ley con la misma frecuencia que su caballo cambia de lugar".

Necesidad unificar el derecho.

La codificación, ante todo, debía acabar con ese particularismo jurídico de matiz feudal, sustituyéndolo con un derecho general para todos los súbditos, fundado en la razón. Los inconvenientes de este particularismo jurídico no llamaban la atención mientras la vida social se desarrollaba en el interior de pequeños territorios; pero al intensificarse las relaciones sociales con el cambio de las condiciones económicas y el desarrollo de la manufactura y el comercio, con la centralización creciente del poder político que se proponía la unidad política y administrativa, se hizo cada vez más imperiosa la uniformidad y la certeza en materia legal. La lucha contra esa especie de maraña legal y consuetudinaria propia del medioevo y del antiguo régimen alcanzó incluso carácter programático, al haber sido incluida como una de las exigencias del nuevo Estado en el titulo 9 de la constitución de 1792. 

Tal había sido también una inacabada aspiración de la monarquía absoluta.

La burguesía, ya en el poder, habría de proseguir y concluir este proceso. Con el código el derecho civil, que hasta entonces había sido considerado, en las regiones de droit écrit, como "derecho de la razón", o "derecho natural", sustraído del arbitrio del soberano; o bien, en las zonas de “droit coutumier”, como un orden jurídico descentrado, territorial y estamental, garantizando por inmunidades feudales, se convierte en derecho del estado para "todos los franceses". Es, pues, el punto de arribo de un largo camino hacia la uniformidad jurídica. 

El código napoleónico no desatendió las costumbres hasta entonces existentes. Así, frente a la diversidad de las fuentes utilizadas para su elaboración (esa es virtud que explica en gran parte su perdurabilidad), un historiador del Derecho, Bertauld, exclamaba: 

“Si, nosotros franceses, hemos nacido de la mezcla y el cruce de diversas razas, ellos también (los códigos) son el resultado de una laboriosa y lenta fusión. Como a la nación en la que se aplicarían, aquellos derivan de la complejidad y su genealogía está ligada a todas las variedades y a todas las raíces de nuestra historia... Como nuestra sangre... la fuente de nuestra legislación no es sólo gala ni puramente romana y, tampoco sólo germánica. Ella ha recibido un contingente de todas".

5).- La filosofía moderna:

Escuelas filosóficas “iusnaturalismo” y jansenismo.

Otro de los soportes del código que no debe ser menospreciado es de naturaleza filosófica. Detrás de la tan decantada transacción entre derecho romano y las costumbres, de la que ya hemos dado cuenta, se encontraría la confluencia de dos tradiciones filosóficas imperantes en Francia, entre los siglos XVII y XVIII: la escuela moderna del derecho natural y la versión jansenista del protestantismo que profesaban muchos juristas franceses. Según el autorizado criterio de Arnaud, discípulo de Michel Villey, la genética del código napoleónico debería buscarse ante todo en la doctrina “iusfilosófica.” El código aparece entonces como: 

"un término medio entre dos corrientes de la doctrina jurídica francesa. Por un lado, una corriente empírica, positivista, austera y reaccionaria, sostenida por una suerte de jansenismo jurídico y, por otro, una tendencia “iusracionalista” moderna,...". 

Arnaud insiste que el verdadero conflicto, antes que en el aparente dilema derecho-costumbre, se presentaba entre el viejo y nuevo orden jurídico, "entre la tradición, auspiciada por el movimiento jansenista escéptico y antirracional, y la corriente iusnaturalista moderna". Equilibrio difícilmente logrado que abarca las fuentes, el plan y hasta la sustancia del código. Por eso, mientras que la primera cohesionaba las leyes positivas, sean escritas (léase racionalistas) o consuetudinarias (léase irracionalistas); la segunda pretendía que dichas reglas guardasen conformidad con la Razón. 

La raíz conservadora del código se halla en la primera; es decir, en las fuentes especialmente en aquellas de procedencia consuetudinaria. La impronta revolucionaria burguesa en la segunda, es decir, en el plan, en la sistemática. Con está se impulsarían las reformas económicas y sociales que los tiempos demandaban, con aquella se controlarían los excesos, convirtiendo a la larga al código, cuando las conquistas burguesas ya se habían consumado, en un instrumento de conservación social. 

A pesar de que la tesis de Arnaud es muy sugerente, no han faltado, como es natural en la investigación científica, algunas observaciones. Posiblemente, las atingencias más sólidas han sido formuladas por Giovanni Tarello. El desaparecido jurista italiano cuestionaba la sobre valorización que concede Arnaud a las fuentes doctrinarias. En ese aspecto el trabajo del estudioso francés asumiría un "senso idealistico" y revelaría una marcada propensión hacia "esquemas interpretativos en los cuales las cosas derivan de las ideas, antes que éstas últimas de las primeras". En efecto, sin negar el rol activo y, hasta la fuerza motriz que tienen las ideas en el complejo histórico, no se puede subestimar el papel de otros elementos sociales y culturales que se hallan completamente ausentes en el análisis de Arnaud. 

En segundo lugar; Tarello estima que las categorías " école du droit naturel moderne" y "jansenismo des gens de lois" ("escuela moderna del Derecho natural" y "jansenismo de la gente de leyes" –léase operadores técnicos del Derecho–) son "bastante vagas", "inútiles y equívocas. La primera expresión abarca a jusnaturalistas que van desde Grocio a Barbeyrac, incluyendo a figuras tan dispares como Pufendorf y Leibniz o como Locke y Wolff y, parece caracterizarse sólo por su cotejo (formulado ya por Villey) con otra etiqueta "droit naturel classique", que abarca todas las doctrinas que esgrimen una concepción no subjetiva del “ius” desde Aristóteles hasta Suárez, pasando por Tomasio. 

Encuadrar a los juristas franceses de la segunda mitad del Seiscientos y de la primera mitad del Setecientos en estas nociones, de por sí muy discutibles, de "modernistas" y "jansenistas", hace perder de vista que se ocupaban del comentario de las costumbres y de la práctica judicial prevalecientes y echa sombras sobre el probado credo iluminista de dichos autores que, buscaban desde entonces – ¡qué duda cabe!–, una sistematización más racional del derecho. 

Resulta preciso, sin embargo, como lo hizo Arnaud, subrayar la importancia de la filosofía como un elemento fundamental en la construcción del código, presentándolo como el resultado de largos años de reflexión y de práctica jurídica. La importancia histórica de la escuela del derecho natural puede valorarse mejor si consideramos que los principios por ella elaborados se tradujeron en normas jurídicas positivas, dando vida y significado nuevo a las formas jurídicas tradicionales, como el derecho romano y las costumbres locales. 

Con esta filosofía se intentaba interpretar, modificar, corregir e integrar la tradición, no destruirla. El derecho romano, por ejemplo, merced a los principios de dicha escuela adquiere un nuevo espíritu. De otra manera, no se podría comprender cómo aquél haya terminado sirviendo a la causa de la libertad y a los fines del individualismo, 

"Después de haber sido durante todo el Medioevo y en el período de formación de los Estados nacionales, invocado contra la libertad individual, a favor del Derecho de los príncipes y en apoyo del absolutismo". 

Nutren también al código y al proceso de unificación legislativa que lo precedió, el pensamiento de autores tan diversos uno de otro como Mostesquieu, Rosseau y Voltaire, unidos, sin embargo, por su voluntad iluminista. Su pensamiento no solo influyó en el campo de las ideas políticas sino, incluso, en la lógica y en la sustancia del derecho privado. La afirmación del individuo, el carácter general e impersonal de las normas, la fe en el legislador y el rol meramente fonográfico del juez son sólo una muestra de una presencia harto elocuente en el código. No estuvieron ausentes tampoco las doctrinas de los fisiócratas, economista y filósofos al mismo tiempo. 

La convicción de que la propiedad privada era de derecho natural (Recibida de Locke), la condena de la propiedad feudal, la libertad económica y la emanación del suelo constituían algunos de los fundamentos teóricos básicos que el CC., se encargó de recoger. Asimismo, gracias a la afirmación de los derechos del hombre por la nueva conciencia jurídica, gestada a partir de la filosofía, fue posible la renovación de los principios del derecho privado.

 Si observamos con calma, veremos que todas las reformas civiles que se sucedieron en el período revolucionario y que tuvieron su culminación en el código, procuraron –a despecho de lo que realmente ocurrió inspirarse en las ideas de libertad, propiedad e igualdad. La filosofía del derecho natural terminó absorbiendo y recreando a las otras fuentes, pues, según explica Solari: 

"ante la idea de unidad ningún sacrificio parecía grave: el derecho romano, canónico, germano, feudal, productos imperfectos del tiempo, debían de dar lugar al derecho eterno de la naturaleza".

Resumen de las fuentes.

Las fuentes directas del código fueron: Las costumbres, especialmente las de Paris y sobre todo en materia de régimen patrimonial del matrimonio y sucesiones; El derecho romano en materia de propiedad, las obligaciones, los contratos y la dote; Las ordenanzas reales antecedentes en algunas materias como estado civil, donaciones y testamentos y leyes revolucionarias sobre mayoría de edad, matrimonio e hipotecas.

6).-La génesis legislativa del código: 

Napoleón y el consejo de estado.

 karina gonzalez huenchuñir

La génesis externa más inmediata del código se inicia en 1800, cuando los cónsules (en la práctica Napoleón Bonaparte que era el Primer Cónsul) designan una comisión integrada por cuatro miembros (que no eran precisamente revolucionarios, sino más bien abogados y jueces prácticos):

1º.-François Denis Tronchet (1726-1806), tratadista jurídico, traductor, y, en ese momento, Presidente de la corte de casación;

2º.-Jélix Julien Jean Bigot de Préameneau (1747-1825), abogado ante el parlamento de París, y comisario (Fiscal) del gobierno ante la Corte de Casación 

Tronchet y Bigot tenian profundos conocedores del Droit coutumier.

3º.-Jean-Marie-Etienne Portalis (1745-1807), alto funcionario administrativo, además de brillante orador y escritor; y 

4º.-Jacques Maleville (1741-1824), magistrado de la corte de casación, primer comentarista del código, expertos los dos en el Droit écrit. 

La comisión codificadora en pocos meses alcanza su proyecto al consejo de estado, tras haberse debatido el proyecto en la corte de casación y en las diversas cortes de apelación.

 El proyecto es discutido en el consejo de estado, con la participación del mismo Napoleón. El resultado de esta reelaboración fue parcialmente rechazado por la legislatura, pero, hechas las modificaciones pertinentes poco a poco iba siendo aprobado, hasta que el 20 de marzo de 1804 fue promulgado en su integridad, bajo el título de “Código civil de los  Franceses”.

Nota final.

Jean-Jacques-Régis de Cambacérès fue una de las principales mente detrás de la redacción del  código civil y supo aprovechar los trabajos de los grandes jurisconsultos de los siglos anteriores, sobre todo los de Portalis; es el autor del Discours préliminaire du Projet de code civil («Discurso preliminar del proyecto de código civil»), participo como cónsul en la tramitación del código y influyo en su redacción.

Napoleón y el código.

En concurrencia con el impulso político e ideológico de la revolución, sólo con la iniciativa de Napoleón Bonaparte, designado Primer Cónsul en 1800, se pudo llevar a feliz término la codificación de Francia. 

Además la personalidad de este genial gobernante tiñe el código en su espíritu y contenido. No obstante de que durante esa época se hablaba en plena campaña militar contra Inglaterra, se dio el tiempo para participar en los debates que se desarrollaban en el seno del consejo de estado. De ciento dos sesiones, dedicadas a debatir el código, dirigió personalmente, cincuenta y siete. En los debates su participación fue vivaz.

 No dejaba de insistir en la necesidad de que los términos usados sean fácilmente comprensibles y hasta ciertas instituciones como la idea de una familia sólida y patriarcal, la prohibición de los hijos ilegítimos para indagar la paternidad, el divorcio consensual y la adopción llevan su impronta.

Articulación y fuente directa.

El CC., se compone de 2231 artículos, divido en un titulo preliminar sobre las leyes, y tres libros. Posee un Título Preliminar donde hace referencia a la publicación, a los efectos y a la aplicación general de las leyes.

El Libro Primero, (“De las personas.”) trata sobre la teoría de personas en relación con los derechos civiles, la nacionalidad, las actas de registro civil, el domicilio, la desaparición de las personas, el matrimonio, el divorcio, la filiación, la adopción, la patria potestad y la tutela.

El Libro Segundo (De los bienes y de las diferentes modificaciones de propiedad.), trata sobre los bienes, las cosas y su clasificación, la propiedad y las servidumbres.

El Libro Tercero (De los diferentes modos de adopción de la propiedad.)  se refería a los modos de adquirir la propiedad, comprendiendo las sucesiones, las donaciones, los testamentos, las obligaciones, los contratos, el contrato matrimonial (lo consideraba un contrato consensual, mostrando la fuerte concepción laica del instituto) los privilegios, las hipotecas y la prescripción.

 Como vemos la propiedad ocupó un lugar destacado, en una sociedad donde el poder de la burguesía exigía el reconocimiento legal de sus cuantiosos bienes.

Critica jurídico al código.

El código no fue sólo, sin embargo, el producto de la discusión en el consejo de estado, que habría finalizado, más no iniciado el trabajo. "Los autores –según Esmein– antes que sus profetas, fueron discípulos", que no lo consideraban como un punto de partida totalmente nuevo, como el inicio de una nueva era, sino, por el contrario, como una conclusión, como "punto de arribo y de partida al mismo tiempo, una síntesis del pasado que no debería excluir la sobrevivencia y la aplicación del derecho precedente".

 Es interesante la observación formulada por jurista Helmut Coing cuando sostiene que el carácter revolucionario del código se manifiesta más en sus carencias, en el hecho que no contiene instituciones jurídicas antiguas. Falta, por ejemplo, la subordinación feudal señor-vasallo. 

Está ausente también el “censive” o la relación jurídica entre el dueño de la tierra y el campesino y se prescinde de las prestaciones personales que ataban al siervo a su señor. En este aspecto, el código habría roto con la tradición jurídica anterior. Pero si nos detenemos a examinarlo podemos extraer una imagen diversa, que la que se infieren sus deudas con el pasado. 

Así, la construcción sistemática reposa fuertemente en la clasificación de las Instituciones de Gayo y Justiniano. Muchas de las instituciones jurídicas fundamentales como las obligaciones descansan íntegramente en el derecho existente antes de 1789. 

Lo que no debe olvidarse es que están animadas de un nuevo espíritu y en otras manos que no son más las de la aristocracia. 

Tras el código reposaban un conjunto variopinto de tradiciones y de intereses jurídicamente articulados que era impensable que fueran desarrollados en pocos meses de debate. Además, el proceso de codificación o, mejor dicho, la unificación del Derecho en Francia eran de vieja data. La virtud de Napoleón y de sus colaboradores fue dar término a este proceso. 

No debe de perderse de vista tampoco la posición moderna que asumió el consejo de Estado, equidistante por igual del espíritu reaccionario del Antiguo Régimen y del radicalismo de la revolución imprimen al código de un espíritu ideológico y políticamente tibio.

 Basta echar una ojeada a la trayectoria política de los miembros de la comisión, de los "artesanos del Código", en la feliz expresión de Arnaud, para cerciorarnos que no estamos ante legisladores con propensiones revolucionarias: 

1º.-Tronchet, proclamado por Napoleón el primer jurisconsulto de Francia, fue defensor de Luís XVI;

2º.- Bigot de Preameneu, un auténtico realista, salvó al rey de las Tullerías mientras se desempeñaba como presidente de la asamblea, llegando a ser detenido bajo la convención por sus ideas moderadas; 

3º.-Portalis, relator y decidido impulsor del proyecto, fue detenido y expatriado por la misma razón.

 Un particular interés revisten las ideas políticas y jurídicas de Portalis, en cuanto constituyen en gran medida una de las fuentes inspiradoras de la filosofía del código napoleónico.

 Tanto su libro "De l´usage et de l´abus de l´esprit philosophique durant le XVIIIe siécle" (París, 1820) como su famoso "Discours préliminarie prononcé lors de la présentation du projet de la commissión du gouvernement" constituyen una radiografía de su concepción más apaciguada.

 El ideal de Portalis se coloca a caballo de la licencia y la tiranía. Ambas situaciones, a su juicio, son nefastas. 

En el Discurso Preliminar, documento esencial de la codificación, refiriéndose a la época reciente que lo precedió, dirá: "si, en materia de instituciones y de leyes, los siglos de ignorancia son el teatro de los abusos; los siglos de la filosofía de las luces han sido, muy a menudo, el teatro de los excesos". 

Si en el plano político, Napoleón fue artífice de un compromiso entre ex- monarquistas y ex-jacobinos; Portalis, en la dimensión jurídica, es un auténtico intérprete del código de 1804, que fue también un acto de compromiso.

 El código aparece así bajo otro aspecto: una condición indispensable de orden y pacificación que, por un lado, rescataba las conquistas revolucionarias y las continuaba y que, por otro, morigeraba los excesos en los que se había incurrido durante la revolución, evitando cualquier radicalismo. Podría tratarse entonces, más que de un ordenamiento revolucionario, de un cuerpo positivo reformista, de un "instrumento de paz y reconciliación entre los ciudadanos". Napoleón y los comisionados o "artesanos" coincidían en ese propósito y el código traducía ese espíritu. No se equivoca Corradini, cuando presenta a la codificación francesa con una "doble faz", a la manera de la cabeza de Jano. Vista con la mirada puesta al pasado, considerando las luchas que fueron necesarias para afirmarse y los obstáculos que a ella se oponían, es el producto de una autentica revolución cumplida en nombre del liberalismo y el iluminismo.

 Vista en relación al presente; especialmente, a partir de la idea propuesta por sus exégetas (que rechazaban el potencial rol creativo de los jueces), asumía el valor de un instrumento de conservación para una sociedad que, si bien era "nueva" respecto al periodo de la monarquía del Setecientos, no estaba dispuesta a admitir transformaciones sucesivas. De revolucionario el código se hacía conservador.