Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara; Demetrio Protopsaltis Palma; Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo; Soledad García Nannig; Paula Flores Vargas;
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(iii).-El contrato de fianza.
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| claro solar |
Generalidades.
El art.2335 señala que la fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza en realidad no es una obligación como dice el art.2335, sino que es un contrato accesorio, que se celebra entre el acreedor y el fiador (el deudor aquí no tiene participación).
Ahora, si el fiador resulta obligado a pagar la obligación principal total o parcialmente, es como consecuencia de la celebración del contrato de fianza, porque justamente es ese el efecto del contrato: el que el fiador quede obligado en subsidio del deudor principal.
La fianza es una garantía personal, a diferencia de la hipoteca y de la prenda que son garantías reales.
En virtud de esta garantía personal el acreedor puede perseguir su crédito en los bienes del deudor principal o en los bienes del fiador; es decir, hay dos derechos de prenda general que garantizan una obligación:
- En los bienes del deudor,
- En los bienes del fiador.
La fianza es siempre un contrato, lo cual pudiera parecer contradictorio con lo dispuesto en el art.2336. Pero, lo que dicho artículo prescribe es que la obligación de rendir fianza puede emanar de la voluntad, de una resolución judicial o de la ley; pero, siempre se constituye a través de un contrato. El art.2336 se refiere a la fuente de la obligación de rendir fianza.
Características de la fianza:
1º- Es consensual:
Excepcionalmente adquiere carácter solemne, como ocurre por ejemplo, con la fianza que deben prestar tutores y curadores para que se les discierna el cargo (es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo, art.373 inc.2), la cual se otorga por escritura pública (art.374); del mismo modo ocurre con la fianza mercantil, que tiene que otorgarse por escrito y la fianza que se rinde para garantizar la libertad provisional de los procesados.
2º.-Es un contrato unilateral porque se obliga una parte.
Del art.2335 queda claro que resulta obligado el fiador para con el acreedor, obligación que consiste en que el fiador va a cumplir la obligación principal en caso de que ella no sea cumplida por el deudor principal.
3º.- Es un contrato naturalmente gratuito.
Tiene por objeto la utilidad de una sola parte: el acreedor, sufriendo el fiador el gravamen.
• En caso de pactarse una remuneración entre acreedor y fiador pasa a ser contrato de seguro.
• También podría pactarse una remuneración entre el deudor y el fiador.
En este caso no se está ante un contrato de fianza, sino ante un contrato innominado distinto, porque el contrato de fianza en su esencia requiere ser celebrado entre acreedor y fiador y no entre fiador y deudor.
4º.- Es un contrato accesorio.
Fuera de las consecuencias naturales que ello implica, la fianza presenta la característica que el fiador no puede obligarse a más de lo que se obligó el deudor principal, ni tampoco puede obligarse en términos más gravosos que el deudor (art.2343).
Que el fiador no se obligue a más de lo que se obligó el deudor principal, ni se obligue en términos más gravosos que éste, no significa que no pueda obligarse en forma más eficaz que el deudor principal. Así, aún cuando la obligación principal no la tenga el fiador, puede garantizar su fianza como hipoteca (art.2344 inc.2).
5º.- Es un contrato patrimonial, por ello la fianza se transmite a los herederos.
(art.2352).
6º.- No es condicional.
Seria condicional si se obligara el fiador sólo si el deudor principal no cumple. La obligación del fiador es pura y simple, no condicional, incluso para dirigirse en su contra no es necesario que el deudor principal este constituido en mora.
7º.- No se presume.
Art.2347.
La fianza no se presuma ni debe extenderse a mas que el tenor de lo expresado. La redacción no es afortunada, pues en realidad lo que se quiere señalar es que no hay fianza tácita, se requiere una manifestación expresa de voluntad del fiador.
Requisitos del contrato de fianza:
Como todo contrato, la fianza debe reunir los requisitos comunes a éstos, requiriendo sí una obligación principal por su carácter de accesorio:
a).-Consentimiento:
Como contrato consensual que es, la fianza se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.
Pero aquí se refiere a un consentimiento expreso (art.2347). Lo que sucede es que como la fianza impone graves obligaciones al fiador, la ley exige que la voluntad de éste sea manifestada expresamente.
En cambio, la voluntad del acreedor puede ser tácita, lo cual se desprende del propio art.2347, que al señalar que la fianza no se presume se está refiriendo a la persona que se obliga como fiador.
b).-Capacidad:
El fiador debe tener capacidad para obligarse como tal.
El art.2342 da una norma sobre capacidad que deben reunir ciertas personas para obligarse como fiadores.
Con la última modificación en materia de capacidad de la mujer casada, si el marido se constituye como fiador, para que la fianza afecte a los bienes de la sociedad conyugal, requiere de la autorización judicial; en caso contrario, dicha fianza afectará a los bienes del marido.
c).- Objeto de la fianza:
La obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligación que emana de la fianza es siempre una obligación de dar y, aún más, de dar una suma de dinero (art,2343 incs.2 y 4).
Así, si la obligación principal es de hacer, el fiador no se obliga a realizar la prestación, sino que se obliga garantizando el pago de los perjuicios que el incumplimiento le cause al acreedor.
d).-Causa de la fianza.
La fianza es un contrato abstracto, la causa de la obligación queda fuera del contrato de fianza.
El contrato de fianza debe reunir ciertos requisitos especiales:
1)- La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una suma de dinero (art.2343 inc. final).
Si una persona se obliga a entregar una especie o cuerpo cierto, o a ejecutar un hecho determinado, para el caso de que el deudor principal no cumpla su obligación, no se está ante un contrato de fianza, sino ante un contrato innominado, o en el mayor de los casos, ante una cláusula penal.
2).- Se requiere una obligación principal a la que acceda la fianza. Esta obligación principal puede ser de distinta naturaleza:
• art.2338 (civil o natural).
• art.2339 (pura y simple, condicional, a plazo, futura).
• la obligación afianzada puede ser de dar, hacer o no hacer.
• Puede afianzarse la obligación de un fiador. Art.2335 (subfianza)
• Pueden afianzarse obligaciones contraídas por personas naturales o jurídicas.
• Puede tratarse de obligaciones determinadas o determinables.
• Puede afianzarse una obligación futura.
El fiador podrá retractarse mientras la obligación principal no exista. El fiador es responsable sólo hasta el monto de la obligación que se haya contraído hasta ese momento. Art.2339.
Clasificación de la fianza:
1º- En cuanto a su origen.
(art.2336):
a) Convencional.
b) Judicial. (arts.932, 1292, 1313).
c) Legal. (arts.89, 374, 376, 775, 777).
Se atiende aquí al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza, no al origen de la obligación del fiador que es siempre convencional.
Las fianzas legal y judicial se rigen por las mismas reglas que la convencional (art.2336).
No obstante lo que dice este artículo, se presentan entre ellas ciertas diferencias:
• de acuerdo al art.2337 inc.2, la fianza legal y la judicial pueden suplirse con prenda o hipoteca. La convencional no puede suplirse en contra de la voluntad del acreedor.
• en la fianza judicial el fiador no dispone del beneficio de excusión (art.2358 N.4).
2º.- Fianza simple y fianza solidaria:
A).-Fianza simple:
Ésta se somete a las normas generales, no presentando particularidad (los acreedores, ávidos de garantía, a menudo no se contentan con la simple fianza).
B).-Fianza solidaria:
Ella puede serlo en dos aspectos:
• -Con respecto del deudor.
• -Con respecto a los otros fiadores, si hay dos o más.
Si es solidaria con relación a los otros fiadores su efecto es que impide oponer el beneficio de excusión (es decir, el que permite que estos fiadores pidan que se les persiga sólo por su cuota).
Si es solidaria respecto del deudor, ello implica una renuncia respecto del beneficio de excusión.
Según vimos, no es lo mismo obligarse como fiador solidario que como fiador y codeudor solidario. En este último caso, se aplican las normas de la solidaridad y tiene importancia porque se deja establecido que el fiador y codeudor solidario no tiene interés en la obligación (art.1522). El art.1522 dispone que el codeudor que no tiene interés en el negocio, en sus relaciones con los demás codeudores, se considere como fiador.
Frente al acreedor es un codeudor solidario; ante los codeudores es un no interesado.
3º.- Fianza civil y fianza comercial:
Esta clasificación se hace atendiendo a la naturaleza de la obligación a que accede la fianza. Tiene importancia establecer si la fianza es civil o comercial pues:
• la fianza civil es consensual.
• la fianza mercantil o comercial tiene que constar por escrito (art.820 C de C).
4º.- Fianza personal, fianza prendaria y fianza hipotecaria:
En la fianza personal el acreedor afecta la totalidad de sus bienes para asegurar el cumplimiento de la obligación principal. En este tipo de fianza el acreedor dispone de dos acciones personales para obtener el cumplimiento de las obligaciones que se le deben:
• Una acción contra el deudor principal,
• Otra acción contra el fiador.
En las otras dos fianzas, además de obligarse el fiador como tal, constituye prenda o hipoteca para asegurar su obligación. En estos casos, el acreedor, además de la acción personal emanada de la fianza, va a disponer de la acción real que emana de la prenda hipoteca, según sea.
5º.- Fianza limitada y fianza ilimitada:
Es limitada la fianza cuando se la restringe a una suma determinada o se especifica con claridad las obligaciones que el fiador toma sobre sí.
Es ilimitada la fianza cuando no se especifican dichas obligaciones o la cuantía de su responsabilidad.
Cuando la fianza es limitada el fiador responde sólo hasta el monto de la suma convenida o de las obligaciones especificadas (art.2367 inc.3). Si es ilimitada, ella no se extiende a más de la obligación principal.
Tratándose de la fianza ilimitada, el legislador ha establecido la extensión de ésta en el art.2437, de acuerdo con el cual el fiador se obliga al monto de la obligación principal, intereses y costas.
Obligación de rendir fianza:
Por regla general el deudor tiene libertad para constituir fianza. Sin embargo, el deudor está obligado a constituir fianza a petición del acreedor en los casos siguientes:
a).- Cuando así se hubiere estipulado entre acreedor y deudor (art.2348 N.1).
b).-Cuando la fortuna del deudor (se entiende su poder de pago y su capacidad económica) ha disminuido en términos tales que haga temer el no cumplimiento de la obligación (art.2438 N.2).
c)- Cuando hay motivos para temer que el deudor se ausente del país con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones (art.2348 N.3).
d).- Cuando el fiador del deudor cae en insolvencia (art.2439).
Calidades del fiador
(art.2350):
a).-Debe ser capaz de obligarse como fiador (art.2342).
b).-Debe tener o señalar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones.
c).- Debe tener bienes más que suficientes para hacer efectiva la fianza.
El art.2350 señala cuáles son los bienes que se consideran y los que no se consideran para estos efectos Por regla general solo se consideran los inmuebles, salvo en materia comercial y cuando la deuda afianzada es módica.
Pese a ser esta la regla general, hay ciertos inmuebles que no se consideran:
1)- Los inmuebles embargados.
2)- Los inmuebles litigiosos.
3)- Los inmuebles ubicados fuera del territorio nacional.
4)- Los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas.
5)- Los inmuebles sujetos s condición resolutoria.
6)- Si el fiador está recargado de deudas que ponen en peligro no sólo los bienes que garantizan dichas deudas, tampoco se considerarán sus otros inmuebles.
Efectos de la Fianza.
1).- Efectos entre fiador y acreedor.
2).- Efectos entre fiador y deudor.
3).- Efectos entre los cofiadores.
1º.- Efectos entre fiador y acreedor:
Estos efectos hay que considerarlos en dos momentos distintos:
a).-Aquellos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador.
b).-Aquellos que se producen después de haber entablado dicha demanda.
a).- Aquellos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador.
Efectos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador: puede el fiador pagar la deuda en los mismos términos que el deudor principal (art.2353).
Pero, si el fiador paga la deuda antes que ella se haya hecho exigible, no va a poder repetir contra el deudor principal sino una vez que se hiciere exigible esa obligación (art.2373).
Cuando se ha hecho exigible la deuda lo normal es que el fiador espere que el deudor principal tome la iniciativa y, por ello, de acuerdo al art.2356, el fiador puede requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda de inmediato contra el deudor principal. Si no obstante el requerimiento el acreedor no lo hace (lo retarda), no será responsable el fiador de la insolvencia posterior del deudor principal.
b) -Aquellos que se producen después de haber entablado dicha demanda.
Efectos que se producen después que el acreedor demande al fiador: para que el acreedor demande al fiador se requiere que la obligación sea exigible. La acción que entable el acreedor va a depender de la naturaleza del título (si tiene título ejecutivo, acción ejecutiva).
Demandado el fiador, dispone de cuatro derechos o defensas, que son:
I.- El beneficio de excusión.
II.- El beneficio de división.
III.- La excepción de subrogación.
IV.- Las excepciones reales y las personales.
I.- El beneficio de excusión:
Consiste en el derecho que le asiste al fiador para pedir que la obligación se persiga primero en los bienes del deudor principal y en las prendas e hipotecas constituidas para garantizar dicha obligación (art.2357).
También se da a este beneficio el nombre de "beneficio de orden", porque tiene por objeto que se haga efectiva primero la responsabilidad del deudor principal y después la del fiador.
Este beneficio de excusión es facultativo para el fiador (art.2357). Pero, hay ciertos casos en que el fiador no puede oponer este beneficio y hay otros en que el acreedor está obligado a practicar la excusión aún cuando el fiador no la haga valer.
• Casos en que el fiador no puede hacer valer el beneficio de excusión:
• Cuando lo hubiere renunciado expresamente (arts.2358 N.1 y 2360).
• Cuando se hubiere obligado como codeudor solidario (art.2358 N.2).
• Cuando la obligación afianzada es una obligación natural.
Ello, porque el objeto del beneficio de excusión es que se persiga primero al deudor principal y, si la obligación es natural, el acreedor no tiene acción contra el deudor principal.
• Cuando la fianza se ha constituido por orden judicial (art.2358 Nº 4).
• Casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión no obstante que el fiador no haga valer el beneficio:
• Cuando así se haya pactado expresamente entre fiador y acreedor.
• Cuando el fiador se obligó a pagar en forma expresa e inequívocamente lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor principal (art.2365 inc.2).
Obligándose de esta manera el fiador, no va a ser responsable de la insolvencia del deudor concurriendo las circunstancias siguientes:
- Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar.
- Que haya sido negligente en servirse de ellos.
Requisitos del beneficio de excusión:
A).-Que el fiador no esté privado del beneficio.
B).-Es necesario que se oponga en tiempo oportuno. En el CPC se precisa la oportunidad en que debe oponerse el beneficio de excusión:
• En el juicio ordinario: como excepción dilatoria (arts.303 N.5 y 305 CPC), dentro del término de emplazamiento para contestar la demanda.
• En el juicio ejecutivo: en el escrito de oposición a la ejecución (arts.464 N.5 y 465 CPC).
C).- Que el fiador le señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligación. Al respecto, hay que considerar que:
• No se tomarán en cuenta para la excusión los bienes a que se refiere el art.2359.
• Por otro lado, no es indispensable que los bienes sean en tal cantidad que permitan el pago total de la obligación (art.2364). Pero si deben ser de tal cantidad que permitan obtener un resultado serio y apreciable.
Costos de la excusión:
Por su parte, el art.2361 señala que el acreedor tiene derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusión.
El beneficio de la excusión no puede oponerse sino una sola vez (art.2363 inc.1). Por ende, el fiador debe señalar todos los bienes del deudor al afecto, de tal suerte que no va a poder señalar otros bienes nuevamente si los designados son insuficientes o si la excusión no produjere resultado, salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal (art.2363 inc.2).
El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias:
Se plantea una situación especial aquí con la obligación solidaria porque si se afianza a uno de los codeudores solidarios (en caso de que la obligación principal sea solidaria), el fiador reconvenido tendrá derecho para que se ejerza no sólo en los bienes de aquél que afianza, sino de sus codeudores (art.2362).
Beneficio de excusión del subfiador:
Por su parte, debe tenerse presente que el subfiador puede oponer el beneficio de excusión tanto respecto del deudor principal como del fiador, es decir, puede pedir al acreedor que persiga al deudor principal, luego al fiador y, en caso de no obtener el pago de ellos, se dirija en su contra (art.2336).
Efectos del beneficio de excusión:
1)- Como excepción dilatoria que es, suspende la entrada en juicio.
2)- Cesa la persecución del acreedor en contra del fiador, debiendo dirigirse contra el deudor principal.
3)- Si los bienes del deudor no resultan suficientes como para pagar la totalidad de la obligación, ésta se extingue parcialmente, subsistiendo la deuda del fiador por la parte insoluta (art.2364).
4)- Si con los bienes del deudor se ha pagado totalmente la deuda, se produce la extinción de la obligación y la fianza.
II.- Beneficio de división:
En el derecho, la regla general es que habiendo varios obligados a una misma deuda, cada uno deberá pagar su parte o cuota en ella, salvo que la obligación sea solidaria o indivisible (art.1511).
La misma regla se aplica en materia de fianza: si hay varios fiadores de una misma deuda, cada uno está obligado a pagar la parte o cuota que le quepa (art.2367).
La división de la deuda entre los codeudores se produce de pleno derecho.
Requisitos para oponer el beneficio de división:
a).-Deben concurrir varios fiadores.
b).-Que no se hayan obligado como fiadores solidarios, porque la fianza solidaria no da derecho a este beneficio.
c).-Todos los fiadores deben serlo de un mismo deudor y de una misma obligación.
El beneficio de división no sino una consecuencia del carácter de conjuntas o mancomunadas que tienen las obligaciones de los fiadores.
Formas de la división: en cuanto a la división de la deuda, la regla general es que sea por partes iguales, salvo dos situaciones:
• Aquella en que el fiador ha caído en insolvencia.
En ese caso, la insolvencia grava a los demás fiadores, pero debe tenerse en cuenta que el fiador no ha caído en insolvencia cuando tiene un subfiador, porque éste va a responder por él (art.2380).
• Cuando el fiador ha limitado su responsabilidad en una cantidad determinada.
En este caso, su responsabilidad se va a extender hasta la concurrencia de dicha cantidad. (art.2367).
III.- Excepción de subrogación:
Cuando el fiador paga al acreedor se subroga en los derechos de éste (art.1610 N.3).
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus acciones. Pero, puede suceder que el acreedor haya puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor. En este caso, el fiador tiene derecho que se rebaje de la demanda del acreedor todo lo obtenido del deudor principal u otros fiadores por medio de subrogación legal (art.2355). Tal sería el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera en el alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor.
Si por hecho o culpa del acreedor se pierden las acciones que el fiador pudiera tener contra el deudor, la fianza se extingue totalmente (art.2381 n.2).
IV.- Excepciones reales y personales. (art.2354):
El fiador puede oponer todas las excepciones reales, es decir, las inherentes a la obligación, y también las personales suyas, no las personales del deudor.
2º.- Efectos entre el fiador y el deudor:
Hay que distinguir la situación antes y después que el fiador haya hecho el pago.
Antes de efectuar el pago: el fiador tiene derecho a que el deudor le releve de la fianza o le cauciones sus resultados o le consigne medios de pago para responder de la obligación (art.2369).
El fiador tiene estos derechos El contrato de fianza se celebra entre acreedor y fiador; por consiguiente, para obtener el relevo de la fianza es necesario que intervenga la voluntad del acreedor.
Otro aspecto a destacar aquí es que antes de efectuar el pago de la deuda el fiador y el deudor principal tienen que darse aviso mutuo, lo cual tiene por objeto evitar que dos personas paguen separadamente la misma deuda:
1).- Si el deudor pagó sin dar aviso al fiador, será responsable para con éste de lo que, por ignorar que la obligación estaba extinguida, pagare de nuevo. Pero, en este caso, el deudor tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido (el deudor debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor).
2)- Si el fiador pagó sin dar aviso al deudor, se produce una doble consecuencia (art.2377):
• En caso que el deudor pague la deuda por su parte, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido (art.2377 inc.2).
• El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer el acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador cuando éste intente las acciones encaminadas al reembolso (art.2377 inc.1).
-Excepciones reales:
Son las inherentes a la obligación principal.
-Excepciones personales:
Son las que provienen de circunstancias particulares del obligado.
3).-Derecho del fiador después de haber realizado el pago:
El fiador tiene en contra del deudor dos acciones:
1).- La acción del reembolso que emana de la fianza (art.2370).
2).- La acción subrogatoria, en virtud del art.1610 N.3.
1)- La acción del reembolso que emana de la fianza.
Acción de reembolso: esta es una acción propia del fiador, llamada también acción personal, a diferencia de la acción subrogatoria, en la cual el fiador ejerce las al acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar.
Cuando el fiador le ha pagado la deuda al acreedor, tiene derecho a que el deudor le reembolse lo pagado, más intereses y gastos, pudiendo también comprender el reembolso la indemnización de perjuicios que se le hubiere causado al fiador.
Los requisitos para poder ejercer la acción de reembolso son:
a).-Que el fiador haya extinguido la obligación por un medio oneroso como el pago u otro medio equivalente que implique una disminución patrimonial para el fiador. En caso contrario, no tiene acción de reembolso (art.2374).
b).-Que el pago del fiador sea un pago útil, es decir, que produzca la extinción de la deuda (art.2375 n.3).
c).-Que el fiador no esté privado de esta acción. Se encuentra privado de ella:
• Cuando ha afianzado una obligación natural (art.2375 n.1).
• Cuando ha afianzado la deuda en contra de la voluntad del deudor principal. Pero, en este caso, tiene acción de reembolso cuando el pago ha producido la extinción de la obligación.
• Cuando pago la deuda sin dar aviso al deudor y éste pago a su vez (art.2377 inc.2).
d).-Que la acción se ejerza en tiempo oportuno, es decir, después de haber pagado el fiador la deuda: en general podrá ejercerla inmediatamente después de haberlo verificado.
Encontramos una excepción en el art.2373.
Contra quién se dirige esta acción de reembolso??
1)- Si hay un solo deudor y un solo fiador, la acción se dirige contra el deudor.
2)- Si hay varios deudores de una obligación mancomunada y un solo fiador, la acción se dirige contra cada deudor por su cuota.
3)- Si hay un solo fiador y varios deudores solidarios, se dirige contra cualquiera de ellos por el total.
Si los deudores solidarios son varios y el fiador ha afianzado sólo a uno de ello, sólo contra él puede dirigirse (art.2372).
2).- La acción subrogatoria.
(arts.1610 Nº3 y 2429):
Hay ciertos casos en que el deudor no goza de esta acción:
a).-Cuando la obligación principal es natural.
b).-Cuando el fiador pagó y no dio aviso al deudor y éste, ignorando la extinción de la obligación, pagó de nuevo (art.2377).
Diferencias entre la acción subrogatoria y la acción de reembolso:
1)- La acción de reembolso le corresponde al fiador por derecho propio. En cambio, por la acción subrogatoria el fiador está ejercitando los derechos del acreedor, como consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar.
2)- La acción de reembolso comprende todo los que el fiador pagó al acreedor, más intereses y gastos, y también los perjuicios que hubiere sufrido. En cambio, la acción subrogatoria comprende sólo lo que efectivamente se pagó al acreedor.
3)- La acción de reembolso es una acción sin garantías. En cambio, la acción subrogatoria tendrá las garantías y privilegios de que gozaba la obligación principal.
3º.- Efectos entre los cofiadores:
Cuando son varios los fiadores la deuda se divide entre ellos de pleno derecho y en cuota iguales.
La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar:
a)-En caso de insolvencia de un cofiador.
b).-Cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada.
• derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde: beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado.
El art.22378 dispone que "el fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores".
Supóngase que la cuota del fiador es de $100.000 y paga $250.000. Por el exceso de $150.000 se subroga en los derechos del acreedor contra los demás fiadores.
En cuanto a su cuota, podrá obtener su reintegro del deudor principal, por medio del ejercicio de la acción personal o de la acción subrogatoria.
En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva podrá intentarse contra el subfiador. El art.2380 dispone: "el subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es responsable de las obligaciones de éste para con los otros cofiadores".
Extinción de la Fianza.
A).- Por vía consecuencial: cuando se extingue la obligación principal.
B).- Por vía principal: la fianza se extingue por vía directa por los modos generales de extinguirse las obligaciones (arts.1567 y 2381) y, además:
• Por relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador.
• En cuanto el acreedor, por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse.
continuación
Parte II
Contratos consensuales.
(i).- El contrato de compraventa:
Es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero (art.1793).
El contrato de compraventa supone para su existencia necesariamente dos partes: una, que se obligue a dar una cosa (vendedor), y la otra que se obliga a pagarla en dinero (comprador).
El CC no las ha definido limitándose en el art.1793 a señalar que la parte que se obliga a dar la cosa se dice vendedor y la que se obliga a pagarla comprador. Pero de los términos claros del art.1793 se desprende sin lugar a dudas quién es cada una de ellas en el contrato de compraventa.
Naturaleza o clasificación:
Según sus características, se clasifica:
1º- Es un contrato bilateral.
Las partes se obligan recíprocamente.
En otras palabras, origina dos obligaciones recíprocas que consisten en: una en dar una cosa y la otra en pagarla en dinero. Ambas obligaciones son esenciales en la compraventa, pero no son las únicas. Las otras obligaciones que existen en este contrato, son accesorias a estas dos obligaciones esenciales, porque no existirían si alguna de ellas no tuviere a su vez existencia.
Así, el vendedor tiene sobre sí la obligación de saneamiento, que comprende el saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios (art.1837). Esta obligación no es otra cosa que una consecuencia de la obligación del vendedor de dar la cosa.
Son las obligaciones de dar la cosa y la de pagar su valor en dinero las que constituyen la esencia del contrato de compraventa. De tal manera que si una de estas obligaciones no existe, o no hay compraventa o degenera en un contrato distinto (art.1444).
2º.- Es un contrato conmutativo por regla general:
Es conmutativo en el sentido de que las obligaciones recíprocas de las partes se miran como equivalentes. Pero, el carácter conmutativo no es de la esencia del contrato de compraventa; de modo que puede faltar este carácter conmutativo y el contrato de compraventa no va a degenerar en otro contrato distinto.
Es frecuente que la compraventa verse sobre una posibilidad incierta de ganancia o pérdida y, en ese caso, el contrato no va a ser conmutativo, sino que va a ser aleatorio.
3º.- Es un contrato consensual, por regla general.
Esto se desprende del art.1801 inc.1, por excepción es solemne en los casos a que se refiere el inc.2 del citado artículo.
4º.- Es un contrato oneroso porque las partes contratantes se gravan recíprocamente, una en beneficio de la otra.
5º.- Es un contrato principal, porque subsiste por sí mismo sin necesidad de otro contrato.
El contrato de compraventa no está destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
Aspectos a destacar:
La regla general es que el contrato de compraventa sea consensual y la excepción es que sea solemne.
En estos casos excepcionales cuando el contrato de compraventa es solemne, la solemnidad consiste en que se otorgue por escritura pública. Esta solemnidad de acuerdo al art.1804 inc.2, se exige en la venta de los bienes raíces, servidumbres y censos y la de una sucesión hereditaria, de tal suerte que dicha venta no es perfecta mientras no se haya otorgado la respectiva escritura pública.
Pero a este respecto hay que tener presente que tratándose del contrato de compraventa de bienes raíces celebrada por ciertas instituciones (específicamente el Serviu), la ley 14171 en su art. 67, suprimió la solemnidad de la escritura pública en los casos a que se refiere y estableció un procedimiento especial de otorgamiento de instrumento privado en el art. 68.
Así, las ventas que hace el Serviu, se efectúan por instrumento privado firmado ante notario y debidamente protocolizado en el plazo de treinta días, contado desde la fecha de su suscripción, hecho lo anterior queda perfecto el contrato de compraventa.
Otro aspecto que cabe destacar es que la compraventa es un título traslaticio de dominio y, aún más, es el típico ejemplo (art.703). De esto se desprende una consecuencia importante: en Chile, por el solo contrato de compraventa no se transfiere el dominio. Del contrato de compraventa solamente surgen derechos y obligaciones personales entre las partes.
Es decir, el comprador puede exigir que se le entregue la cosa y, como contrapartida, el vendedor exigir el pago del precio.
En Chile, para que se opere la adquisición del dominio, además del contrato de compraventa, se requiere que se realice la tradición de la cosa. Esta se hará por el art.684 (muebles) o por el art.686 (inmuebles). En esto, el CC presenta una diferencia fundamental con el sistema francés, ya que en éste el derecho de dominio se adquiere por la celebración del solo contrato de compraventa, no siendo necesario la tradición. Es por eso que disposiciones como el art.1550 no encuadran dentro de nuestro sistema, pero sí en el francés, fuente del nuestro.
Problemas que derivan de la definición.
(art.1793):
Viendo detenidamente la definición veremos que en ella sólo se indican las obligaciones que surgen del contrato de compraventa y que son de su esencia. Sin embargo, en ella nada se dice sobre si el vendedor está o no obligado a transferir el dominio de la cosa vendida al comprador.
No obstante esto, la propia definición en los términos que emplea nos señala que una de las partes se obliga a dar una cosa (el vendedor), frase que puede ser comprensiva de la real obligación de esa parte, porque de acuerdo con el art.1548 la obligación de dar contiene la de entregar la cosa. Pero ambas obligaciones significan y producen cosas distintas a saber:
1º- La obligación de dar, por definición es aquella que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real.
Es una obligación que puede ser contraída solamente por el dueño de la cosa.
2º.- La obligación de entregar, por su parte, no persigue la transferencia del dominio, sino que tiene por objeto pasar la tenencia de la cosa de una persona a otra y por lo mismo, puede ser contraída por quien no es dueño de la cosa.
Es decir, en un sentido jurídico la obligación de dar implica la transferencia del dominio y la de entregar implica el traspaso de la tenencia de una cosa. En el hecho, si toda obligación de dar comprende la de entregar, desde el momento en que la forma de cumplir la obligación de dar se hace por medio de la entrega de la cosa que es objeto de esa obligación.
Pero no sucede lo mismo con la obligación de entregar, ya que no toda obligación de esta naturaleza lleva envuelta la obligación de dar. Lo que sucede es que cuando el legislador en el art.1793, dice que una de las partes se obliga a dar una cosa, pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa vendida, cuando en realidad no es así, ya que la obligación del vendedor es sólo la de entregar la cosa.
Alessandri señala que el sistema jurídico chileno no está obligado a hacer propietario al comprador, sino que este se obliga a proporcionar la cosa al comprador. La obligación que realmente contrae el vendedor es la de entregar la cosa lo cual se desprende de numerosas disposiciones del CC: art.1815 (reconoce la validez de la venta de cosa ajena); de aquellas situación de las disposiciones que regulan las obligaciones del vendedor, entre otras
Sostienen algunos autores que aquí hubo un error del legislador al emplear la expresión "dar" en el art.1793 y que en realidad debió haber hablado de "entregar", término que habría expresado con mucha mayor propiedad el carácter que la obligación del vendedor tiene en nuestra legislación.
Es claro que en Chile el contrato de compraventa no produce por si solo la traslación del derecho de dominio de una parte a la otra y es indudable que dicho contrato solamente es productivo de obligaciones para las partes. Es por ello que el efecto de este contrato es que da al comprador un título que le sirve para adquirir el dominio.
El comprador, en virtud del contrato de compraventa, tiene un título que lo habilita para pedir al vendedor que le entregue la cosa comprada, pero no puede demandarle que le haga propietario, ya que el dominio no lo va a adquirir el comprador en virtud del contrato sino que por la tradición o por la prescripción según sea la circunstancia.
En el sistema del CC chileno para que el comprador llegue a adquirir el dominio de la cosa que ha comprado, tienen que presentarse dos actos consecutivos, que son: el título y el modo de adquirir. Mientras no se dé cumplimiento a todo este proceso el dominio no se va a radicar en el comprador.
En síntesis, para que una persona llegue a ser dueño por este procedimiento se requiere:
1º- Que se celebre el contrato de compraventa, del cual nace la obligación de entregar la cosa vendida, es decir, le da al comprador un título que lo habilita para adquirir el dominio.
2º- Tiene que estar presente la tradición, que es el modo de adquirir el dominio y que es el medio para cumplir la obligación nacida del contrato de compraventa.
Requisitos generales del contrato de compraventa:
Debe cumplir con los requisitos comunes a todo contrato, esto es: el consentimiento, la capacidad de las partes, objeto y causa lícitos. Pero, fuera de estos requisitos generales a todo contrato, la compraventa debe reunir también ciertos requisitos esenciales que le son propios y que son precisamente los que le dan su fisonomía a este contrato. Estos elementos esenciales son:
1º.- La cosa vendida,
2º.- El precio.
Si falta alguno de estos elementos esenciales del contrato de compraventa, o ésta no produce efecto alguno o degenera en un contrato diferente, conforme a lo dispuesto en el art.1444.
1º.- La cosa vendida
Es el objeto de la obligación del vendedor y, por tal razón, ella no puede faltar, ya que si falta no habría obligación del vendedor, pues ella carecería de objeto y, siendo así, la obligación del comprador carecería de causa, según la Teoría Clásica de la Causa, en virtud de la cual la causa de la obligación de una de las partes es la obligación de la contraparte.
Por eso es que si no hay cosa vendida en el hecho no habrá contrato de compraventa, produciéndose la destrucción del mismo. En realidad, no puede concebirse ni desde el punto de vista jurídico ni desde el punto de vista material, una venta en que no haya cosa vendida.
La cosa vendida puede ser corporal o incorporal y, para que el contrato de compraventa sea válido, ésta debe reunir los siguientes requisitos:
a) Tiene que ser comerciable.
b) Tiene que ser real.
c) tiene que ser determinada o determinable, y
d) la cosa vendida no debe ser del comprador.
a).-La cosa vendida tiene que ser comerciable:
Sólo pueden ser objeto del contrato de compraventa las cosas comerciables, entendiéndose por tales a aquellas cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Es decir, son cosas comerciables aquellas que pueden constituir un objeto lícito al enajenarse, siendo incomerciables aquellas que al enajenarse constituyen un objeto ilícito.
En relación a este punto nos encontramos con el art.1810, según el cual "pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esté prohibida por ley". Si se vende una cosa cuya enajenación está prohibida por ley nos encontraremos en presencia de un contrato que la ley prohibe, el cual, por consiguiente, adolece de objeto ilícito (art.1466) y, siendo así, su sanción va a ser la nulidad absoluta por el art.1682.
Ejemplos de cosas cuya enajenación está prohibida por la ley:
1).-Art.1464 Nº 1: las cosas que no están en el comercio.
2).-Art.1464 Nº 2: los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otras personas.
b) La cosa vendida tiene que ser real:
Esto significa que la cosa vendida tiene que existir efectivamente al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, ya que si así no fuere, dicho contrato carecería de objeto y, por consiguiente, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, según la tesis aceptada mayoritariamente, adolecería de nulidad absoluta (arts.1461 y 1814).
Pero no solamente las cosas que existen al momento de la celebración del contrato pueden ser objeto de éste, sino que también aquellos que no existen, pero se espera que existan, es decir, las llamadas "cosas futuras".
En realidad, el objeto de la venta debe tener existencia material, de otro modo no podría formarse el contrato de compraventa. Pero, esta regla sufre excepción respecto de las cosas que si bien no existen al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, existirán con posterioridad. En este caso, la venta se va a perfeccionar una vez que la cosa que se espera que exista adquiera existencia material.
Se dice que "cosa futura" es aquella que no tiene existencia real y positiva al momento de prestarse el consentimiento. Esta cosa que no existe en ese momento existirá posteriormente y entonces se formará la venta definitiva y, si no llega a existir, el contrato de compraventa será nulo absolutamente (según nuestro ordenamiento jurídico) por falta de objeto. Sin embargo, hay casos en que la venta de cosa futura es válida aunque la cosa no llegue a existir: esto es lo que sucede cuando lo que se vende es la suerte o la esperanza.
En síntesis, pueden existir dos especies de venta de cosa futura, según sea que se venda la cosa misma que va a existir, o bien, la esperanza o la suerte de que pueda realizarse un hecho o producirse una cosa.
Cuando lo que se vende es la cosa misma que va a existir, la venta es condicional, porque se entiende hecha bajo la condición de que la cosa llegue a existir; en tanto que, cuando se vende la esperanza o la suerte de que pueda producirse una cosa o realizarse un hecho, la venta es aleatoria, reputándose perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa futura y el precio.
El CC se preocupa tanto de la venta condicional como de la aleatoria en el art.1813. Atendiendo al tenor literal de nuestro CC, la regla general es que la venta de cosa futura sea condicional, es decir, la venta se entiende celebrada siempre bajo la condición de que la cosa llegue a existir.
Pero el mismo artículo consagra la excepción a esta regla: aquel caso en que la venta no recae sobre la cosa misma que se espera que exista, sino sobre la suerte. Pero esta especie de venta tiene cabida solamente cuando así lo expresan las partes o cuando de la naturaleza misma del contrato aparece que lo comprado fue la suerte.
Esto tiene importancia porque en caso de duda de si la venta es condicional o aleatoria, el juez va a tener que declarar que la venta es condicional, porque ello es más coincidente con el carácter conmutativo del contrato de compraventa y, además, porque la ley dice expresamente que la venta de cosa futura se entiende hecha bajo condición de que la cosa exista. Establece aquí el art.1813 una presunción a la cual el juez debe atenerse, a menos que ella sea desvirtuada por otra prueba en contrario, cual sería:
1).-En primer término, que las partes hayan expresado en el propio contrato de compraventa que éste tiene un carácter aleatorio;
2).-En segundo término, que el carácter aleatorio del contrato se desprenda de la propia naturaleza de éste.
Sólo existiendo esta prueba contra la presunción el juez va a poder declarar que el contrato es aleatorio y no condicional, lo que significa establecer que no es un contrato cuya existencia dependa de que la cosa vendida llegue a existir, sino que es un contrato puro y simple.
De manera entonces que, cuando la venta es condicional (regla general), si la cosa no llega a existir falla la condición y no hay contrato de compraventa. En cambio, cuando la venta es pura y simple o aleatoria, la obligación del vendedor es aleatoria, debiendo cumplirla sólo si la cosa llega a existir; en tanto que la obligación del comprador de pagar el precio tiene que cumplirse siempre.
c) La cosa vendida debe ser determinada o determinable:
Que sea determinada nos está indicando que ella tiene que consistir en una especie o cuerpo cierto, o bien, en una cantidad determinada o determinable de un género también determinado (art.1461).
La cosa vendida también puede consistir en una cuota de un derecho que se tiene sobre la cosa conjuntamente con otras personas, es decir, puede consistir en una cuota de un derecho pro indiviso. (1907).
Pero el contrato de compraventa no puede recaer sobre una universalidad jurídica, esto es, no puede comprender la totalidad del patrimonio de una persona, es decir, no pueden venderse todos los bienes presentes o futuros de una persona, ya sea que se venda el total de esos bienes o una cuota de ellos pues si legislador lo prohíbe expresamente en el art. 1811.
Lo que la ley prohíbe es la venta de una universalidad jurídica, pero es posible según el citado art. que una persona venda todos sus bienes siempre que se designen o especifiquen por escritura pública, aunque ésta se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.
De manera que en este caso la venta sólo va a comprender aquellos bienes señalados en la escritura pública y no otros, de suerte que cualquier estipulación en contrario va a adolecer de nulidad. Si en la escritura pública se señalan todos los bienes de una persona, esa venta va a ser válida y las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta.
Pero, la regla que prohíbe la venta de una universalidad jurídica tiene una excepción: se admite y se acepta la venta de un derecho real de herencia aún cuando ésta tiene el carácter de universal y recae sobre una universalidad jurídica (art.1801 inc.2). La única exigencia en este caso es que dicha venta deba hacerse por escritura pública.
d).-La cosa vendida no debe pertenecer al comprador:
Esto está expresamente dicho por el legislador en el art.1816. El hecho de que el legislador establezca claramente que la venta de cosa propia no vale, se debe a que ésta carecería de causa, pues no se ve cuál sería el motivo jurídico o psicológico que pudiera inducir a una persona a comprar una cosa que ya le pertenece.
La venta de cosa ajena.
Dentro del ámbito de la cosa vendida, corresponde ver la venta de cosa ajena (art.1815): el hecho de que en Chile la venta de cosa ajena sea válida es una consecuencia del carácter que nuestra legislación le da al contrato de compraventa.
En Chile, el contrato de compraventa es generador de obligaciones para ambas partes. Por ello, en virtud de este contrato, el vendedor sólo está obligado a proporcionar al comprador la posesión pacífica y tranquila de la cosa.
No está obligado el vendedor a transferir el dominio, sino solamente a entregar la cosa a que se refiere el contrato. Es por ello que no hay obstáculo alguno para que las partes puedan celebrar un contrato respecto de una cosa que no les pertenece, el cual será válido siempre que en el concurran todos los requisitos necesarios para su validez. Ello es así porque en nuestro sistema jurídico la venta no es un acto de enajenación, sino que es un acto creador de derechos y obligaciones.
Puede, entonces, venderse una cosa que pertenece a otro, "porque vender no es enajenar", sino que implica contraer solamente ciertas obligaciones entre las cuales no está la de transferir el dominio. La enajenación es cosa distinta, porque enajenar es transferir el dominio, y sólo puede transferir el dominio quien es dueño de la cosa que ha de transferirse.
Es justamente por este carácter que se da entre nosotros al contrato de compraventa, que la venta de cosa ajena es válida, siendo un justo título que posibilita al comprador para adquirir el dominio por prescripción.
Es importante considerar que la venta de cosa ajena es justo título, porque de acuerdo con la ley la buena fe se presume y, por consiguiente, quien compra cosa ajena tiene justo título y buena fe, y habiendo existido la tradición, podrá tener la calidad de poseedor regular y adquirir el dominio por prescripción ordinaria. Esto, salvo que se desvirtúe alguno de los elementos de la posesión regular.
Efectos de la venta de cosa ajena:
Para estudiar esta materia debemos distinguir:
1º.- Si la cosa vendida ha sido entregada por el vendedor al comprador.
2º.- Si la cosa vendida no ha sido entregada por el vendedor al comprador.
1º.-Si el vendedor entregó la cosa vendida al comprador.
En este caso, el verdadero dueño tiene derecho a reivindicar de manos del comprador el objeto vendido, ello porque en la venta de cosa ajena hay un caso de inoponibilidad por falta de concurrencia.
Lo que sucede es que el contrato de compraventa sobre cosa ajena es perfectamente válido entre el comprador y el vendedor, pero le es inoponible al verdadero dueño, ya que éste no concurrió con su voluntad a la celebración de ese contrato. Es precisamente en mérito de esa inoponibilidad que el verdadero dueño puede reivindicar la cosa vendida de manos del comprador, pero hay dos casos en que ello no es posible:
A).-Cuando el verdadero dueño ha ratificado la venta hecha por quien no era dueño de la cosa.
Ello puede perfectamente hacerse y, en caso de ser así, la ratificación va a producir plenos efectos. Aún más, el comprador va a tener en este caso su derecho desde la fecha de celebración del contrato de compraventa y no desde la fecha de la ratificación (art.1818).
B).-Cuando el comprador adquirió el dominio por prescripción. Es a esta situación a la que se refiere el art.1815 parte final (en relación con el art.2517).
2º.- El vendedor no ha entregado la cosa vendida al comprador aquí también pueden verse diversas situaciones:
a).-Que el verdadero dueño ratifique la venta. En este caso no habrá problema de ninguna especie con el contrato de compraventa sobre cosa ajena, produciéndose sus efectos naturales.
b).-Que el verdadero dueño reivindique la cosa vendida de manos del vendedor. En este caso, si el verdadero dueño reivindica la cosa y el vendedor es desposeído de ella, el comprador va a poder demandar la resolución del contrato con la correspondiente indemnización de perjuicios (art.1489).
Caso en que la venta de cosa ajena produce plenos efectos como si fuera venta de cosa propia (art.1819):
"Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición".
La disposición concuerda con el art.682: si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá transferido desde el momento de la tradición.
El inc.2 del art.1819 señala una consecuencia lógica: "por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador". La nueva venta que el vendedor hiciere sería de cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada.
2º.- El precio.
Es el objeto de la obligación del vendedor. Define lo que se entiende por precio el art.1793 en su frase final: "el dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio".
El precio es un elemento esencial del contrato de compraventa, tanto como lo es la cosa vendida, de tal manera que si en el contrato de compraventa no hay precio, en definitiva no habría contrato por carecer éste de objeto (faltaría el objeto de la obligación del vendedor).
Requisitos del precio en el contrato de compraventa:
1º.- Tiene que ser real.
2º.- Tiene que ser determinado, y
3º.- Tiene que ser pactado en dinero.
1º.- Tiene que ser real:
Esto significa que el precio tiene que ser fijado de tal manera que quede de manifiesto que el acreedor (vendedor) tiene derecho a exigirlo y que el deudor (comprador) tiene la obligación de pagarlo.
Bajo estos términos no será precio real el simulado, ni tampoco el irrisorio o ridículo, entendiéndose por tal a aquel que no guarda ninguna proporcionalidad con el valor de la cosa vendida, de tal forma que queda de manifiesto que no hay un propósito serio entre las partes de que ese precio sea exigible.
Debe considerarse también que si bien el precio tiene que ser real, no es requisito del precio que tenga equivalencia con el valor de la cosa vendida, porque la falta de equivalencia entre los valores y el precio cobran entre nosotros importancia jurídica solamente cuando da origen a la lesión enorme en materia de compraventa de bienes raíces (arts.1889 y 1891).
2.- El precio tiene que ser determinado:
lo que significa que debe conocerse la cantidad precisa de dinero que constituye el precio. Esa cantidad puede estar precisamente establecida en el contrato, o bien, puede ser determinada por reglas o datos contenidos en el contrato (art.1461 incs.1 y 2).
Así por ejemplo, la venta de cosa fungible al precio corriente de plaza, es una venta con precio determinable en su cantidad por los datos que contiene el contrato de compraventa. En este caso se aplica la regla del art.1808.
Luego, la determinación del precio puede hacerse de cualquier modo explícito en el contrato y, ello, va a constituir una de las materias objeto de la interpretación del contrato. En relación con la determinación del precio, hay un principio fundamental, y es que "jamás el precio puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes" (art.1809 inc.2). En caso contrario, se estaría yendo en contra de lo dispuesto en el art.1801 inc.1.
Sin embargo, esto no es obstáculo para que las partes convengan que la fijación del precio quede en manos de un tercero (art.1809 inc.1).
3º.- El precio tiene que ser pactado en dinero:
Lo que la ley exige es que el precio se pacte en dinero. Por consiguiente, no es forzoso que se pague en dinero, ya que puede suceder que después de celebrado el contrato de compraventa se produzca en relación con el precio una novación o una dación en pago. En estos casos, si bien el precio se estipuló en dinero, no se va a pagar en dinero.
Si el precio no se pacta en dinero, sino que se conviene que el valor va a consistir en una cosa, no vamos a estar ante un contrato de compraventa, sino ante un contrato de permuta (art.1897).
Puede darse como alternativa también que las partes convengan un precio que va a consistir: parte en dinero y parte en especie. En este caso, se discute si estamos ante una compraventa o ante una permuta. La ley da la solución al problema, señalando en el art.1794 que dice que "se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario".
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