Paula Flores Vargas; Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara; Demetrio Protopsaltis Palma; Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo; Soledad García Nannig;
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(iv).-El Autocontrato.
Es una figura jurídica que se presenta cuando una misma persona interviene en un negocio jurídico invistiendo dos o más calidades jurídicas distintas.
Esta situación puede darse en los siguientes casos:
1)- Cuando una persona actúa por sí misma y, a la vez, como representante legal o convencional de otra.
2)- Cuando esa persona concurre en el mismo acto o contrato como representante legal o convencional de dos o más personas naturales o jurídicas.
El problema que plantea el autocontrato es que interviene en él una sola persona asumiendo dos o más calidades jurídicas distintas y es evidente que estas dos calidades representan intereses distintos. Se trata de dos posiciones distintas y, debido a esta contraposición de intereses que se plantea, es que los autores en general no son muy partidarios de la autocontratación, aceptándola solamente en determinadas condiciones:
a).-Que el autocontrato no esté prohibido expresamente por la ley, así por ejemplo, se prohibe a los curadores celebrar ciertos contratos en que tengan interés los mismos o ciertos parientes suyos (aquí se prohibe expresamente la autocontratación).
b).-Que el legislador la autorice expresamente: es otro caso en que se permite la autocontratación; o bien, cuando no hay contraposición de intereses en la gestión.
Hay ciertos casos en que el legislador la permite, concurriendo ciertos requisitos. Es lo que sucede en los casos previstos en los arts.2144 y 2145.
Ahora bien, la doctrina nos señala que la situación de la autocontratación es discutible en los casos en que ella no está expresamente autorizada y que no hay duda de que no es procedente cuando está expresamente prohibida. Pero, la situación de validez o no de la autocontratación se plantea en aquellos casos en que dicha figura no está prohibida ni autorizada expresamente por el legislador y en que no hay contraposición de intereses en la gestión.
Algunos han pretendido ver en las prohibiciones legales de la autocontratación una manifestación de una regla general en esta materia para negar validez a la misma.
Pero, la mayoría se inclina por reconocer validez a la autocontratación cuando no hay contraposición de intereses y ésta no está expresamente prohibida por el legislador, porque las prohibiciones son de derecho estricto y en los casos en que existe prohibición de autocontratación son precisamente aquellos en que hay una clara contraposición de intereses. Por el contrario, en los casos en que ella se permite no hay tal contraposición de intereses. Por consiguiente, se estima que en aquellos casos en que no hay una norma legal que prohiba o permita la autocontratación, ella es procedente siempre y cuando no haya contraposición de intereses.
Naturaleza jurídica de la autocontratación:
Un aspecto que se ha discutido en materia de autocontratación es éste, ya que el hecho que intervenga una sola persona produce cierta distorsión. Se ha llegado incluso a negar que estemos aquí en presencia de un contrato, sosteniéndose que se trataría de una acto jurídico unilateral, ya que concurre una sola voluntad.
En realidad, esto no es así, porque en ella concurren dos o más voluntades, sólo que están representadas por una persona.
Donde está claro que no es posible la autocontratación es en materia judicial, porque aquí hay una clara contraposición de intereses.
(v)-Interpretación de los contratos.
Debemos tener en esta materia que el contrato es la exteriorización de la voluntad de dos o más partes, ya que es ello lo que informa todas las normas sobre interpretación contractual.
En el contrato se expresa la voluntad concordante de las partes que lo han celebrado. Por consiguiente, forman el contrato dos declaraciones de voluntad diferentes, quedando integrado este por el sentido de esas dos declaraciones de voluntad.
La interpretación de un contrato consiste en "esclarecer y determinar el sentido y alcance de las declaraciones de voluntad que forman el contrato". Aquí hay que partir señalando que toda declaración de voluntad, en mayor o menor medida, tiene que ser interpretada, porque es sumamente difícil expresar una idea con tal claridad que no surja alguna posibilidad de duda al respecto.
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| contrato Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
Sistemas de interpretación de los contratos:
1º- Sistema objetivo o de la voluntad declarada: este sistema toma en cuenta la voluntad declarada, esto es, aquello que las partes dijeron, sin entrar a considerar la voluntad de las mismas.
2º- Sistema subjetivo o de la voluntad real: este sistema considera la voluntad real existente tras la declaración de las partes, porque esa declaración puede haberse hecho con una mayor o menor coincidencia con la voluntad real. La verdadera voluntad, a juicio de este sistema, es la que está en el fuero interno de la persona.
Ambos sistemas presentan inconvenientes:
a).-Si estamos a la pura voluntad real, tenemos el problema de poder establecer cuál era al momento de contratar la voluntad real.
b).-Si estamos solamente a la voluntad declarada, corremos el riesgo de aceptar como voluntad formadora del contrato una que no correspondía al verdadero querer de las partes.
En la actualidad, ninguno de los dos sistemas se da en forma absoluta en la legislación, tomándose elementos de una y otra teoría, prevaleciendo eso sí una sobre la otra.
En el CC chileno se da mayor importancia a la intención de las partes. Por eso, el elemento fundamental en la interpretación del contrato es justamente la intención que los contratantes tuvieron al celebrarlo (así lo consagra expresamente el art.1560).
Normas sobre interpretación de los contratos del CC:
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| escudo de armas de república Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
Estas normas están contenidas en los arts.1560 a 1566. El legislador siguió el sistema de fijar las reglas sobre la interpretación de los contratos. En otros países, no es este el sistema que se sigue, sino que se deja al juez en la más amplia libertad para la interpretación contractual.
a).-Primera regla:
El art.1560 contiene la regla básica en materia de interpretación contractual. Esta es una de las disposiciones que consagra en nuestro país el principio de la autonomía de la voluntad.
La idea del legislador en esta materia es diametralmente opuesta a la consagrada en materia de interpretación de la ley. Se dice por los autores que esto es así porque el CC parte de la premisa que el legislador sabe expresarse en términos que reflejen claramente su pensamiento, en tanto que en materia contractual se parte de la premisa de que las partes contratantes muchas veces son personas que no tienen un absoluto dominio del idioma y, por consiguiente, lo que expresan en la mayoría de los casos no guarda total relación con su intención.
Este mismo principio se encuentra consagrado en materia testamentaria, ya que aquí también se hace prevalecer la intención del testador por sobre lo literal de las palabras, ello como consecuencia de ser el testamento una manifestación de voluntad.
b).-Segunda regla:
Es la llamada de la aplicación de los términos del contrato: art.1561.
Nos dice el legislador aquí que, por muy amplias que sean las expresiones que se emplean en el contrato, su aplicación tiene que restringirse solamente a la materia que fue objeto del mismo no pudiendo extenderse a otras materias. Una aplicación de esta idea la encontramos en el art.2462, en materia de transacción.
c) Tercera regla:
Dice relación con el sentido efectivo y el sentido inefectivo de las relaciones contractuales: art.1562. Aquí el legislador parte del supuesto de que en un contrato hay una cláusula que es susceptible de dos interpretaciones:
1)- Una en virtud de la cual esa cláusula va a producir un efecto, y
2)- Otra que hace que la cláusula no produzca ningún efecto.
Señala la ley que en esta circunstancia debe preferirse aquella interpretación que permite que la cláusula produzca algún efecto; ello porque supone el legislador que si las partes incorporaron esa cláusula en el contrato es porque su voluntad es que ella produzca alguna consecuencia y, siendo así, es lógico interpretarla en tal sentido.
d).-Cuarta regla:
Está contenida en el art.1563 inc.1, según el cual, salvo que aparezca la intención contraria, las cláusulas de un contrato tienen que interpretarse de acuerdo con la naturaleza de éste.
e).-Quinta regla:
En esta misma disposición se consagra otra norma de interpretación, cual es que las cláusulas de uso común se presumen, aun cuando ellas no se expresen (art.1563 inc.2). Así por ejemplo, en el contrato de compraventa es de uso común la cláusula en virtud de la cual el vendedor se obliga al saneamiento de la cosa vendida, obligación que comprende tanto al saneamiento de la evicción como el de los vicios redhibitorios. Conforme a la regla en análisis, aún cuando en dicho contrato no se incorpore esta cláusula, por ser de uso común se presume.
f).-Sexta regla:
Art.1564 inc.1, según el cual las cláusulas de un contrato tienen que interpretarse de manera que entre ellas exista la debida correspondencia y armonía.
g).-Séptima regla:
Art.1564 inc.2. En este inciso se contempla la regla de interpretación por analogía, situación que se da cuando entre las mismas partes de un contrato se han celebrado otros contratos. En este caso, el art,1564 inc.2 permite que las cláusulas de un contrato sean interpretadas por las de otro contrato celebrado por las mismas partes y sobre la misma materia
h).-Octava regla:
Art.1564 inc.final. Se contempla aquí la regla de interpretación por la aplicación práctica que las partes hayan hecho de las cláusulas contractuales.
i).-Novena regla:
Art.1565. Esta regla permite interpretar el contrato a través de los ejemplos que en él se contienen.
j).-Décima regla:
El art.1566 establece una norma para la interpretación de las cláusulas ambiguas, señalando que no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero, agrega la norma, si la ambigüedad proviene de la falta de una explicación que debió darse por alguna de las partes que han extendido dicha cláusula, ésta se va a interpretar en su contra.
La interpretación y la calificación jurídica de los contratos:
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| escudo de armas de república Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
Ambas situaciones presentan diferencias. La calificación jurídica de un contrato es una operación que se realiza normalmente después de la interpretación del mismo y ella importa determinar la naturaleza del contrato, esto es, la de incorporarlo de acuerdo con su carácter en alguna de las categorías de contrato que establece la ley, con los efectos propios del contrato.
En este análisis no tiene relevancia la calificación jurídica que las partes hayan dado al contrato, porque dicha calificación se hace atendiendo a la voluntad real de las partes, tal como ella se desprende de la interpretación de las distintas cláusulas del contrato. Se estima que solamente cuando se trate de dos contratos muy afines y su contenido no contenga criterios seguros para hacer la calificación, puede el juez recurrir a la designación o calificación que las partes hayan dado a ese contrato.
En principio, la interpretación de un contrato es una cuestión de hecho, en tanto que la calificación del mismo es una cuestión de derecho. El carácter obligatorio o no obligatorio de las normas de interpretación contractual:
En doctrina y en la práctica se plantea la duda sobre si las normas de interpretación contractual son meros consejos que el legislador da al juez o si son normas de carácter obligatorio.
Al respecto, hay dos opiniones:
a).-Algunos consideran que el juez tiene que sujetarse a las normas de interpretación contenidas en el CC, de tal forma que si las viola, la Corte Suprema podría enmendar el fallo por haberse dictado con infracción de ley.
b).-En cambio, otros sostienen que las normas de interpretación son obligatorias sólo en cuanto ordenan que para interpretar el contrato hay que estarse a la intención de los contratantes; pero, no son obligatorias en cuanto a señalar los elementos que pueden servir como medios para interpretar el contrato.
(vi).-La contratación entre cónyuges.
Para el estudio de esta materia debemos tener a la vista diversas disposiciones: arts.131, 132, 135, 137, 1749 (inc.1) y 1796.
El problema que plantea la contratación entre cónyuges es que en la legislación chilena no hay ninguna norma de carácter general sobre esta materia, ni para permitirla, ni para prohibirla. Nuestro CC sigue aquí el precedente del CC francés.
Ello ha motivado a que se discuta entre nosotros la validez de la contratación entre cónyuges, discusión que también se ha planteado en el derecho francés.
Entre nosotros, si bien es cierto que no hay una norma general en la materia, existen sí normas de carácter particular, algunas de ellas referidas expresamente a contratos celebrados entre cónyuges permitiéndose su celebración y, otras, que prohiben expresamente el contrato entre cónyuges.
Entre las normas que permiten la contratación entre cónyuges, podemos citar las siguientes:
1) Arts.1751 y 162, referidos al mandato.
2) Art.155, referido a la fianza y a la hipoteca.
Entre las normas que prohiben expresamente la contratación entre cónyuges podemos citar las siguientes:
1) Art.1796, referido a la compraventa.
2) Art.1889, referido a la permuta.
3) Art.675, 1137 y 1138, referidos a las donaciones irrevocables.
Se ha dicho que si la tendencia del legislador hubiera sido que los cónyuges no pueden contratar entre sí, no habrían sido necesarias estas prohibiciones de ciertos y determinados contratos entre ellos. Además, hay contratos expresamente permitidos por el legislador.
Por otro lado, los tribunales de justicia han establecido que, por regla general, los contratos entre cónyuges son válidos, por no encontrarse expresamente prohibidos por el legislador.
La tendencia general en la doctrina es precisamente la de aceptar la validez de la contratación entre cónyuges.
Al parecer, lo que corresponde aquí, es analizar la contratación entre cónyuges atendiendo el régimen matrimonial existente entre ellos. En Chile, marido y mujer pueden estar casados bajo el régimen de sociedad conyugal, el régimen de separación total o parcial de bienes, participación en los gananciales y, también, pueden encontrarse casados en otra situación distinta, que es la de divorciados, porque en Chile el divorcio es sin disolución de vínculo.
Hay un sector de la doctrina que estima por estas consideraciones que cuando hay sociedad conyugal no procede la contratación entre cónyuges; ello, porque la sociedad conyugal regla todas las relaciones que pueden plantearse entre cónyuges. Basta como ejemplo considerar que todos los salarios y emolumentos devengados de toda clase de empleo u oficio ingresan al haber de la sociedad conyugal (art.1725 N.1). Además, todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a título oneroso ingresan al haber de la sociedad conyugal (art.1725 n.5).
O sea, la ley regula en la sociedad conyugal el destino de todos los bienes, la mayoría de los cuales ingresan a ella. La administración de esta sociedad conyugal corresponde al marido y, frente a terceros la sociedad y el marido se confunden, apareciendo él solamente como dueño de los bienes sociales. Además, hay que considerar que el legislador prohibe expresamente todo contrato entre cónyuges que signifique el desplazamiento de dominio del uno al otro; por ello establece la nulidad absoluta de la compraventa, la permuta y las donaciones irrevocables entre cónyuges.
Lo que sucede es que las normas que regulan la sociedad conyugal establecen la forma en que los cónyuges pueden aprovechar de las cosas personales y de las comunes y también regula las relaciones de los cónyuges dentro de la sociedad conyugal, no pudiendo alterarse por convención de las partes.
Quienes siguen esta opinión, estiman que la contratación entre cónyuges es improcedente e innecesaria. Además, indican que existiendo sociedad conyugal, el contrato entre cónyuges se hace imposible o queda desnaturalizado.
Otro argumento dado por quienes estiman que la contratación entre cónyuges es improcedente está en el art.155. Se señala por algunos que aquí se está autorizando la celebración de determinados contratos entre cónyuges: el marido puede oponerse a la separación de bienes prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
Se dice que en este caso, aun cuando se proceda a la constitución de la hipoteca a través del contrato, lo que en realidad sucede es que el marido está ejerciendo un derecho que la ley le confiere con el objeto de impedir la separación judicial de bienes y que permite a la mujer mejorar su situación, ya que en las normas de prelación la mujer tiene un privilegio de cuarta clase y, al constituirse la hipoteca, pasaría a tener una de tercera clase. Por consiguiente, no se trataría de un contrato hipotecario normal, porque el fundamento del mismo no está en la voluntad de las propias partes sino en lo que la ley establece.
No obstante estos argumentos, numerosos autores, fundándose en las normas que permiten la celebración de algunos contratos entre cónyuges y en aquellos que lo prohiben, concluyen que no obstante existir el régimen de sociedad conyugal, en general, la contratación entre cónyuges es posible.
Ahora bien, si el régimen matrimonial es el de separación total de bienes, al igual que si encuentran bajo el régimen de participación en los gananciales la mujer casada administra sus bienes con plena independencia del marido. Aquí, hay prácticamente opiniones unánimes en la doctrina en orden a que es perfectamente posible la contratación entre cónyuges, porque en este régimen no se plantean los problemas que surgen en la sociedad conyugal. Si los cónyuges se encuentran divorciados a perpetuidad marido y mujer podrán celebrar toda clase de contratos y, ello es tan claro que, el propio art.1796 señala como única excepción la de los cónyuges no divorciados perpetuamente (en este caso es nulo el contrato de compraventa).
El contrato de sociedad celebrado entre cónyuges.
La posibilidad de que marido y mujer puedan celebrar un contrato de sociedad entre ellos ha sido objeto de grandes discusiones en la doctrina, porque se señala que si se celebra este contrato y el régimen matrimonial entre los cónyuges es el de sociedad conyugal, a través de ese contrato se estaría alterando dicho régimen. Incluso más, algunos llegan a sostener que el contrato de sociedad no es posible entre cónyuges, aun cuando el régimen matrimonial entre ellos sea el de separación total de bienes. No obstante, en la práctica - especialmente la práctica bancaria -, lo que no se acepta es el contrato de sociedad entre cónyuges casados en sociedad conyugal, no haciéndose cuestión del mismo si el régimen es el de separación total de bienes, pues en este caso se acepta la validez de dicho contrato son mayores problemas.
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| Aldo Ahumada Chu Han |
§.2º.- De los contratos en particular.
Parte I
Contratos solemnes.
(i).- Contrato de promesa.
(art.1554):
La regla general en materia de contrato de promesa es que dicho contrato no produce obligación alguna. Excepcionalmente vale si se cumplen ciertos y determinados requisitos señalados en la ley.
Naturaleza jurídica del contrato de promesa: uno de los problemas que nos plantea el contrato de promesa es el de determinar cual es su naturaleza. Gravitan en este problema:
1).-La falta de antecedentes que puedan tomarse en cuenta al efecto en el derecho romano,
2).-La extensión con que puede aplicarse esta institución,
3).-La diversidad de criterios con que las diversas legislaciones enfrentan este contrato. Tal es así que el propio CC sigue en esta materia un sistema que le es particular y cuyos precedentes son desconocidos.
En el derecho romano no se conoció el contrato de promesa, existiendo sí ciertos pactos que podrían considerarse como el antecedente histórico de la misma; pero esos pactos no eran lo que hoy día se concibe como contrato de promesa, ya que eran pactos de carácter solemne que obligaban al deudor a efectuar una prestación futura.
Otra de las dificultades que nos plantea el contrato de promesa de celebrar un contrato, es que existen numerosas circunstancias que inducen a su celebración. Se recurre generalmente a estos contratos en aquellos casos en que hay circunstancias que impiden celebrar de inmediato el contrato prometido, teniendo las partes interés en comprometerse de inmediato para la conclusión futura del contrato prometido.
Así, es sumamente frecuente que se recurra al contrato de promesa cuando el contrato prometido no puede celebrarse por faltar algún trámite legal que impide su celebración inmediata, ello ocurre por ejemplo:
a).-Cuando los herederos están deseosos de vender un inmueble de la sucesión a una persona interesada en comprarlo y éstos no han practicado las inscripciones a que se refiere el art.688. En este caso, al no poder enajenar el inmueble inmediatamente, se recurre al contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, en virtud del cual las partes se comprometen a efectuar a futuro el contrato prometido.
b).-De conformidad al art.1464 n.3, hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. En este caso, como no se puede enajenar directamente dicho bien, se recurre a celebrar un contrato de promesa de compraventa, pudiendo celebrarse el contrato prometido cuando se haya alzado el embargo.
c).-Durante un tiempo se recurrió a la celebración de contratos de promesa respecto de terrenos no urbanizados. Pero, hoy en día, la Ley General de Construcciones y Urbanización, prohibe expresamente la celebración de promesas sobre sitios no urbanizados.
Los ejemplos relativos a la celebración del contrato de promesa se multiplican en gran cantidad por el carácter de contrato preparatorio general que ésta presenta, es decir, se celebra para celebrar luego otro contrato, pudiendo celebrarse promesa respecto de prácticamente todo contrato.
Lo que ocurre es que la promesa cumple en el campo jurídico una función específica, cual es la de crear un vínculo necesario y de seguridad orientado hacia la conclusión de un contrato futuro, el que hoy no se quiere o no se puede otorgar.
La regla general en esta materia, es que se puede celebrar promesa respecto de cualquier contrato y sobre cualquier cosa. Sin embargo, hay casos en que el legislador, para precaver problemas y, especialmente, la burla de la ley, prohíbe expresamente la celebración de promesa. Como ejemplo podemos mencionar la Ley General de Construcciones y Urbanización, la cual prohibe la celebración de un contrato de promesa de venta respecto de terrenos en que no se haya ejecutado totalmente la urbanización. La misma norma encontramos en el DL.3262, regula la enajenación de las parcelas asignadas por la Corporación de Reforma Agraria, debiendo cumplirse una serie de requisitos para proceder a ésta.
Algunas definiciones:
1º- Andrea Torrente "es un contrato por el cual las partes se obligan a concluir un contrato futuro".
2º.-Rafael Projina "es un contrato por el cual una de las partes, o ambas, se obligan, dentro de cierto lapso, a celebrar un contrato futuro determinado".
3º.- Fernando Fueyo "es el contrato preparatorio general por el cual una o ambas partes se obligan a celebrar otro que ha de ser legalmente eficaz y que se especifica de momento, por lo menos en sus elementos esenciales, estipulándose al mismo tiempo un plazo y/o una condición, que fije su futureidad y, concediendo la ley los medios judiciales eficientes para su ejecución forzada".
4º.- La jurisprudencia "es aquel por el que las partes se obligan a celebrar otro contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condición" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomos 58 y 60).
Particularidades del contrato de promesa:
El contrato de promesa de celebrar un contrato presenta en nuestro ordenamiento jurídico particularidades que le son totalmente propias y otras que le son comunes con las que aparecen respecto del mismo contrato en otras legislaciones. Son las siguientes:
1)- No se discute que entre nosotros la promesa es un contrato.
Materia que en otros ordenamientos es materia de discusión.
La jurisprudencia ha establecido que del art.1554 se deduce que la promesa de celebrar un contrato es a la vez un contrato.
La razón es que es fuente de derechos y obligaciones entre las partes generadoras de la promesa.
2)- Es un contrato de carácter general.
Por su intermedio puede prometerse la celebración de un número ilimitado de contratos, salvo las excepciones legales en que dicha celebración se prohíbe. La promesa como contrato preparatorio es apta para preparar cualquier contrato, cualquiera sea su naturaleza, solemnidades a que esté sometido, sea unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, etc.
Se plantea en relación a esta particularidad un problema: este es respecto de la exigencia del art.1554 Nº 4, problema que se agudiza en los contratos innominados y respecto del cual volveremos más adelante al tratar cada uno de los requisitos de la promesa en particular.
3) Es un contrato solemne.
Lo dice expresamente el Art.1554 n.1: La promesa debe siempre constar por escrito. La exigencia es la escrituración, independientemente de si la promesa consta por instrumento público o privado.
Sanción por la infracción: la promesa no produce efecto alguno.
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| escudo de armas de patria vieja Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
Ahora, aún cuando el contrato prometido sea convencional o real, la promesa sigue siendo solemne por lo dispuesto en el Nº1 del art.1554.
4).- Es un contrato principal.
El art.1554, al reglamentarlo, no subordina su existencia a la de otro contrato. Para que haya contrato de promesa no se requiere la existencia de otro contrato, pues el contrato prometido y la promesa son independientes entre sí, no obstante su íntima relación.
Esta independencia queda de manifiesto, ya que el contrato de promesa puede existir válidamente siempre que a su respecto concurran las exigencias del art.1554, aunque el contrato prometido no llegue a celebrarse nunca.
5).- Es un contrato preparatorio.
Se celebra con un objeto preciso y determinado, cual es que en el futuro se va a celebrar otro contrato. Es decir, a través de ella se está preparando la celebración del contrato prometido.
6).- Es siempre un contrato sujeto a modalidad.
En todo contrato de promesa vamos a encontrar alguna modalidad, pues sin ella la promesa no produce efecto alguno. Esta exigencia está contemplada en el art. 1554 n.3.
7).- Es un contrato de derecho estricto.
No obstante que la promesa está concebida como un contrato de aplicación general, es de derecho estricto, ya que atendida la forma de redacción del art.1554, queda en claro que la regla general es que no se acepta del contrato de promesa reconociéndosele ésta sólo cuando reúne los requisitos señalados en el mismo precepto. Es decir, si no se cumple cualquiera de estos requisitos, la promesa no es válida.
Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral:
Este es uno de los problemas que plantea el contrato de promesa. Sobre el particular hay dos opiniones:
1º.- No es válida.
Se dan los siguientes argumentos:
a).-El art.1554 n.4 exige que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten, para que sea perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben. "Especificar" significa explicar, declarar con individualidad una cosa y que en el caso de la promesa, sería determinar con la mayor exactitud la especie de contrato que desee celebrar y sus características.
Esto implica darlo a conocer indicando los requisitos esenciales de ese contrato, de suerte que no haya duda alguna sobre su naturaleza. Así, en los contratos bilaterales es requisito esencial el acuerdo de voluntades, de modo que si no existe no hay contrato. Ello fluye, en materia de contrato de compraventa, del propio art.1793.
b).-La promesa unilateral de celebrar un contrato de compraventa (típico bilateral) no cumple con el requisito exigido en el art.1554 n.2, ya que un contrato en que una parte se obliga a vender y, la otra no contrae obligación, como consecuencia trae su ineficacia.
c).-En la promesa unilateral de celebrar compraventa queda exclusivamente entregado a la voluntad del comprador el contraer las obligaciones propias de tal.
Dicen que la aplicación del contrato, entonces, está subordinada a una condición potestativa que depende de la mera voluntad del comprador y que, por lo tanto, sería nula la obligación contraída bajo esa condición conforme a lo dispuesto en el art.1478 inc.1.
Pero este razonamiento, según Claro Solar, no es correcto, ya que el art.1478 se refiere a una condición que consiste de la mera voluntad de la persona que se obliga y en la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, el único que se obliga es el promisor (el que promete vender), y lo hace desde que se celebra el contrato de promesa. En tanto, el presunto comprador no contrae obligación alguna que dependa de su voluntad, sino que él se reserva el derecho de decidir si compra o no.
En lo que dice relación con el contrato de promesa, el presunto comprador la ha aceptado y es por eso que el promisor queda obligado a mantener su oferta hasta el momento en que la otra parte la acepte o la rechace. Por último, señala que no debe confundirse la promesa con el contrato prometido.
d).-El último argumento es el razonamiento en orden a que la nulidad absoluta de las promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales no queda desvirtuado por la circunstancia de existir algunos actos o contratos como el "pacto de retroventa", "la venta a prueba o en gusto"; los que usa como argumento la posición contraria, ya que en estos contratos no se trata de promesas unilaterales, sino que de contratos en que ambas partes se obligan, o de casos de excepción contemplados expresamente por el legislador.
Finalmente, cabe señalar, que toda esta doctrina discurre en relación con el contrato de promesa unilateral de celebrar contrato de compraventa, pero que sus argumentos son aplicables a cualquier otro bilateral.
2º.- Es válida.
a).-Se hacen cargo de la posición que estima que este contrato no es posible en virtud de lo dispuesto en el art.1554 n.4, porque si bien esa disposición exige la "especificación" del contrato prometido, esto no significa que la promesa deba tener la misma esencia y naturaleza del contrato que se pretende celebrar. De ser así, no sería posible, por ejemplo, en una promesa bilateral prometer la celebración de un contrato unilateral, como el mutuo, lo cual sin duda puede hacerse.
b).-No existe disposición legal alguna que exija que en la promesa las partes se obliguen recíprocamente.
c).-Hay disposiciones en las cuales se desprende su validez:
• El art.1438, al definir el contrato no exige que pese una obligación sobre ambas partes.
• Por su parte, el art.1439 indica que los contratos pueden ser unilateral o bilaterales.
Además hay que recordar que en materia contractual prima el principio de la autonomía de la voluntad, el cual autoriza incluso para la celebración de contratos no regulados por la ley.
Este principio permite convenir a las partes cuanto ellas deseen y, por ello, no puede entenderse limitado, sino cuando exista norma legal expresa estableciéndolo así. La interpretación de esta norma debe ser restrictiva.
d).-Dicen que en el ordenamiento jurídico existen disposiciones que revelan que el espíritu del legislador es aceptar en materia de promesa de compraventa, al menos, obligaciones unilaterales, como sucede, por ejemplo, en el art.1881, respecto del llamado "pacto de retroventa".
En él se establece una obligación unilateral, la cual se impone al comprador: revender la cosa al primitivo vendedor.
e).-Otra razón está en la historia fidedigna de la ley. Dicen que atendiendo los precedentes en los cuales se basó el legislador chileno para la elaboración del CC, se llega a la conclusión de la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, ya que nuestra fuente más importante, el CC francés, acepta tal figura.
f).-No hay razones morales, económicas o políticas, que puedan haber inducido al legislador a prohibir la promesa unilateral. Dicen que, muy por el contrario, estas promesas unilaterales responden en ciertos casos a necesidades de la vida diaria e incluso sucede que el propio legislador ha ratificado expresamente su propia validez, señalando a vía de ejemplo, la Ley 2754 de 1913, que autorizó al Presidente de la República para adquirir un bien raíz de acuerdo a un contrato de promesa que ella misma señalaba y que era unilateral. Contenía solamente una promesa de venta, no habiendo adquirido el promitente-comprador obligación alguna.
Si el legislador aceptó su validez para el caso específico, se demuestra con ello que no hay razón alguna como para sostener la nulidad de la misma.
g).-La mayor parte de la doctrina chilena se inclina por la validez de las promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales:
Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva, Jorge Américo Spedaletti y Luís Claro Solar.
Requisitos del Contrato de Promesa:
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| Arturo Alessandri Rodriguez Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
En esta materia se parte de la siguiente premisa: la promesa de celebrar un contrato es a su vez un contrato, de manera que deben concurrir a su respecto todos los requisitos que se exigen en general para los contratos (consentimiento, capacidad, objeto y causa lícita). Pero, además de estos requisitos generales deben concurrir otros especiales establecidos por la ley en el art.1554, los que son tanto de forma como de fondo.
Estos requisitos son esenciales y copulativos, de tal suerte, que la omisión de cualquiera de ellos hace que la promesa no produzca obligación alguna.
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que de los propios términos del art.1554 se desprende que esta norma es especial e imperativa, que los requisitos deben concurrir simultánea y copulativamente y que la omisión de uno cualquiera de ellos exigidos en consideración a la naturaleza del contrato, produce la nulidad absoluta de la promesa (art.10, 1682).
Análisis particular:
1º.- Que la promesa conste por escrito (art.1554 n.1):
El contrato de promesa es solemne, consistiendo la solemnidad en la escrituración del contrato, ya en instrumento público ya en uno privado.
Si se omite la escrituración adolece de nulidad absoluta (art.1443, 1554 y 1682) y, además, dicho contrato no va a poder probarse, porque para probar un acto solemne no se admiten más medios de prueba que la respectiva solemnidad.
En una época se planteó la duda en relación a la exigencia de este requisito. Se decía que la solemnidad del contrato de promesa es que ésta conste por escrito, pero: Se mantiene esta norma cuando el contrato prometido debe constar por escritura pública, como sucede, por ejemplo, con la promesa de compraventa de un bien raíz??
En tiempos pasados se pensó que cuando el contrato prometido debía constar por escritura pública, también la promesa debía cumplir con dicha exigencia, situación ésta que se da específicamente con la promesa de compraventa de un inmueble.
Los argumentos para apoyar esta opinión son:
a).-El art.1801 inc.2 es una norma especial en cuanto a la naturaleza del contrato y el bien de que se trate. La especialidad de esta norma supera la del art.1554, disposición que para el efecto tendría carácter general.
a).-El art.1801 inc.2 es una norma especial en cuanto a la naturaleza del contrato y el bien de que se trate. La especialidad de esta norma supera la del art.1554, disposición que para el efecto tendría carácter general.
b).-También sostenían que había una especie de accesoriedad del contrato de promesa respecto del prometido que transmitiría el grado de solemnidad que se exija.
c).-Señalaban que la ejecución forzada de la obligación prometida no podía traducirse en venta si no se exigía la respectiva escritura pública.
En realidad, lo que aquí sucedía, era que quienes así opinaban estaban confundiendo dos contratos distintos, pero sucesivos en el tiempo, conteniendo uno de ellos (la promesa) las bases de la celebración del otro (el prometido).
Hoy en día, hay consenso en que el contrato de promesa basta que conste "por escrito". Las razones en este sentido son:
a).-Por la separación entre ambos contratos, cada uno de los cuales tiene individualidad propia, estructura y efectos distintos, de tal modo que no podrían aplicarse a uno las normas del otro. En un caso particular, las de la compraventa bienes raíces a la promesa de este.
b).-El art.1554 n.1 es claro en cuanto a lo único que existe es que la promesa conste por escrito. Cuando el sentido de la ley es claro...
c).-Por último, cuando el contrato prometido es a su vez solemne, la misma ley nos señala cuando debe cumplirse con esa solemnidad (art.1554 n.4).
2º.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces.
(art.1554 n.2)
Lo primero que debemos establecer aquí es qué debemos entender por eficacia. La eficacia del contrato prometido se entiende en el sentido de que éste produzca efectos jurídicos, esto es, establezca un vínculo jurídico entre las partes que originen derechos y obligaciones entre ellas. Así, un contrato de promesa en que se conviene a celebrar a futuro un contrato en que se va a ejecutar un hecho inmoral o prohibido, sería ineficaz porque adolecería de objeto ilícito.
Lo mismo ocurriría si por el contrato de promesa una parte se obliga a hacer algo físicamente imposible.
Lo que desea el legislador al establecer este requisito es que el propósito de las partes al celebrar el contrato de promesa no sea en el futuro el celebrar un contrato nulo por estar prohibido por la ley. En otras palabras, la promesa tiene que ser un medio para celebrar contratos válidos en el futuro y no para llegar a la celebración de contratos nulos e ineficaces.
El problema que se plantea en este punto es el determinar en qué momento hay que considera la eficacia o ineficacia del contrato prometido:
1)- si al momento de celebrarse la promesa,
2)- o al momento de celebrarse el contrato prometido.
A este respecto no cabe duda que si se celebra un contrato de promesa respecto de un contrato que al tiempo de cumplirse la promesa va a ser nulo, la sanción va a ser la nulidad de la promesa por infracción a lo dispuesto en el inc.2 del art.1554. Pero, la duda se plantea cuando el contrato prometido es ineficaz al momento de celebrarse el contrato de promesa, pudiendo llegar a ser válido al tiempo de cumplirse ésta.
El contrato de promesa va a se válido en esta situación siempre que las partes sujeten este contrato a la condición de que el contrato prometido sea válido al momento de cumplirse la promesa.
Ejemplo de esta situación sería la siguiente: le vendo el mueble embargado, pero con la condición de que al celebrarse el contrato de compraventa se haya alzado el embargo.
La eficacia del contrato prometido se analiza al momento de celebrarse éste y no al momento de celebrarse el contrato de promesa.
Otro problema que se nos plantea con este requisito y que vamos a analizar en relación con un ejemplo es el siguiente: qué sucede en la promesa de venta o hipoteca de un inmueble perteneciente a un incapaz, Habría que cumplir ya en el contrato de promesa con las autorizaciones que la ley exige para la celebración del contrato prometido?? Tomemos como ejemplos las siguientes disposiciones:
a).-El art.255 señala que "no se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin la autorización del juez o con conocimiento de causa".
Si se promete vender un inmueble perteneciente al hijo de familia, Habrá que obtener la autorización judicial al celebrarse la promesa o podrá esperarse a la celebración del contrato prometido para obtener dicha autorización??
b).-El art.1749 inc.2 señala que el marido no podrá enajenar voluntariamente ni gravar los bienes raíces sociales sin autorización de la mujer. Si el marido promete vender o gravar un bien raíz social, Deberá obtener la autorización de la mujer al momento del contrato prometido o al momento de celebrar el contrato definitivo??
c).-El art.1745 inc.1 señala que "no se podrán enajenar los bienes raíces de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, sino con voluntad de la mujer y previo decreto del juez con conocimiento de causa".
Si el marido promete enajenar un bien raíz de la mujer, Necesita contratar con la autorización referida al momento de celebrar la promesa o habrá de obtener dicha autorización cuando celebra el contrato prometido??
El riesgo que se planteaba en estas situaciones es que si no se exigiera el cumplimiento de las referidas autorizaciones al momento de la celebración de la promesa y, llegado el momento, ésta no se cumple, podría suceder que a través del cumplimiento forzoso de las obligaciones emanadas del contrato de promesa se prohiba dejar de lado dichas autorizaciones.
No obstante lo anterior, la doctrina estima que estos requisitos no es necesario cumplirlos en el contrato de promesa, sino que en el contrato prometido por las razones ya vistas. Se fundan además, de manera especial, en el N.4 del art.1554, cuando señala que en la promesa deba especificarse de tal modo el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto "...o las solemnidades que las leyes prescriban". Sostienen que si pueden omitirse las solemnidades en la promesa, con mayor razón podrán faltar estos otros requisitos que no son más que formalidades.
Distinta es la situación en que un incapaz relativo celebra por sí un contrato de promesa: en ese caso habrá que cumplir necesariamente con las formalidades habilitantes necesarias para la validez del contrato de promesa. En caso contrario, la promesa adolecería de nulidad relativa por haberse omitido la formalidad habilitante.
3º.- Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato
(art.1554 n.3):
Este requisito es de la esencia del contrato de promesa. Lo que ha pretendido el legislador con esta exigencia es que el contrato de promesa se haga sobre una base cierta en el sentido de que tiene que haber un tiempo o una condición que determine la época en que las partes del contrato deben cumplir lo prometido.
La fijación de la época de la celebración del contrato prometido debe hacerse por medio del establecimiento de un plazo o de una condición en el contrato de promesa, no existiendo ningún impedimento para que concurran ambas clases de modalidades en la promesa, esto es, que establezca un plazo y condición a la vez, para que en defecto de la condición pueda celebrarse de todas maneras el contrato prometido, ya que la condición puede fallar.
Veamos cada una de estas formas de determinar la época de celebración del contrato prometido:
La condición:
Se puede determinar la época del contrato prometido mediante el establecimiento de una condición.
El problema que se plantea es que las condiciones pueden ser determinadas o indeterminadas, Podrá el contrato de promesa sujetarse indistintamente a una de estas dos clases de condiciones, o necesariamente tendrá que sujetarse a una condición determinada??
Algunos sostienen que la condición a que se refiere el n.3 del art.1554 debe ser determinada, esto es, "aquella en que de producirse el hecho futuro e incierto se sabe cuando ocurrirá. Si para el cumplimiento del hecho incierto constitutivo de la condición, no se fija época o plazo, estaríamos en presencia de una condición indeterminada, y quienes participan de la opinión en comento, afirman que en este caso no puede darse el valor de promesa a una convención celebrada bajo una condición de esta especie.
El problema de la determinación o indeterminación de una condición se ha planteado en la práctica en relación con una cláusula bastante común en los contratos de promesa:
Aquellas en que se establece que el contrato prometido (generalmente la compraventa) se va a celebrar tan pronto como el banco o institución financiera apruebe al promitente comprador una operación de crédito hipotecario para el adquirir lo que se vende.
Aquí, evidentemente hay una condición, pero es indeterminada, pues en caso de producirse este hecho futuro o incierto, no se sabe cuándo se va a producir.
Los que se inclinan por la validez del contrato de promesa celebrado bajo condición indeterminada, señalan que la intención del legislador en el art.1554 n.3, fue la de no mantener las condiciones por un plazo indeterminado, ya que todas ellas caducan transcurrido cierto lapso y, el hecho de que el legislador no lo haya dicho en forma expresa en el N.3, no es obstáculo para que aquí se aplique la regla general.
Agregan que en el caso que las partes fijen una condición, lo que se requiere es que sea adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al objeto, es decir, a la celebración del contrato prometido. Por ello no puede sostenerse que un contrato de promesa sólo es válido cuando contiene una condición determinada.
Lo que la ley exige es que pueda saberse con certeza cuándo o en qué fecha el acreedor podrá hacer efectiva la obligación que emana de la promesa, o bien, cuándo podrá establecerse en forma cierta que no se verificará, ya por que venció el plazo estipulado, ya porque la condición no se cumplirá.
Indican además, que en lo que dice relación específicamente con la condición que se refiere a la aprobación de un préstamo hipotecario, ella no es determinada, ya que es claro que cualquiera de las partes podrá requerir el pronunciamiento respecto de si se otorga o no el precio.
Ahora, en la práctica se acostumbra y, con el objeto de evitar problemas en relación con este aspecto, en aquellos casos en que la promesa puede establecerse una condición indeterminada o que pueda configurarse como tal, a señalar además un plazo dentro del cual debe cumplirse dicha condición.
El plazo:
Es la otra forma de determinar la época de celebración del contrato prometido. El problema que aquí se plantea es el siguiente: Puede el plazo ser suspensivo o extintivo o siempre habrá de ser extintivo??
Opinión mayoritaria:
El contrato de promesa puede estar sujeto tanto a uno como a otro plazo, toda vez que ambos establecen la época en la cual puede exigirse el cumplimiento de la obligación emanada del contrato de promesa, cual es, la de celebrar el contrato prometido, y es precisamente ésta la finalidad perseguida por el art.1554 n.3.
Lo que sucede es que en este aspecto el plazo, debe entenderse en relación con la exigibilidad de las obligaciones y con la mora; así, si el plazo es suspensivo, el cumplimiento de la obligación sólo va a poder exigirse una vez vencido. En cambio, si el plazo es extintivo se puede exigir ese cumplimiento en cualquier momento antes de su vencimiento, no pudiendo hacerse una vez que haya vencido éste, ya que ahí se extingue el derecho.
En lo que respecta a la mora, si el plazo es suspensivo: la parte cae en mora por su solo transcurso; en tanto, que si el plazo es extintivo, según algunos, para que se produzca la mora, debe requerirse judicialmente al deudor conforme al art.1551; según otros, la mora se produce por el solo vencimiento del plazo.
Para evitar este problema se recurre a la siguiente norma: se pacta un plazo suspensivo, pero agregando uno extintivo, el cual correrá después del vencimiento del primero y durante el cual se podrá exigir el cumplimiento de la promesa. O bien, se sujeta la promesa a un plazo extintivo con la estipulación expresa de que no será exigible ésta una vez vencido este plazo.
En lo que respecta a la mora, en la práctica se acostumbra a señalar que las partes caerán en mora si no comparecen a firmar la escritura en que se contiene el contrato prometido, en determinada notaría, el día tanto y a tal hora, y que bastará para acreditarlo un certificado del notario respectivo que así lo señale.
4º.- Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban. (art.1554 n.4):
Este requisito de la especificación del contrato prometido ha originado problemas, ya que tanto en doctrina como en la jurisprudencia existen diversas opiniones acerca de la extensión que debe dársele. El punto de discusión es qué debe entenderse por "especificación" del contrato prometido. Las distintas posiciones son a saber tres:
1)- Especificar significa identificar las estipulaciones de dicho contrato, esto es, que nada de lo que ha de convenirse en el contrato prometido puede faltar en la promesa. Incluso señalan, que debe estar presente el consentimiento de obligarse, propio del contrato prometido.
2)- Otros sostienen que no se requiere que el contrato de promesa haga una identificación tan acabada del prometido, hasta el punto de exigir el consentimiento de obligarse.
Señalan que lo que se pretende por la ley es que se indiquen todas las partes del futuro contrato para, de este modo, evitar futuros problemas sobre las diversas cláusulas que éste debe contener y, de este modo, las partes conozcan desde ya lo que se ha prometido. Es decir, no se cumpliría con ello si sólo se indican especificaciones que caractericen el contrato prometido en sus especificaciones esenciales.
Según esta opinión, lo que debe hacerse en el contrato de promesa es enunciar de manera casi perfecta el contrato prometido, de tal modo que si en ese momento se celebrara, bastaría con agregar a lo especificado el consentimiento, sus solemnidades o la tradición, para que así quedara perfecto.
3)- Se especifica el contrato prometido señalándose sus elementos esenciales, no siendo, por consiguiente, menester indicar los de la naturaleza o los accidentales.
Ello porque es en los elementos esenciales donde se manifiesta la voluntad de las partes en relación con el contrato que pretenden celebrar a futuro. Señala esta opinión que los elementos de la naturaleza los presume la ley y se entienden incorporados en el contrato sin necesidad de cláusula especial. En cuanto a los elementos accidentales, ellos son expresión de la autonomía de la voluntad y, por lo tanto, dependerán exclusivamente de lo que las partes establezcan al respecto.
De tal suerte que estos elementos nacerán sólo si las partes desean incorporarlos al contrato y, si éstas nada dicen, dichos elementos no formarán parte del respectivo contrato.
Siendo así, no puede entenderse que la falta de estos elementos de carácter accidental, signifique que el contrato prometido no está debidamente especificado, porque dicho contrato queda especificado con aquellos elementos que le dan su propia fisonomía y éstos son los elementos esenciales. Al menos, así piensan ellos.
Efectos del contrato de promesa:
Si el contrato de promesa cumple con todos los requisitos que indica el art.1554 surge de él una obligación de hacer, que consiste en la celebración del contrato prometido. Es a esto lo que se refiere el inc.final del art.1554.
Como consecuencia de esto, los efectos del contrato de promesa son generalmente distintos de los efectos que produce el contrato prometido. Así, en la promesa de celebrar un contrato de compraventa el efecto de ésta es una obligación de hacer: la de celebrar el contrato prometido. En tanto que en la compraventa (contrato prometido) surgen obligaciones de dar.
Ahora, si hay un incumplimiento del contrato de promesa, el art.1554 nos remite al artículo precedente, que se refiere precisamente a las obligaciones de hacer, disposición que nos señala también qué actitud puede adoptar el acreedor cuando el deudor de la obligación de hacer se constituye en mora, porque nos dice que junto con la indemnización de la mora podrá pedir el acreedor a elección suya cualquiera de las tres cosas que en dicha disposición se señala. Pero de los tres números que contempla el art.1553, sólo dos de ellos son aplicables en el caso de haber incumplimiento del contrato de promesa: los Ns.1 y 3.
Pero, esta norma debe complementarse con aquellas del CPC relativas al juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer, específicamente con la del art.532, que señala que "si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señala el tribunal".
Precisamente, aquí estamos ante un caso en que el juez, asumiendo legalmente la representación del deudor, presta por él el consentimiento con el cual se forma el contrato prometido.
Acción de resolución del contrato de promesa:
El art.1489 es una disposición de carácter general y, como tal, es perfectamente aplicable al contrato de promesa.
Pudiera no entenderse así por la remisión que el legislador hace en el art.1554 a las normas del art.1553, pero lo que sucede es que esta última norma reglamenta los derechos que la ley otorga al acreedor de la obligación de hacer para exigir forzadamente su cumplimiento al deudor, es decir, la remisión del art.1554 al artículo precedente sólo tiene por objeto destacar el tipo de obligación que genera el contrato de promesa, que como obligación de hacer que es, debe cumplirse forzadamente de acuerdo a lo señalado en el art.1553 (aplicándose en este caso sólo los Ns.1 y 3).
De manera que esta remisión no implica una alteración de la regla general contenida en el art.1489, aplicable en el caso de incumplimiento de un contrato bilateral. Por consiguiente, respecto del contrato de promesa bilateral, existe para el acreedor la alternativa que le confiere el art.1489, es decir:
1)- Puede demandar el cumplimiento del contrato. Si opta por este camino tendrá que recurrir a lo dispuesto en el art.1553.
2)- Puede demandar la resolución del contrato de promesa.
En ambos casos podrá hacerlo con indemnización de perjuicio.
Mirando la situación desde el punto de vista del deudor, demandado de cumplimiento o resolución del contrato de promesa, éste perfectamente puede defenderse haciendo valer "la excepción del contrato no cumplido" a que se refiere el art.1552, cuando el acreedor demandante no haya cumplido ni se allanara a cumplir la obligación de hacer que a él le impone el contrato de promesa en la forma y tiempo debidos.
(ii).-De las cauciones.
Cuando estudiamos el derecho de prenda general, vimos que este se traducía en que el deudor responde de su obligación con la totalidad de su patrimonio (art.2465). El problema que aquí puede plantearse es que puede producirse una disminución del patrimonio del deudor, originando un daño a sus acreedores. Si bien es cierto que existe la acción pauliana justamente para situaciones como ésta, hay que recordar que esta acción no siempre es procedente, ya que si no se reúnen los requisitos del art.2468, no puede ejercerse y además presenta el problema que tiene un plazo de prescripción muy breve (un año contado desde la fecha del acto o contrato).
Había entonces que precaver la eventual insolvencia del deudor y evitar los posibles riesgos originados en la improcedencia de la acción pauliana. Así el legislador, para asegurarse de todos estos riesgos, estableció que el acreedor podría recurrir a las cauciones las que se encuentran definidas en el Art.46.
Las cauciones admiten la siguiente clasificación:
1º- Cauciones reales.
Son aquellas en que la seguridad o garantía para el acreedor, consiste en tener afectado al cumplimiento de la obligación principal un bien determinado, el que puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al deudor o a un tercero.
Este tipo de caución, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es que las acciones que provienen de estas cauciones se ejercen sobre el bien y sin respecto a determinada persona. Por esta misma razón, se dice que su eficacia como caución es superior a la de las cauciones personales.
Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca.
2.- Cauciones personales.
Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste en que puede hacer efectivo su crédito en un patrimonio distinto al del deudor principal.
Son de esta especie, la fianza y la solidaridad pasiva.
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