Apuntes de Derecho Civil de la Universidad Bernardo o Higgins, de los profesores señores Sergio Gaete Rojas, y Sergio Gaete Street.

El derecho civil es la rama del derecho privado que regula las principales relaciones civiles de las personas; regula el estado civil de las personas, las relaciones familiares, la propiedad y los demás derechos reales, las obligaciones y contratos, y las sucesiones.

viernes, 30 de mayo de 2014

Apuntes de derecho civil: Fuente de las obligaciones VI a

Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti;  Patricio Ernesto Hernández Jara;  Demetrio Protopsaltis Palma;  Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo;  Soledad García Nannig; Paula Flores Vargas; 

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(iii).-El contrato de fianza.
claro solar

Generalidades.

El art.2335 señala que la fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza en realidad no es una obligación como dice el art.2335, sino que es un contrato accesorio, que se celebra entre el acreedor y el fiador (el deudor aquí no tiene participación).
Ahora, si el fiador resulta obligado a pagar la obligación principal total o parcialmente, es como consecuencia de la celebración del contrato de fianza, porque justamente es ese el efecto del contrato: el que el fiador quede obligado en subsidio del deudor principal.
La fianza es una garantía personal, a diferencia de la hipoteca y de la prenda que son garantías reales.
 En virtud de esta garantía personal el acreedor puede perseguir su crédito en los bienes del deudor principal o en los bienes del fiador; es decir, hay dos derechos de prenda general que garantizan una obligación:
- En los bienes del deudor,
- En los bienes del fiador.
La fianza es siempre un contrato, lo cual pudiera parecer contradictorio con lo dispuesto en el art.2336. Pero, lo que dicho artículo prescribe es que la obligación de rendir fianza puede emanar de la voluntad, de una resolución judicial o de la ley; pero, siempre se constituye a través de un contrato. El art.2336 se refiere a la fuente de la obligación de rendir fianza.

Características de la fianza:

1º- Es consensual:
Excepcionalmente adquiere carácter solemne, como ocurre por ejemplo, con la fianza que deben prestar tutores y curadores para que se les discierna el cargo (es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo, art.373 inc.2), la cual se otorga por escritura pública (art.374); del mismo modo ocurre con la fianza mercantil, que tiene que otorgarse por escrito y la fianza que se rinde para garantizar la libertad provisional de los procesados.
2º.-Es un contrato unilateral porque se obliga una parte.
Del art.2335 queda claro que resulta obligado el fiador para con el acreedor, obligación que consiste en que el fiador va a cumplir la obligación principal en caso de que ella no sea cumplida por el deudor principal.
3º.- Es un contrato naturalmente gratuito.
Tiene por objeto la utilidad de una sola parte: el acreedor, sufriendo el fiador el gravamen.
En caso de pactarse una remuneración entre acreedor y fiador pasa a ser contrato de seguro.
También podría pactarse una remuneración entre el deudor y el fiador.
 En este caso no se está ante un contrato de fianza, sino ante un contrato innominado distinto, porque el contrato de fianza en su esencia requiere ser celebrado entre acreedor y fiador y no entre fiador y deudor.
4º.- Es un contrato accesorio.
Fuera de las consecuencias naturales que ello implica, la fianza presenta la característica que el fiador no puede obligarse a más de lo que se obligó el deudor principal, ni tampoco puede obligarse en términos más gravosos que el deudor (art.2343).
Que el fiador no se obligue a más de lo que se obligó el deudor principal, ni se obligue en términos más gravosos que éste, no significa que no pueda obligarse en forma más eficaz que el deudor principal. Así, aún cuando la obligación principal no la tenga el fiador, puede garantizar su fianza como hipoteca (art.2344 inc.2).
5º.- Es un contrato patrimonial, por ello la fianza se transmite a los herederos.
 (art.2352).
6º.- No es condicional.
Seria condicional si se obligara el fiador sólo si el deudor principal no cumple. La obligación del fiador es pura y simple, no condicional, incluso para dirigirse en su contra no es necesario que el deudor principal este constituido en mora.
7º.- No se presume.
 Art.2347.
La fianza no se presuma ni debe extenderse a mas que el tenor de lo expresado. La redacción no es afortunada, pues en realidad lo que se quiere señalar es que no hay fianza tácita, se requiere una manifestación expresa de voluntad del fiador.
Requisitos del contrato de fianza:
Como todo contrato, la fianza debe reunir los requisitos comunes a éstos, requiriendo sí una obligación principal por su carácter de accesorio:
a).-Consentimiento:
Como contrato consensual que es, la fianza se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.
Pero aquí se refiere a un consentimiento expreso (art.2347). Lo que sucede es que como la fianza impone graves obligaciones al fiador, la ley exige que la voluntad de éste sea manifestada expresamente.
En cambio, la voluntad del acreedor puede ser tácita, lo cual se desprende del propio art.2347, que al señalar que la fianza no se presume se está refiriendo a la persona que se obliga como fiador.
b).-Capacidad:
El fiador debe tener capacidad para obligarse como tal.
El art.2342 da una norma sobre capacidad que deben reunir ciertas personas para obligarse como fiadores.
Con la última modificación en materia de capacidad de la mujer casada, si el marido se constituye como fiador, para que la fianza afecte a los bienes de la sociedad conyugal, requiere de la autorización judicial; en caso contrario, dicha fianza afectará a los bienes del marido.
c).- Objeto de la fianza:
La obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligación que emana de la fianza es siempre una obligación de dar y, aún más,  de dar una suma de dinero (art,2343 incs.2 y 4).
Así, si la obligación principal es de hacer, el fiador no se obliga a realizar la prestación, sino que se obliga garantizando el pago de los perjuicios que el incumplimiento le cause al acreedor.
d).-Causa de la fianza.
 La fianza es un contrato abstracto, la causa de la obligación queda fuera del contrato de fianza.
El contrato de fianza debe reunir ciertos requisitos especiales:
1)- La fianza debe consistir siempre  en que el fiador pague una suma de dinero (art.2343 inc. final).
Si una persona se obliga a entregar una especie o cuerpo cierto, o a ejecutar un hecho determinado, para el caso de que el deudor principal no cumpla su obligación, no se está ante un contrato de fianza, sino ante un contrato innominado, o en el mayor de los casos, ante una cláusula penal.
2).- Se requiere una obligación principal a la que acceda la fianza. Esta obligación principal puede ser de distinta naturaleza:
art.2338 (civil o natural).
art.2339 (pura y simple, condicional, a plazo, futura).
la obligación afianzada puede ser de dar, hacer o no hacer.
Puede afianzarse la obligación de un fiador. Art.2335 (subfianza)
Pueden afianzarse obligaciones contraídas por personas naturales o jurídicas.
Puede tratarse de obligaciones determinadas o determinables.
Puede afianzarse una obligación futura.
El fiador podrá retractarse mientras la obligación principal no exista. El fiador es responsable sólo hasta el monto de la obligación que se haya contraído hasta ese momento. Art.2339.

Clasificación de la fianza:

1º- En cuanto a su origen.
 (art.2336):
a) Convencional.
b) Judicial. (arts.932, 1292, 1313).
c) Legal. (arts.89, 374, 376, 775, 777).
Se atiende aquí al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza, no al origen de la obligación del fiador que es siempre convencional.
Las fianzas legal y judicial se rigen por las mismas reglas que la convencional (art.2336).
No obstante lo que dice este artículo, se presentan entre ellas ciertas diferencias:
de acuerdo al art.2337 inc.2, la fianza legal y la judicial pueden suplirse con prenda o hipoteca. La convencional no puede suplirse en contra de la voluntad del acreedor.
en la fianza judicial el fiador no dispone del beneficio de excusión (art.2358 N.4).
2º.- Fianza simple y fianza solidaria:
A).-Fianza simple:
Ésta se somete a las normas generales, no presentando particularidad (los acreedores, ávidos de garantía, a menudo no se contentan con la simple fianza).
B).-Fianza solidaria:
Ella puede serlo en dos aspectos:
-Con respecto del deudor.
-Con respecto a los otros fiadores, si hay dos o más.
Si es solidaria con relación a los otros fiadores su efecto es que impide oponer el beneficio de excusión (es decir, el que permite que estos fiadores pidan que se les persiga sólo por su cuota).
Si es solidaria respecto del deudor, ello implica una renuncia respecto del beneficio de excusión.
Según vimos, no es lo mismo obligarse como fiador solidario que como fiador y codeudor solidario. En este último caso, se aplican las normas de la solidaridad y tiene importancia porque se deja establecido que el fiador y codeudor solidario no tiene interés en la obligación (art.1522). El art.1522 dispone que el codeudor que no tiene interés en el negocio, en sus relaciones con los demás codeudores, se considere como fiador.
Frente al acreedor es un codeudor solidario; ante los codeudores es un no interesado.
3º.- Fianza civil y fianza comercial:
Esta clasificación se hace atendiendo a la naturaleza de la obligación a que accede la fianza. Tiene importancia establecer si la fianza es civil o comercial pues:
la fianza civil es consensual.
la fianza mercantil o comercial tiene que constar por escrito (art.820 C de C).
4º.- Fianza personal, fianza prendaria y fianza hipotecaria:
En la fianza personal el acreedor afecta la totalidad de sus bienes para asegurar el cumplimiento de la obligación principal. En este tipo de fianza el acreedor dispone de dos acciones personales para obtener el cumplimiento de las obligaciones que se le deben:
Una acción contra el deudor principal,
Otra acción contra el fiador.
En las otras dos fianzas, además de obligarse el fiador como tal, constituye prenda o hipoteca para asegurar su obligación. En estos casos, el acreedor, además de la acción personal emanada de la fianza, va a disponer de la acción real que emana de la prenda hipoteca, según sea.
5º.- Fianza limitada y fianza ilimitada:
Es limitada la fianza cuando se la restringe a una suma determinada o se especifica con claridad las obligaciones que el fiador toma sobre sí.
Es ilimitada la fianza cuando no se especifican dichas obligaciones o la cuantía de su responsabilidad.
Cuando la fianza es limitada el fiador responde sólo hasta el monto de la suma convenida o de las obligaciones especificadas (art.2367 inc.3). Si es ilimitada, ella no se extiende a más de la obligación principal.
Tratándose de la fianza ilimitada, el legislador ha establecido la extensión de ésta en el art.2437, de acuerdo con el cual el fiador se obliga al monto de la obligación principal, intereses y costas.
Obligación de rendir fianza:
Por regla general el deudor tiene libertad para constituir fianza. Sin embargo, el deudor está obligado a constituir fianza a petición del acreedor en los casos siguientes:
a).- Cuando así se hubiere estipulado entre acreedor y deudor (art.2348 N.1).
b).-Cuando la fortuna del deudor (se entiende su poder de pago y su capacidad económica) ha disminuido en términos tales que haga temer el no cumplimiento de la obligación  (art.2438 N.2).
c)- Cuando hay motivos para temer que el deudor se ausente del país con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones (art.2348 N.3).
d).- Cuando el fiador del deudor cae en insolvencia (art.2439).
Calidades del fiador
 (art.2350):
a).-Debe ser capaz de obligarse como fiador (art.2342).
b).-Debe tener o señalar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones.
c).- Debe tener bienes más que suficientes para hacer efectiva la fianza.
El art.2350 señala cuáles son los bienes que se consideran y los que no se consideran para estos efectos Por regla general solo se consideran los inmuebles, salvo en materia comercial y cuando la deuda afianzada es módica.
Pese a ser esta la regla general, hay ciertos inmuebles que no se consideran:
1)- Los inmuebles embargados.
2)- Los inmuebles litigiosos.
3)- Los inmuebles ubicados fuera del territorio nacional.
4)- Los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas.
5)- Los inmuebles sujetos s condición resolutoria.
6)- Si el fiador está recargado de deudas que ponen en peligro no sólo los bienes que garantizan dichas deudas, tampoco se considerarán sus otros inmuebles.
Efectos de la Fianza.
1).- Efectos entre fiador y acreedor.
2).- Efectos entre fiador y deudor.
3).- Efectos entre los cofiadores.

1º.- Efectos entre fiador y acreedor:

Estos efectos hay que considerarlos en dos momentos distintos:
a).-Aquellos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador.
b).-Aquellos que se producen después de haber entablado dicha demanda.
a).- Aquellos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador.
Efectos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador: puede el fiador pagar la deuda en los mismos términos que el deudor principal (art.2353).
Pero, si el fiador paga la deuda antes que ella se haya hecho exigible, no va a poder repetir contra el deudor principal sino una vez que se hiciere exigible esa obligación (art.2373).
Cuando se ha hecho exigible la deuda lo normal es que el fiador espere que el deudor principal tome la iniciativa y, por ello, de acuerdo al art.2356, el fiador puede requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda de inmediato contra el deudor principal. Si no obstante el requerimiento el acreedor no lo hace (lo retarda), no será responsable el fiador de la insolvencia posterior del deudor principal.
b) -Aquellos que se producen después de haber entablado dicha demanda.
Efectos que se producen después que el acreedor demande al fiador: para que el acreedor demande al fiador se requiere que la obligación sea exigible. La acción que entable el acreedor va a depender de la naturaleza del título (si tiene título ejecutivo, acción ejecutiva).

Demandado el fiador, dispone de cuatro derechos o defensas, que son:
I.- El beneficio de excusión.
II.- El beneficio de división.
III.- La excepción de subrogación.
IV.- Las excepciones reales y las personales.

I.- El beneficio de excusión:

Consiste en el derecho que le asiste al fiador para pedir que la obligación se persiga primero en los bienes del deudor principal y en las prendas e hipotecas constituidas para garantizar dicha obligación (art.2357).
También se da a este beneficio el nombre de "beneficio de orden", porque tiene por objeto que se haga efectiva primero la responsabilidad del deudor principal y después la del fiador.
Este beneficio de excusión es facultativo para el fiador (art.2357). Pero, hay ciertos casos en que el fiador no puede oponer este beneficio y hay otros en que el acreedor está obligado a practicar la excusión aún cuando el fiador no la haga valer.
Casos en que el fiador no puede hacer valer el beneficio de excusión:
Cuando lo hubiere renunciado expresamente (arts.2358 N.1 y 2360).
Cuando se hubiere obligado como codeudor solidario (art.2358 N.2).
Cuando la obligación afianzada es una obligación natural.
 Ello, porque el objeto del beneficio de excusión es que se persiga primero al deudor principal y, si la obligación es natural, el acreedor no tiene acción contra el deudor principal.
Cuando la fianza se ha constituido por orden judicial (art.2358 Nº 4).
Casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión no obstante que el fiador no haga valer el beneficio:
Cuando así se haya pactado expresamente entre fiador y acreedor.
Cuando el fiador se obligó a pagar en forma expresa e inequívocamente lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor principal (art.2365 inc.2).
Obligándose de esta manera el fiador, no va a ser responsable de la insolvencia del deudor concurriendo las circunstancias siguientes:
- Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar.
- Que haya sido negligente en servirse de ellos.
Requisitos del beneficio de excusión:
A).-Que el fiador no esté privado del beneficio.
B).-Es necesario que se oponga en tiempo oportuno. En el CPC se precisa la oportunidad en que debe oponerse el beneficio de excusión:
En el juicio ordinario: como excepción dilatoria (arts.303 N.5 y 305 CPC), dentro del término de emplazamiento para contestar la demanda.
En el juicio ejecutivo: en el escrito de oposición a la ejecución (arts.464 N.5 y 465 CPC).
C).- Que el fiador le señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligación. Al respecto, hay que considerar que:
No se tomarán en cuenta para la excusión los bienes a que se refiere el art.2359.
Por otro lado, no es indispensable que los bienes sean en tal cantidad que permitan el pago total de la obligación (art.2364). Pero si deben ser de tal cantidad que permitan obtener un resultado serio y apreciable.

Costos de la excusión:

Por su parte, el art.2361 señala que el acreedor tiene derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusión.
El beneficio de la excusión no puede oponerse sino una sola vez (art.2363 inc.1). Por ende, el fiador debe señalar todos los bienes del deudor al afecto, de tal suerte que no va a poder señalar otros bienes nuevamente si los designados son insuficientes o si la excusión no produjere resultado, salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal (art.2363 inc.2).
El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias:
Se plantea una situación especial aquí con la obligación solidaria porque si se afianza a uno de los codeudores solidarios (en caso de que la obligación principal sea solidaria), el fiador reconvenido tendrá derecho para que se ejerza no sólo en los bienes de aquél que afianza, sino de sus codeudores (art.2362).
Beneficio de excusión del subfiador:
Por su parte, debe tenerse presente que el subfiador puede oponer el beneficio de excusión tanto respecto del deudor principal como del fiador, es decir, puede pedir al acreedor que persiga al deudor principal, luego al fiador y, en caso de no obtener el pago de ellos, se dirija en su contra (art.2336).
Efectos del beneficio de excusión:
1)- Como excepción dilatoria que es, suspende la entrada en juicio.
2)- Cesa la persecución del acreedor en contra del fiador, debiendo dirigirse contra el deudor principal.
3)- Si los bienes del deudor no resultan suficientes como para pagar la totalidad de la obligación, ésta se extingue parcialmente, subsistiendo la deuda del fiador por la parte insoluta (art.2364).
4)- Si con los bienes del deudor se ha pagado totalmente la deuda, se produce la extinción de la obligación y la fianza.

II.- Beneficio de división:

En el derecho, la regla general es que habiendo varios obligados a una misma deuda, cada uno deberá pagar su parte o cuota en ella, salvo que la obligación sea solidaria o indivisible (art.1511).
La misma regla se aplica en materia de fianza: si hay varios fiadores de una misma deuda, cada uno está obligado a pagar la parte o cuota que le quepa (art.2367).
La división de la deuda entre los codeudores se produce de pleno derecho.
Requisitos para oponer el beneficio de división:
a).-Deben concurrir varios fiadores.
b).-Que no se hayan obligado como fiadores solidarios, porque la fianza solidaria no da derecho a este beneficio.
c).-Todos los fiadores deben serlo de un mismo deudor y de una misma obligación.
El beneficio de división no sino una consecuencia del carácter de conjuntas o mancomunadas que tienen las obligaciones de los fiadores.
Formas de la división: en cuanto a la división de la deuda, la regla general es que sea por partes iguales, salvo dos situaciones:
Aquella en que el fiador ha caído en insolvencia.
 En ese caso, la insolvencia grava a los demás fiadores, pero debe tenerse en cuenta que el fiador no ha caído en insolvencia cuando tiene un subfiador, porque éste va a responder por él (art.2380).
Cuando el fiador ha limitado su responsabilidad en una cantidad determinada.
En este caso, su responsabilidad se va a extender hasta la concurrencia de dicha cantidad. (art.2367).

III.- Excepción de subrogación:

Cuando el fiador paga al acreedor se subroga en los derechos de éste (art.1610 N.3).
 Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus acciones. Pero, puede suceder que el acreedor haya puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor. En este caso, el fiador tiene derecho que se rebaje de la demanda del acreedor todo lo obtenido del deudor principal u otros fiadores por medio de subrogación legal (art.2355). Tal sería el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera en el alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor.
Si por hecho o culpa del acreedor se pierden las acciones que el fiador pudiera tener contra el deudor, la fianza se extingue totalmente (art.2381 n.2).

IV.- Excepciones reales y personales. (art.2354):

El fiador puede oponer todas las excepciones reales, es decir, las inherentes a la obligación, y también las personales suyas, no las personales del deudor.

2º.- Efectos entre el fiador y el deudor:

Hay que distinguir la situación antes y después que el fiador haya hecho el pago.
Antes de efectuar el pago: el fiador tiene derecho a que el deudor le releve de la fianza o le cauciones sus resultados o le consigne medios de pago para responder de la obligación (art.2369).
El fiador tiene estos derechos El contrato de fianza se celebra entre acreedor y fiador; por consiguiente, para obtener el relevo de la fianza es necesario que intervenga la voluntad del acreedor.
Otro aspecto a destacar aquí es que antes de efectuar el pago de la deuda el fiador y el deudor principal tienen que darse aviso mutuo, lo cual tiene por objeto evitar que dos personas paguen separadamente la misma deuda:
1).- Si el deudor pagó sin dar aviso al fiador, será responsable para con éste de lo que, por ignorar que la obligación estaba extinguida, pagare de nuevo. Pero, en este caso, el deudor tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido (el deudor debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor).
2)- Si el fiador pagó sin dar aviso al deudor, se produce una doble consecuencia (art.2377):
En caso que el deudor pague la deuda por su parte, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido (art.2377 inc.2).
El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer el acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador cuando éste intente las acciones encaminadas al reembolso (art.2377 inc.1).
-Excepciones reales:
Son las inherentes a la obligación principal.
-Excepciones personales:
Son las que provienen de circunstancias particulares del obligado.

3).-Derecho del fiador después de haber realizado el pago:

El fiador tiene en contra del deudor dos acciones:
1).- La acción del reembolso que emana de la fianza (art.2370).
2).- La acción subrogatoria, en virtud del art.1610 N.3.

1)- La acción del reembolso que emana de la fianza.

 Acción de reembolso: esta es una acción propia del fiador, llamada también acción personal, a diferencia de la acción subrogatoria, en la cual el fiador ejerce las al acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar.
Cuando el fiador le ha pagado la deuda al acreedor, tiene derecho a que el deudor le reembolse lo pagado, más intereses y gastos, pudiendo también comprender el reembolso la indemnización de perjuicios que se le hubiere causado al fiador.
Los requisitos para poder ejercer la acción de reembolso son:
a).-Que el fiador haya extinguido la obligación por un medio oneroso como el pago u otro medio equivalente que implique una disminución patrimonial para el fiador. En caso contrario, no tiene acción de reembolso (art.2374).
b).-Que el pago del fiador sea un pago útil, es decir, que produzca la extinción de la deuda (art.2375 n.3).
c).-Que el fiador no esté privado de esta acción. Se encuentra privado de ella:
Cuando ha afianzado una obligación natural (art.2375 n.1).
Cuando ha afianzado la deuda en contra de la voluntad del deudor principal.  Pero, en este caso, tiene acción de reembolso cuando el pago ha producido la extinción de la obligación.
Cuando pago la deuda sin dar aviso al deudor y éste pago a su vez (art.2377 inc.2).
d).-Que la acción se ejerza en tiempo oportuno, es decir, después de haber pagado el fiador la deuda: en general podrá ejercerla inmediatamente después de haberlo verificado.
Encontramos una excepción en el art.2373.

Contra quién se dirige esta acción de reembolso??

1)- Si hay un solo deudor y un solo fiador, la acción se dirige contra el deudor.
2)- Si hay varios deudores de una obligación mancomunada y un solo fiador, la acción se dirige contra cada deudor por su cuota.
3)- Si hay un solo fiador y varios deudores solidarios, se dirige contra cualquiera de ellos por el total.
Si los deudores solidarios son varios y el fiador ha afianzado sólo a uno de ello, sólo contra él puede dirigirse (art.2372).

2).- La acción subrogatoria.

 (arts.1610 Nº3 y 2429):
Hay ciertos casos en que el deudor no goza de esta acción:
a).-Cuando la obligación principal es natural.
b).-Cuando el fiador pagó y no dio aviso al deudor y éste, ignorando la extinción de la obligación, pagó de nuevo (art.2377).

Diferencias entre la acción subrogatoria y la acción de reembolso:

1)- La acción de reembolso le corresponde al fiador por derecho propio. En cambio, por la acción subrogatoria el fiador está ejercitando los derechos del acreedor, como consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar.
2)- La acción de reembolso comprende todo los que el fiador pagó al acreedor, más intereses y gastos, y también los perjuicios que hubiere sufrido. En cambio, la acción subrogatoria comprende sólo lo que efectivamente se pagó al acreedor.
3)- La acción de reembolso es una acción sin garantías. En cambio, la acción subrogatoria tendrá las garantías y privilegios de que gozaba la obligación principal.
3º.- Efectos entre los cofiadores:
Cuando son varios los fiadores la deuda se divide entre ellos de pleno derecho y en cuota iguales.
La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar:
a)-En caso de insolvencia de un cofiador.
b).-Cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada.
derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde: beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado.
El art.22378 dispone que "el fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores".
Supóngase que la cuota del fiador es de $100.000 y paga $250.000. Por el exceso de $150.000 se subroga en los derechos del acreedor contra los demás fiadores.
En cuanto a su cuota, podrá obtener su reintegro del deudor principal, por medio del ejercicio de la acción personal o de la acción subrogatoria.
En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva podrá intentarse contra el subfiador. El art.2380 dispone: "el subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es responsable de las obligaciones de éste para con los otros cofiadores".

Extinción de la Fianza.

A).- Por vía consecuencial: cuando se extingue la obligación principal.
B).- Por vía principal: la fianza se extingue por vía directa por los modos generales de extinguirse las obligaciones (arts.1567 y 2381) y, además:
Por relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador.
En cuanto el acreedor, por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse.

Parte II
Contratos consensuales.

(i).- El contrato de compraventa:

Es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero (art.1793).
El contrato de compraventa supone para su existencia necesariamente dos partes: una, que se obligue a dar una cosa (vendedor), y la otra que se obliga a pagarla en dinero (comprador).
El CC no las ha definido limitándose en el art.1793 a señalar que la parte que se obliga a dar la cosa se dice vendedor y la que se obliga a pagarla comprador. Pero de los términos claros del art.1793 se desprende sin lugar a dudas quién es cada una de ellas en el contrato de compraventa.

Naturaleza o clasificación:

Según sus características, se clasifica:

1º- Es un contrato bilateral.

 Las partes se obligan recíprocamente.
En otras palabras, origina dos obligaciones recíprocas que consisten en: una en dar una cosa y la otra en pagarla en dinero. Ambas obligaciones son esenciales en la compraventa, pero no son las únicas. Las otras obligaciones que existen en este contrato, son accesorias a estas dos obligaciones esenciales, porque no existirían si alguna de ellas no tuviere a su vez existencia.
Así, el vendedor tiene sobre sí la obligación de saneamiento, que comprende el saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios (art.1837). Esta obligación no es otra cosa que una consecuencia de la obligación del vendedor de dar la cosa.
Son las obligaciones de dar la cosa y la de pagar su valor en dinero las que constituyen la esencia del contrato de compraventa. De tal manera que si una de estas obligaciones no existe, o no hay compraventa o degenera en un contrato distinto (art.1444).

2º.- Es un contrato conmutativo por regla general:
 Es conmutativo en el sentido de que las obligaciones  recíprocas de las partes se miran como equivalentes. Pero, el carácter conmutativo no es de la esencia del contrato de compraventa; de modo que puede faltar este carácter conmutativo y el contrato de compraventa no va a degenerar en otro contrato distinto.
Es frecuente que la compraventa verse sobre una posibilidad incierta de ganancia o pérdida y, en ese caso, el contrato no va a ser conmutativo, sino que va a ser aleatorio.

3º.- Es un contrato consensual, por regla general.
Esto se desprende del art.1801 inc.1, por excepción es solemne en los casos a que se refiere el inc.2 del citado artículo.

4º.- Es un contrato oneroso porque las partes contratantes se gravan recíprocamente, una en beneficio de la otra.

5º.- Es un contrato principal, porque subsiste por sí mismo sin necesidad de otro contrato.
 El contrato de compraventa no está destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

Aspectos a destacar:

La regla general es que el contrato de compraventa sea consensual y la excepción es que sea solemne.
 En estos casos excepcionales cuando el contrato de compraventa es solemne, la solemnidad consiste en que se otorgue por escritura pública. Esta solemnidad de acuerdo al art.1804 inc.2, se exige en la venta de los bienes raíces, servidumbres y censos y la de una sucesión hereditaria, de tal suerte que dicha venta no es perfecta mientras no se haya otorgado la respectiva escritura pública.
Pero a este respecto hay que tener presente que tratándose del contrato de compraventa de bienes raíces celebrada por ciertas instituciones (específicamente el Serviu), la ley 14171 en su art. 67, suprimió la solemnidad de la escritura pública en los casos a que se refiere y estableció un procedimiento especial de otorgamiento de instrumento privado en el art. 68.
Así, las ventas que hace el Serviu, se efectúan por instrumento privado firmado ante notario y debidamente protocolizado en el plazo de treinta días, contado desde la fecha de su suscripción, hecho lo anterior queda perfecto el contrato de compraventa.
Otro aspecto que cabe destacar es que la compraventa es un título traslaticio de dominio y, aún más, es el típico ejemplo (art.703). De esto se desprende una consecuencia importante: en Chile, por el solo contrato de compraventa no se transfiere el dominio. Del contrato de compraventa solamente surgen derechos y obligaciones personales entre las partes.
Es decir, el comprador puede exigir que se le entregue la cosa y, como contrapartida, el vendedor exigir el pago del precio.
En Chile, para que se opere la adquisición del dominio, además del contrato de compraventa, se requiere que se realice la tradición de la cosa. Esta se hará por el art.684 (muebles) o por el art.686 (inmuebles). En esto, el CC presenta una diferencia fundamental con el sistema francés, ya que en éste el derecho de dominio se adquiere por la celebración del solo contrato de compraventa, no siendo necesario la tradición. Es por eso que disposiciones como el art.1550 no encuadran dentro de nuestro sistema, pero sí en el francés, fuente del nuestro.

Problemas que derivan de la definición.

 (art.1793):
Viendo detenidamente la definición veremos que en ella sólo se indican las obligaciones que surgen del contrato de compraventa y que son de su esencia. Sin embargo, en ella nada se dice sobre si el vendedor está o no obligado a transferir el dominio de la cosa vendida al comprador.
No obstante esto, la propia definición en los términos que emplea nos señala que una de las partes se obliga a dar una cosa (el vendedor), frase que puede ser comprensiva de la real obligación de esa parte, porque de acuerdo con el art.1548 la obligación de dar contiene la de entregar la cosa. Pero ambas obligaciones significan y producen cosas distintas a saber:
1º- La obligación de dar, por definición es aquella que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real.
Es una obligación que puede ser contraída solamente por el dueño de la cosa.
2º.- La obligación de entregar, por su parte, no persigue la transferencia del dominio, sino que tiene por objeto pasar la tenencia de la cosa de una persona a otra y por lo mismo, puede ser contraída por quien no es dueño de la cosa.
Es decir, en un sentido jurídico la obligación de dar implica la transferencia del dominio y la de entregar implica el traspaso de la tenencia de una cosa.  En el hecho, si toda obligación de dar comprende la de entregar, desde el momento en que la forma de cumplir la obligación de dar se hace por medio de la entrega de la cosa que es objeto de esa obligación.
Pero no sucede lo mismo con la obligación de entregar, ya que no toda obligación de esta naturaleza lleva envuelta la obligación de dar.  Lo que sucede es que cuando el legislador en el art.1793, dice que una de las partes se obliga a dar una cosa, pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa vendida, cuando en realidad no es así, ya que la obligación del vendedor es sólo la de entregar la cosa.
Alessandri señala que el sistema jurídico chileno no está obligado a hacer propietario al comprador, sino que este se obliga a proporcionar la cosa al comprador. La obligación que realmente contrae el vendedor es la de entregar la cosa lo cual se desprende de numerosas disposiciones del CC: art.1815 (reconoce la validez de la venta de cosa ajena); de aquellas situación de las disposiciones que regulan las obligaciones del vendedor, entre otras
Sostienen algunos autores que aquí hubo un error del legislador al emplear la expresión "dar" en el art.1793 y que en realidad debió haber hablado de "entregar", término que habría expresado con mucha mayor propiedad el carácter que la obligación del vendedor tiene en nuestra legislación.
Es claro que en Chile el contrato de compraventa no produce por si solo la traslación del derecho de dominio de una parte a la otra y es indudable que dicho contrato solamente es productivo de obligaciones para las partes. Es por ello que el efecto de este contrato es que da al comprador un título que le sirve para adquirir el dominio.
El comprador, en virtud del contrato de compraventa, tiene un título que lo habilita para pedir al vendedor que le entregue la cosa comprada, pero no puede demandarle que le haga propietario, ya que el dominio no lo va a adquirir el comprador en virtud del contrato sino que por la tradición o por la prescripción según sea la circunstancia.
En el sistema del CC chileno para que el comprador llegue a adquirir el dominio de la cosa que ha comprado, tienen que presentarse dos actos consecutivos, que son: el título y el modo de adquirir. Mientras no se dé cumplimiento a todo este proceso el dominio no se va a radicar en el comprador.
En síntesis, para que una persona llegue a ser dueño por este procedimiento se requiere:
1º- Que se celebre el contrato de compraventa, del cual nace la obligación de entregar la cosa vendida, es decir, le da al comprador un título que lo habilita para adquirir el dominio.
2º- Tiene que estar presente la tradición, que es el modo de adquirir el dominio y que es el medio para cumplir la obligación nacida del contrato de compraventa.

Requisitos generales del contrato de compraventa:

Debe cumplir con los requisitos comunes a todo contrato, esto es: el consentimiento, la capacidad de las partes, objeto y causa lícitos. Pero, fuera de estos requisitos generales a todo contrato, la compraventa debe reunir también ciertos requisitos esenciales que le son propios y que son precisamente los que le dan su fisonomía a este contrato. Estos elementos esenciales son:
1º.- La cosa vendida,
2º.- El precio.
Si falta alguno de estos elementos esenciales del contrato de compraventa, o ésta no produce efecto alguno o degenera en un contrato diferente, conforme a lo dispuesto en el art.1444.

1º.- La cosa vendida

Es el objeto de la obligación del vendedor y, por tal razón, ella no puede faltar, ya que si falta no habría obligación del vendedor, pues ella carecería de objeto y, siendo así, la obligación del comprador carecería de causa, según la Teoría Clásica de la Causa, en virtud de la cual la causa de la obligación de una de las partes es la obligación de la contraparte.
Por eso es que si no hay cosa vendida en el hecho no habrá contrato de compraventa, produciéndose la destrucción del mismo. En realidad, no puede concebirse ni desde el punto de vista jurídico ni desde el punto de vista material, una venta en que no haya cosa vendida.
La cosa vendida puede ser corporal o incorporal y, para que el contrato  de compraventa sea válido, ésta debe reunir los siguientes requisitos:
a) Tiene que ser comerciable.
b) Tiene que ser real.
c) tiene que ser determinada o determinable, y
d) la cosa vendida no debe ser del comprador.
a).-La cosa vendida tiene que ser comerciable:
Sólo pueden ser objeto del contrato de compraventa las cosas comerciables, entendiéndose por tales a aquellas cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Es decir, son cosas comerciables aquellas que pueden constituir un objeto lícito al enajenarse, siendo incomerciables aquellas que al enajenarse constituyen un objeto ilícito.
En relación a este punto nos encontramos con el art.1810, según el cual "pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esté prohibida por ley". Si se vende una cosa cuya enajenación está prohibida por ley nos encontraremos en presencia de un contrato que la ley prohibe, el cual, por consiguiente, adolece de objeto ilícito (art.1466) y, siendo así, su sanción va a ser la nulidad absoluta por el art.1682.
Ejemplos de cosas cuya enajenación está prohibida por la ley:
1).-Art.1464 Nº 1: las cosas que no están en el comercio.
2).-Art.1464 Nº 2: los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otras personas.
b) La cosa vendida tiene que ser real:
Esto significa que la cosa vendida tiene que existir efectivamente al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, ya que si así no fuere, dicho contrato carecería de objeto y, por consiguiente, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, según la tesis aceptada mayoritariamente, adolecería de nulidad absoluta (arts.1461 y 1814).
Pero no solamente las cosas que existen al momento de la celebración del contrato pueden ser objeto de éste, sino que también aquellos que no existen, pero se espera que existan, es decir, las llamadas "cosas futuras".
En realidad, el objeto de la venta debe tener existencia material, de otro modo no podría formarse el contrato de compraventa. Pero, esta regla sufre excepción respecto de las cosas que si bien no existen al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, existirán con posterioridad. En este caso, la venta se va a perfeccionar una vez que la cosa que se espera que exista adquiera existencia material.
Se dice que "cosa futura" es aquella que no tiene existencia real y positiva al momento de prestarse el consentimiento.  Esta cosa que no existe en ese momento existirá posteriormente y entonces se formará la venta definitiva y, si no llega a existir, el contrato de compraventa será nulo absolutamente (según nuestro ordenamiento jurídico) por falta de objeto. Sin embargo, hay casos en que la venta de cosa futura es válida aunque la cosa no llegue a existir: esto es lo que sucede cuando lo que se vende es la suerte o la esperanza.
En síntesis, pueden existir dos especies de venta de cosa futura, según sea que se venda la cosa misma que va a existir, o bien, la esperanza o la suerte de que pueda realizarse un hecho o producirse una cosa.
Cuando lo que se vende es la cosa misma que va a existir, la venta es condicional, porque se entiende hecha bajo la condición de que la cosa llegue a existir; en tanto que, cuando se vende la esperanza o la suerte de que pueda producirse una cosa o realizarse un hecho, la venta es aleatoria, reputándose perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa futura y el precio.
El CC se preocupa tanto de la venta condicional como de la aleatoria en el art.1813. Atendiendo al tenor literal de nuestro CC, la regla general es que la venta de cosa futura sea condicional, es decir, la venta se entiende celebrada siempre bajo la condición de que la cosa llegue a existir.
Pero el mismo artículo consagra la excepción a esta regla: aquel caso en que la venta no recae sobre la cosa misma que se espera que exista, sino sobre la suerte. Pero esta especie de venta tiene cabida solamente cuando así lo expresan las partes o cuando de la naturaleza misma del contrato aparece que lo comprado fue la suerte.
Esto tiene importancia porque en caso de duda de si la venta es condicional o aleatoria, el juez va a tener que declarar que la venta es condicional, porque ello es más coincidente con el carácter conmutativo del contrato de compraventa y, además, porque la ley dice expresamente que la venta de cosa futura se entiende hecha bajo condición de que la cosa exista. Establece aquí el art.1813 una presunción a la cual el juez debe atenerse, a menos que ella sea desvirtuada por otra prueba en contrario, cual sería:
1).-En primer término, que las partes hayan expresado en el propio contrato de compraventa que éste tiene un carácter aleatorio;
2).-En segundo término, que el carácter aleatorio del contrato se desprenda de la propia naturaleza de éste.
Sólo existiendo esta prueba contra la presunción el juez va a poder declarar que el contrato es aleatorio y no condicional, lo que significa establecer que no es un contrato cuya existencia dependa de que la cosa vendida llegue a existir, sino que es un contrato puro y simple.
De manera entonces que, cuando la venta es condicional (regla general), si la cosa no llega a existir falla la condición y no hay contrato de compraventa. En cambio, cuando la venta es pura y simple o aleatoria, la obligación del vendedor es aleatoria, debiendo cumplirla sólo si la cosa llega a existir; en tanto que la obligación del comprador de pagar el precio tiene que cumplirse siempre.
c) La cosa vendida debe ser determinada o determinable:
Que sea determinada nos está indicando que ella tiene que consistir en una especie o cuerpo cierto, o bien, en una cantidad determinada o determinable de un género también determinado (art.1461).
La cosa vendida también puede consistir en una cuota de un derecho que se tiene sobre la cosa conjuntamente con otras personas, es decir, puede consistir en una cuota de un derecho pro indiviso. (1907).
Pero el contrato de compraventa no puede recaer sobre una universalidad jurídica, esto es, no puede comprender la totalidad del patrimonio de una persona, es decir, no pueden venderse todos los bienes presentes o futuros de una persona, ya sea que se venda el total de esos bienes o una cuota de ellos pues si legislador lo prohíbe expresamente en el art. 1811.
Lo que la ley prohíbe es la venta de una universalidad jurídica, pero es posible según el citado art. que una persona venda todos sus bienes siempre que se designen o especifiquen por escritura pública, aunque ésta se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.
De manera que en este caso la venta sólo va a comprender aquellos bienes señalados en la escritura pública y no otros, de suerte que cualquier estipulación en contrario va a adolecer de nulidad. Si en la escritura pública se señalan todos los bienes de una persona, esa venta va a ser válida y las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta.
Pero, la regla que prohíbe la venta de una universalidad jurídica tiene una excepción: se admite y se acepta la venta de un derecho real de herencia aún cuando ésta tiene el carácter de universal y recae sobre una universalidad jurídica (art.1801 inc.2). La única exigencia en este caso es que dicha venta deba hacerse por escritura pública.
d).-La cosa vendida no debe pertenecer al comprador:
Esto está expresamente dicho por el legislador en el art.1816.  El hecho de que el legislador establezca claramente que la venta de cosa propia no vale, se debe a que ésta carecería de causa, pues no se ve cuál sería el motivo jurídico o psicológico que pudiera inducir a una persona a comprar una cosa que ya le pertenece.

La venta de cosa ajena.

Dentro del ámbito de la cosa vendida, corresponde ver la venta de cosa ajena (art.1815): el hecho de que en Chile la venta de cosa ajena sea válida es una consecuencia del carácter que nuestra legislación le da al contrato de compraventa.
En Chile, el contrato de compraventa es generador de obligaciones para ambas partes. Por ello, en virtud de este contrato, el vendedor sólo está obligado a proporcionar al comprador la posesión pacífica y tranquila de la cosa.
No está obligado el vendedor a transferir el dominio, sino solamente a entregar la cosa a que se refiere el contrato. Es por ello que no hay obstáculo alguno para que las partes puedan celebrar un contrato respecto de una cosa que no les pertenece, el cual será válido siempre que en el concurran todos los requisitos necesarios para su validez. Ello es así porque en nuestro sistema jurídico la venta no es un acto de enajenación, sino que es un acto creador de derechos y obligaciones.
 Puede, entonces, venderse una cosa que pertenece a otro, "porque vender no es enajenar", sino que implica contraer solamente ciertas obligaciones entre las cuales no está la de transferir el dominio. La enajenación es cosa distinta, porque enajenar es transferir el dominio, y sólo puede transferir el dominio quien es dueño de la cosa que ha de transferirse.
Es justamente por este carácter que se da entre nosotros al contrato de compraventa, que la venta de cosa ajena es válida, siendo un justo título que posibilita al comprador para adquirir el dominio por prescripción.
Es importante considerar que la venta de cosa ajena es justo título, porque de acuerdo con la ley la buena fe se presume y, por consiguiente, quien compra cosa ajena tiene justo título y buena fe, y habiendo existido la tradición, podrá tener la calidad de poseedor regular y adquirir el dominio por prescripción ordinaria. Esto, salvo que se desvirtúe alguno de los elementos de la posesión regular.

Efectos de la venta de cosa ajena:

Para estudiar esta materia debemos distinguir:
1º.- Si la cosa vendida ha sido entregada por el vendedor al comprador.
2º.- Si la cosa vendida no ha sido entregada por el vendedor al comprador.
1º.-Si el vendedor entregó la cosa vendida al comprador.
En este caso, el verdadero dueño tiene derecho a reivindicar de manos del comprador el objeto vendido, ello porque en la venta de cosa ajena hay un caso de inoponibilidad por falta de concurrencia.
Lo que sucede es que el contrato de compraventa sobre cosa ajena es perfectamente válido entre el comprador y el vendedor, pero le es inoponible al verdadero dueño, ya que éste no concurrió con su voluntad a la celebración de ese contrato. Es precisamente en mérito de esa inoponibilidad que el verdadero dueño puede reivindicar la cosa vendida de manos del comprador, pero hay dos casos en que ello no es posible:
A).-Cuando el verdadero dueño ha ratificado la venta hecha por quien no era dueño de la cosa.
 Ello puede perfectamente hacerse y, en caso de ser así, la ratificación va a producir plenos efectos. Aún más, el comprador va a tener en este caso su derecho desde la fecha de celebración del contrato de compraventa y no desde la fecha de la ratificación (art.1818).
B).-Cuando el comprador adquirió el dominio por prescripción. Es a esta situación a la que se refiere el art.1815 parte final (en relación con el art.2517).
2º.- El vendedor no ha entregado la cosa vendida al comprador aquí también pueden verse diversas situaciones:
a).-Que el verdadero dueño ratifique la venta. En este caso no habrá problema de ninguna especie con el contrato de compraventa sobre cosa ajena, produciéndose sus efectos naturales.
b).-Que el verdadero dueño reivindique la cosa vendida de manos del vendedor. En este caso, si el verdadero dueño reivindica la cosa y el vendedor es desposeído de ella, el comprador va a poder demandar la resolución del contrato con la correspondiente indemnización de perjuicios (art.1489).
Caso en que la venta de cosa ajena produce plenos efectos como si fuera venta de cosa propia (art.1819):
"Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición".
La disposición concuerda con el art.682: si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá transferido desde el momento de la tradición.
El inc.2 del art.1819 señala una consecuencia lógica: "por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador". La nueva venta que el vendedor hiciere sería de cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada.

2º.- El precio.

Es el objeto de la obligación del vendedor. Define lo que se entiende por precio el art.1793 en su frase final: "el dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio".
El precio es un elemento esencial del contrato de compraventa, tanto como lo es la cosa vendida, de tal manera que si en el contrato de compraventa no hay precio, en definitiva no habría contrato por carecer éste de objeto (faltaría el objeto de la obligación del vendedor).

Requisitos del precio en el contrato de compraventa:

 1º.- Tiene que ser real.
 2º.- Tiene que ser determinado, y
 3º.- Tiene que ser pactado en dinero.

1º.- Tiene que ser real:

 Esto significa que el precio tiene que ser fijado de tal manera que quede de manifiesto que el acreedor (vendedor) tiene derecho a exigirlo y que el deudor (comprador) tiene la obligación de pagarlo.
Bajo estos términos no será precio real el simulado, ni tampoco el irrisorio o ridículo, entendiéndose por tal a aquel que no guarda ninguna proporcionalidad con el valor de la cosa vendida, de tal forma que queda de manifiesto que no hay un propósito serio entre las partes de que ese precio sea exigible.
Debe considerarse también que si bien el precio tiene que ser real, no es requisito del precio que tenga equivalencia con el valor de la cosa vendida, porque la falta de equivalencia entre los valores y el precio cobran entre nosotros importancia jurídica solamente cuando da origen a la lesión enorme en materia de compraventa de bienes raíces (arts.1889 y 1891).

2.- El precio tiene que ser determinado:

lo que significa que debe conocerse la cantidad precisa de dinero que constituye el precio. Esa cantidad puede estar precisamente establecida en el contrato, o bien, puede ser determinada por reglas o datos contenidos en el contrato (art.1461 incs.1 y 2).
Así por ejemplo, la venta de cosa fungible al precio corriente de plaza, es una venta con precio determinable en su cantidad por los datos que contiene el contrato de compraventa. En este caso se aplica la regla del art.1808.
Luego, la determinación del precio puede hacerse de cualquier modo explícito en el contrato y, ello, va a constituir una de las materias objeto de la interpretación del contrato. En relación con la determinación del precio, hay un principio fundamental, y es que "jamás el precio puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes" (art.1809 inc.2).  En caso contrario, se estaría yendo en contra de lo dispuesto en el art.1801 inc.1.
Sin embargo, esto no es obstáculo para que las partes convengan que la fijación del precio quede en manos de un tercero (art.1809 inc.1).

3º.- El precio tiene que ser pactado en dinero:

Lo que la ley exige es que el precio se pacte en dinero. Por consiguiente, no es forzoso que se pague en dinero, ya que puede suceder que después de celebrado el contrato de compraventa se produzca en relación con el precio una novación o una dación en pago. En estos casos, si bien el precio se estipuló en dinero, no se va a pagar en dinero.
Si el precio no se pacta en dinero, sino que se conviene que el valor va a consistir en una cosa, no vamos a estar ante un contrato de compraventa, sino ante un contrato de permuta (art.1897).
Puede darse como alternativa también que las partes convengan un precio que va a consistir: parte en dinero y parte en especie. En este caso, se discute si estamos ante una compraventa o ante una permuta. La ley da la solución al problema, señalando en el art.1794 que dice que "se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario".


continuación

miércoles, 21 de mayo de 2014

Apuntes de derecho civil: Fuente de las obligaciones V a

 Paula Flores Vargas;  Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara;  Demetrio Protopsaltis Palma;  Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo;  Soledad García Nannig;



(iv).-El Autocontrato.

Es una figura jurídica que se presenta cuando una misma persona interviene en un negocio jurídico invistiendo dos o más calidades jurídicas distintas.
Esta situación puede darse en los siguientes casos:

1)- Cuando una persona actúa por sí misma y, a la vez, como representante legal o convencional de otra.
2)- Cuando esa persona concurre en el mismo acto o contrato como representante legal o convencional de dos o más personas naturales o jurídicas.
El problema que plantea el autocontrato es que interviene en él una sola persona asumiendo dos o más calidades jurídicas distintas y es evidente que estas dos calidades representan intereses distintos. Se trata de dos posiciones distintas y, debido a esta contraposición de intereses que se plantea, es que los autores en general no son muy partidarios de la autocontratación, aceptándola solamente en determinadas condiciones:
a).-Que el autocontrato no esté prohibido expresamente por la ley, así por ejemplo, se prohibe a los curadores celebrar ciertos contratos en que tengan interés los mismos o ciertos parientes suyos (aquí se prohibe expresamente la autocontratación).
b).-Que el legislador la autorice expresamente: es otro caso en que se permite la autocontratación; o bien, cuando no hay contraposición de intereses en la gestión.
Hay ciertos casos en que el legislador la permite, concurriendo ciertos requisitos. Es lo que sucede en los casos previstos en los arts.2144 y 2145.
Ahora bien, la doctrina nos señala que la situación de la autocontratación es discutible en los casos en que ella no está expresamente autorizada y que no hay duda de que no es procedente cuando está expresamente prohibida. Pero, la situación de validez o no de la autocontratación se plantea en aquellos casos en que dicha figura no está prohibida ni autorizada expresamente por el legislador y en que no hay contraposición de intereses en la gestión.
Algunos han pretendido ver en las prohibiciones legales de la autocontratación una manifestación de una regla general en esta materia para negar validez a la misma.
Pero, la mayoría se inclina por reconocer validez a la autocontratación cuando no hay contraposición de intereses y ésta no está expresamente prohibida por el legislador, porque las prohibiciones son de derecho estricto y en los casos en que existe prohibición de autocontratación son precisamente aquellos en que hay una clara contraposición de intereses. Por el contrario, en los casos en que ella se permite no hay tal contraposición de intereses. Por consiguiente, se estima que en aquellos casos en que no hay una norma legal que prohiba o permita la autocontratación, ella es procedente siempre y cuando no haya contraposición de intereses.

Naturaleza jurídica de la autocontratación:

Un aspecto que se ha discutido en materia de autocontratación es éste, ya que el hecho que intervenga una sola persona produce cierta distorsión. Se ha llegado incluso a negar que estemos aquí en presencia de un contrato, sosteniéndose que se trataría de una acto jurídico unilateral, ya que concurre una sola voluntad.
En realidad, esto no es así, porque en ella concurren dos o más voluntades, sólo que están representadas por una persona.
Donde está claro que no es posible la autocontratación es en materia judicial, porque aquí hay una clara contraposición de intereses.

(v)-Interpretación de los contratos.

Debemos tener en esta materia que el contrato es la exteriorización de la voluntad de dos o más partes, ya que es ello lo que informa todas las normas sobre interpretación contractual.
En el contrato se expresa la voluntad concordante de las partes que lo han celebrado. Por consiguiente, forman el contrato dos declaraciones de voluntad diferentes, quedando integrado este por el sentido de esas dos declaraciones de voluntad.
La interpretación de un contrato consiste en "esclarecer y determinar el sentido y alcance de las declaraciones de voluntad que forman el contrato". Aquí hay que partir señalando que toda declaración de voluntad, en mayor o menor medida, tiene que ser interpretada, porque es sumamente difícil expresar una idea con tal claridad que no surja alguna posibilidad de duda al respecto.
contrato
Scherezada Jacqueline Alvear Godoy

Sistemas de interpretación de los contratos:

1º- Sistema objetivo o de la voluntad declarada: este sistema toma en cuenta la voluntad declarada, esto es, aquello que las partes dijeron, sin entrar a considerar la voluntad de las mismas.
2º- Sistema subjetivo o de la voluntad real: este sistema considera la voluntad real existente tras la declaración de las partes, porque esa declaración puede haberse hecho con una mayor o menor coincidencia con la voluntad real. La verdadera voluntad, a juicio de este sistema, es la que está en el fuero interno de la persona.

Ambos sistemas presentan inconvenientes:

a).-Si estamos a la pura voluntad real, tenemos el problema de poder establecer cuál era al momento de contratar la voluntad real.
b).-Si estamos solamente a la voluntad declarada, corremos el riesgo de aceptar como voluntad formadora del contrato una que no correspondía al verdadero querer de las partes.
En la actualidad, ninguno de los dos sistemas se da en forma absoluta en la legislación, tomándose elementos de una y otra teoría, prevaleciendo eso sí una sobre la otra.
En el CC chileno se da mayor importancia a la intención de las partes. Por eso, el elemento fundamental en la interpretación del contrato es justamente la intención que los contratantes tuvieron al celebrarlo (así lo consagra expresamente el art.1560).

Normas sobre interpretación de los contratos del CC:
escudo de armas de república
Scherezada Jacqueline Alvear Godoy

Estas normas están contenidas en los arts.1560 a 1566. El legislador siguió el sistema de fijar las reglas sobre la interpretación de los contratos. En otros países, no es este el sistema que se sigue, sino que se deja al juez en la más amplia libertad para la interpretación contractual.

a).-Primera regla:

El art.1560 contiene la regla básica en materia de interpretación contractual. Esta es una de las disposiciones que consagra en nuestro país el principio de la autonomía de la voluntad.
La idea del legislador en esta materia es diametralmente opuesta a la consagrada en materia de interpretación de la ley. Se dice por los autores que esto es así porque el CC parte de la premisa que el legislador sabe expresarse en términos que reflejen claramente su pensamiento, en tanto que en materia contractual se parte de la premisa de que las partes contratantes muchas veces son personas  que no tienen un absoluto dominio del idioma y, por consiguiente, lo que expresan en la mayoría de los casos no guarda total relación con su intención.
Este mismo principio se encuentra consagrado en materia testamentaria, ya que aquí también se hace prevalecer la intención del testador por sobre lo literal de las palabras, ello como consecuencia de ser el testamento una manifestación de voluntad.

b).-Segunda regla:

Es la llamada de la aplicación de los términos del contrato: art.1561.
Nos dice el legislador aquí que, por muy amplias que sean las expresiones que se emplean en el contrato, su aplicación tiene que restringirse solamente a la materia que fue objeto del mismo no pudiendo extenderse a otras materias. Una aplicación  de esta idea la encontramos en el art.2462, en materia de transacción.

c) Tercera regla:

Dice relación con el sentido efectivo y el sentido inefectivo de las relaciones contractuales: art.1562. Aquí el legislador parte del supuesto de que en un contrato hay una cláusula que es susceptible de dos interpretaciones:
1)- Una en virtud de la cual esa cláusula va a producir un efecto, y
2)- Otra que hace que la cláusula no produzca ningún efecto.
Señala la ley que en esta circunstancia debe preferirse aquella interpretación que permite que la cláusula produzca algún efecto; ello porque supone el legislador que si las partes incorporaron esa cláusula en el contrato es porque su voluntad es que ella produzca alguna consecuencia y, siendo así, es lógico interpretarla en tal sentido.

d).-Cuarta regla:

Está contenida en el art.1563 inc.1, según el cual, salvo que aparezca la intención contraria, las cláusulas de un contrato tienen que interpretarse de acuerdo con la naturaleza de éste.

e).-Quinta regla:

En esta misma disposición se consagra otra norma de interpretación, cual es que las cláusulas de uso común se presumen, aun cuando ellas no se expresen (art.1563 inc.2). Así por ejemplo, en el contrato de compraventa es de uso común la cláusula en virtud de la cual el vendedor se obliga al saneamiento de la cosa vendida, obligación que comprende tanto al saneamiento de la evicción como el de los vicios redhibitorios. Conforme a la regla en análisis, aún cuando en dicho contrato no se incorpore esta cláusula, por ser de uso común se presume.

f).-Sexta regla:

Art.1564 inc.1, según el cual las cláusulas de un contrato tienen que interpretarse de manera que entre ellas exista la debida correspondencia y armonía.

g).-Séptima regla:

Art.1564 inc.2. En este inciso se contempla la regla de interpretación por analogía, situación que se da cuando entre las mismas partes de un contrato se han celebrado otros contratos. En este caso, el art,1564 inc.2 permite que las cláusulas de un contrato sean interpretadas por las de otro contrato celebrado por las mismas partes y sobre la misma materia

h).-Octava regla:

Art.1564 inc.final. Se contempla aquí la regla de interpretación por la aplicación práctica que las partes hayan hecho de las cláusulas contractuales.

i).-Novena regla:

Art.1565. Esta regla permite interpretar el contrato a través de los ejemplos que en él se contienen.

j).-Décima regla:

El art.1566 establece una norma para la interpretación de las cláusulas ambiguas, señalando que no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán  las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero, agrega la norma, si la ambigüedad proviene de la falta de una explicación que debió darse por alguna de las partes que han extendido dicha cláusula, ésta se va a interpretar en su contra.

La interpretación y la calificación jurídica de los contratos:
escudo de armas de república
Scherezada Jacqueline Alvear Godoy
Ambas situaciones presentan diferencias. La calificación jurídica de un contrato es una operación que se realiza normalmente después de la interpretación del mismo y ella importa determinar la naturaleza del contrato, esto es, la de incorporarlo de acuerdo con su carácter en alguna de las categorías de contrato que establece la ley, con los efectos propios del contrato.
En este análisis no tiene relevancia la calificación jurídica que las partes hayan dado al contrato, porque dicha calificación se hace atendiendo a la voluntad real de las partes, tal como ella se desprende de la interpretación de las distintas cláusulas del contrato. Se estima que solamente cuando se trate de dos contratos muy afines y su contenido no contenga criterios seguros para hacer la calificación, puede el juez recurrir a la designación o calificación que las partes hayan dado a ese contrato.
En principio, la interpretación de un contrato es una cuestión de hecho, en tanto que la calificación del mismo es una cuestión de derecho. El carácter obligatorio o no obligatorio de las normas de interpretación contractual:
En doctrina y en la práctica se plantea la duda sobre si las normas de interpretación contractual son meros consejos que el legislador da al juez o si son normas de carácter obligatorio.
 Al respecto, hay dos opiniones:
a).-Algunos consideran que el juez tiene que sujetarse a las normas de interpretación contenidas en el CC, de tal forma que si las viola, la Corte Suprema podría enmendar el fallo por haberse dictado con infracción de ley.
b).-En cambio, otros sostienen que las normas de interpretación son obligatorias sólo en cuanto ordenan que para interpretar el contrato hay que estarse a la intención de los contratantes; pero, no son obligatorias  en cuanto a señalar los elementos que pueden servir como medios para interpretar el contrato.

(vi).-La contratación entre cónyuges.

Para el estudio de esta materia debemos tener a la vista diversas disposiciones: arts.131, 132, 135, 137, 1749 (inc.1) y 1796.
El problema que plantea la contratación entre cónyuges es que en la legislación chilena no hay ninguna norma de carácter general sobre esta materia, ni para permitirla, ni para prohibirla. Nuestro CC sigue aquí el precedente del CC francés.
Ello ha motivado a que se discuta entre nosotros la validez de la contratación entre cónyuges, discusión que también se ha planteado en el derecho francés.
Entre nosotros, si bien es cierto que no hay una norma general en la materia, existen sí normas de carácter particular, algunas de ellas referidas expresamente a contratos celebrados entre cónyuges permitiéndose su celebración y, otras, que prohiben expresamente el contrato entre cónyuges.
Entre las normas que permiten la contratación entre cónyuges, podemos citar las siguientes:
1) Arts.1751 y 162, referidos al mandato.
2) Art.155, referido a la fianza y a la hipoteca.
Entre las normas que prohiben expresamente la contratación entre cónyuges podemos citar las siguientes:
1) Art.1796, referido a la compraventa.
2) Art.1889, referido a la permuta.
3) Art.675, 1137 y 1138, referidos a las donaciones irrevocables.
Se ha dicho que si la tendencia del legislador hubiera sido que los cónyuges no pueden contratar entre sí, no habrían sido necesarias estas prohibiciones de ciertos y determinados contratos entre ellos. Además, hay contratos expresamente permitidos por el legislador.
Por otro lado, los tribunales de justicia han establecido que, por regla general, los contratos entre cónyuges son válidos, por no encontrarse expresamente prohibidos por el legislador.
La tendencia general en la doctrina es precisamente la de aceptar la validez de la contratación entre cónyuges.
Al parecer, lo que corresponde aquí, es analizar la contratación entre cónyuges atendiendo el régimen matrimonial existente entre ellos. En Chile, marido y mujer pueden estar casados bajo el régimen de sociedad conyugal, el régimen de separación total o parcial de bienes, participación en los gananciales y, también, pueden encontrarse casados en otra situación distinta, que es la de divorciados, porque en Chile el divorcio es sin disolución de vínculo.
Hay un sector de la doctrina que estima por estas consideraciones que cuando hay sociedad conyugal no procede la contratación entre cónyuges; ello, porque la sociedad conyugal regla todas las relaciones que pueden plantearse entre cónyuges. Basta como ejemplo considerar que todos los salarios y emolumentos devengados de toda clase de empleo u oficio ingresan al haber de la sociedad conyugal (art.1725 N.1). Además, todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a título oneroso ingresan al haber de la sociedad  conyugal (art.1725 n.5).
O sea, la ley regula en la sociedad conyugal el destino de todos los bienes, la mayoría de los cuales ingresan a ella. La administración de esta sociedad conyugal corresponde al marido y, frente a terceros la sociedad y el marido se confunden, apareciendo él solamente como dueño de los bienes sociales. Además, hay que considerar que el legislador prohibe expresamente todo contrato entre cónyuges que signifique el desplazamiento de dominio del uno al otro; por ello establece la nulidad absoluta de la compraventa, la permuta y las donaciones irrevocables entre cónyuges.
Lo que sucede es que las normas que regulan la sociedad conyugal establecen la forma en que los cónyuges pueden aprovechar de las cosas personales y de las comunes y también regula las relaciones de los cónyuges dentro de la sociedad conyugal, no pudiendo alterarse por convención de las partes.
Quienes siguen esta opinión, estiman que la contratación entre cónyuges es improcedente e innecesaria. Además, indican que existiendo sociedad conyugal, el contrato entre cónyuges se hace imposible o queda desnaturalizado.
Otro argumento dado por quienes estiman que la contratación entre cónyuges es improcedente está en el art.155. Se señala por algunos que aquí se está autorizando la celebración de determinados contratos entre cónyuges: el marido puede oponerse a la separación de bienes prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
Se dice que en este caso, aun cuando se proceda a la constitución de la hipoteca a través del contrato, lo que en realidad sucede es que el marido está ejerciendo un derecho que la ley le confiere con el objeto de impedir la separación judicial de bienes y que permite a la mujer mejorar su situación, ya que en las normas de prelación la mujer tiene un privilegio de cuarta clase y, al constituirse la hipoteca, pasaría a tener una de tercera clase. Por consiguiente, no se trataría de un contrato hipotecario normal, porque el fundamento del mismo no está en la voluntad de las propias partes sino en lo que la ley establece.

No obstante estos argumentos, numerosos autores, fundándose en las normas que permiten la celebración de algunos contratos entre cónyuges y en aquellos que lo prohiben, concluyen que no obstante existir el régimen de sociedad conyugal, en general, la contratación entre cónyuges es posible.
Ahora bien, si el régimen matrimonial es el de separación total de bienes, al igual que si encuentran bajo el régimen de participación en los gananciales la mujer casada administra sus bienes con plena independencia del marido. Aquí, hay prácticamente opiniones unánimes en la doctrina en orden a que es perfectamente posible la contratación entre cónyuges, porque en este régimen no se plantean los problemas que surgen en la sociedad conyugal. Si los cónyuges se encuentran divorciados a perpetuidad marido y mujer podrán celebrar toda clase de contratos y, ello es tan claro que, el propio art.1796 señala como única excepción la de los cónyuges no divorciados perpetuamente (en este caso es nulo el contrato de compraventa).

El contrato de sociedad celebrado entre cónyuges.

La posibilidad de que marido y mujer puedan celebrar un contrato de sociedad entre ellos ha sido objeto de grandes discusiones en la doctrina, porque se señala que si se celebra este contrato y el régimen matrimonial entre los cónyuges es el de sociedad conyugal, a través de ese contrato se estaría alterando dicho régimen. Incluso más, algunos llegan a sostener que el contrato de sociedad no es posible entre cónyuges, aun cuando el régimen matrimonial entre ellos sea el de separación total de bienes. No obstante, en la práctica - especialmente la práctica bancaria -, lo que no se acepta es el contrato de sociedad entre cónyuges casados en sociedad conyugal, no haciéndose cuestión del mismo si el régimen es el de separación total de bienes, pues en este caso se acepta la validez de dicho contrato son mayores problemas.

Aldo Ahumada Chu Han

§.2º.- De los contratos en particular.

Parte I
Contratos solemnes.

 (i).- Contrato de promesa.

(art.1554):
La regla general en materia de contrato de promesa es que dicho contrato no produce obligación alguna. Excepcionalmente vale si se cumplen ciertos y determinados requisitos señalados en la ley.
Naturaleza jurídica del contrato de promesa: uno de los problemas que nos plantea el contrato de promesa es el de determinar cual es su naturaleza. Gravitan en este problema:
1).-La falta de antecedentes que puedan tomarse en cuenta al efecto en el derecho romano,
2).-La extensión con que puede aplicarse esta institución,
3).-La diversidad de criterios con que las diversas legislaciones enfrentan este contrato. Tal es así que el propio CC sigue en esta materia un sistema que le es particular y cuyos precedentes son desconocidos.
En el derecho romano no se conoció el contrato de promesa, existiendo sí ciertos pactos que podrían considerarse como el antecedente histórico de la misma; pero esos pactos no eran lo que hoy día se concibe como contrato de promesa, ya que eran pactos de carácter solemne que obligaban al deudor a efectuar una prestación futura.
Otra de las dificultades que nos plantea el contrato de promesa de celebrar un contrato, es que existen numerosas circunstancias que inducen a su celebración. Se recurre generalmente a estos contratos en aquellos casos en que hay circunstancias que impiden celebrar de inmediato el contrato prometido, teniendo las partes interés en comprometerse de inmediato para la conclusión futura del contrato prometido.
Así, es sumamente frecuente que se recurra al contrato de promesa cuando el contrato prometido no puede celebrarse por faltar algún trámite legal que impide su celebración inmediata, ello ocurre por ejemplo:
a).-Cuando los herederos están deseosos de vender un inmueble de la sucesión a una persona interesada en comprarlo y éstos no han practicado las inscripciones a que se refiere el art.688. En este caso, al no poder enajenar el inmueble inmediatamente, se recurre al contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, en virtud del cual las partes se comprometen a efectuar a futuro el contrato prometido.
b).-De conformidad al art.1464 n.3, hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. En este caso, como no se puede enajenar directamente dicho bien, se recurre a celebrar un contrato de promesa de compraventa, pudiendo celebrarse el contrato prometido cuando se haya alzado el embargo.
c).-Durante un tiempo se recurrió a la celebración de contratos de promesa respecto de terrenos no urbanizados. Pero, hoy en día, la Ley General de Construcciones y Urbanización, prohibe expresamente la celebración de promesas sobre sitios no urbanizados.
Los ejemplos relativos a la celebración del contrato de promesa se multiplican en gran cantidad por el carácter de contrato preparatorio general que ésta presenta, es decir, se celebra para celebrar luego otro contrato, pudiendo celebrarse promesa respecto de prácticamente todo contrato.
 Lo que ocurre es que la promesa cumple en el campo jurídico una función específica, cual es la de crear un vínculo necesario y de seguridad orientado hacia la conclusión de un contrato futuro, el que hoy no se quiere o no se puede otorgar.
La regla general en esta materia, es que se puede celebrar promesa respecto de cualquier contrato y sobre cualquier cosa.  Sin embargo, hay casos en que el legislador, para precaver problemas y, especialmente, la burla de la ley, prohíbe expresamente la celebración de promesa. Como ejemplo podemos mencionar la Ley General de Construcciones y Urbanización, la cual prohibe la celebración de un contrato de promesa de venta respecto de terrenos en que no se haya ejecutado totalmente la urbanización. La misma norma encontramos en el DL.3262, regula la enajenación de las parcelas asignadas por la Corporación de Reforma Agraria, debiendo cumplirse una serie de requisitos para proceder a ésta.

Algunas definiciones:

1º- Andrea Torrente "es un contrato por el cual las partes se obligan a concluir un contrato futuro".
2º.-Rafael Projina "es un contrato por el cual una de las partes, o ambas, se obligan, dentro de cierto lapso, a celebrar un contrato futuro determinado".
3º.- Fernando Fueyo "es el contrato preparatorio general por el cual una o ambas partes se obligan a celebrar otro que ha de ser legalmente eficaz y que se especifica de momento, por lo menos en sus elementos esenciales, estipulándose al mismo tiempo un plazo y/o una condición, que fije su futureidad y, concediendo la ley los medios judiciales eficientes para su ejecución forzada".
4º.- La jurisprudencia "es aquel por el que las partes se obligan a celebrar otro contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condición" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomos 58 y 60).

Particularidades del contrato de promesa:

El contrato de promesa de celebrar un contrato presenta en nuestro ordenamiento jurídico particularidades que le son totalmente propias y otras que le son comunes con las que aparecen respecto del mismo contrato en otras legislaciones. Son las siguientes:

1)- No se discute que entre nosotros la promesa es un contrato.

Materia que en otros ordenamientos es materia de discusión.
La jurisprudencia ha establecido que del art.1554 se deduce que la promesa de celebrar un contrato es a la vez un contrato.
La razón es que es fuente de derechos y obligaciones entre las partes generadoras de la promesa.

2)- Es un contrato de carácter general.

 Por su intermedio puede prometerse la celebración de un número ilimitado de contratos, salvo las excepciones legales en que dicha celebración se prohíbe. La promesa como contrato preparatorio es apta para preparar cualquier contrato, cualquiera sea su naturaleza, solemnidades a que esté sometido, sea unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, etc.
Se plantea en relación a esta particularidad un problema: este es respecto de la exigencia del art.1554 Nº 4, problema que se agudiza en los contratos innominados y respecto del cual volveremos más adelante al tratar cada uno de los requisitos de la promesa en particular.

3) Es un contrato solemne.

 Lo dice expresamente el Art.1554 n.1: La promesa debe siempre constar por escrito. La exigencia es la escrituración, independientemente de si la promesa consta por instrumento público o privado.

Sanción por la infracción: la promesa no produce efecto alguno.
escudo de armas de patria vieja
Scherezada Jacqueline Alvear Godoy
Ahora, aún cuando el contrato prometido sea convencional o real, la promesa sigue siendo solemne por lo dispuesto en el Nº1 del art.1554.

4).- Es un contrato principal.

El art.1554, al reglamentarlo, no subordina su existencia a la de otro contrato. Para que haya contrato de promesa no se requiere la existencia de otro contrato, pues el contrato prometido y la promesa son independientes entre sí, no obstante su íntima relación.
Esta independencia queda de manifiesto, ya que el contrato de promesa puede existir válidamente siempre que a su respecto concurran las exigencias del art.1554, aunque el contrato prometido no llegue a celebrarse nunca.

5).- Es un contrato preparatorio.

 Se celebra con un objeto preciso y determinado, cual es que en el futuro se va a celebrar otro contrato. Es decir, a través de ella se está preparando la celebración del contrato prometido.

6).- Es siempre un contrato sujeto a modalidad.

 En todo contrato de promesa vamos a encontrar alguna modalidad, pues sin ella la promesa no produce efecto alguno. Esta exigencia está contemplada en el art. 1554 n.3.

7).- Es un contrato de derecho estricto.

 No obstante que la promesa está concebida como un contrato de aplicación general, es de derecho estricto, ya que atendida la forma de redacción del art.1554, queda en claro que la regla general es que no se acepta del contrato de promesa reconociéndosele ésta sólo cuando reúne los requisitos señalados en el mismo precepto. Es decir, si no se cumple cualquiera de estos requisitos, la promesa no es válida.

Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral:

Este es uno de los problemas que plantea el contrato de promesa. Sobre el particular hay dos opiniones:

1º.- No es válida.

 Se dan los siguientes argumentos:
a).-El art.1554 n.4 exige que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten, para que sea perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben. "Especificar" significa explicar, declarar con individualidad una cosa y que en el caso de la promesa, sería determinar con la mayor exactitud la especie de contrato que desee celebrar y sus características.
Esto implica darlo a conocer indicando los requisitos esenciales de ese contrato, de suerte que no haya duda alguna sobre su naturaleza. Así, en los contratos bilaterales es requisito esencial el acuerdo de voluntades, de modo que si no existe no hay contrato. Ello fluye, en materia de contrato de compraventa, del propio art.1793.
b).-La promesa unilateral de celebrar un contrato de compraventa (típico bilateral) no cumple con el requisito exigido en el art.1554 n.2, ya que un contrato en que una parte se obliga a vender y, la otra no contrae obligación, como consecuencia trae su ineficacia.
c).-En la promesa unilateral de celebrar compraventa queda exclusivamente entregado a la voluntad del comprador el contraer las obligaciones propias de tal.
Dicen que la aplicación del contrato, entonces, está subordinada a una condición potestativa que depende de la mera voluntad del comprador y que, por lo tanto, sería nula la obligación contraída bajo esa condición conforme a lo dispuesto en el art.1478 inc.1.
Pero este razonamiento, según Claro Solar, no es correcto, ya que el art.1478 se refiere a una condición que consiste de la mera voluntad de la persona que se obliga y en la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, el único que se obliga es el promisor (el que promete vender), y lo hace  desde que se celebra el contrato de promesa. En tanto, el presunto comprador no contrae obligación alguna que dependa de su voluntad, sino que él se reserva el derecho de decidir si compra o no.
En lo que dice relación con el contrato de promesa, el presunto comprador la ha aceptado y es por eso que el promisor queda obligado a mantener su oferta hasta el momento en que la otra parte la acepte o la rechace. Por último, señala que no debe confundirse la promesa con el contrato prometido.
d).-El último argumento es el razonamiento en orden a que la nulidad absoluta de las promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales no queda desvirtuado por la circunstancia de existir algunos actos o contratos como el "pacto de retroventa", "la venta a prueba o en gusto"; los que usa como argumento la posición contraria, ya que en estos contratos no se trata de promesas unilaterales, sino que de contratos en que ambas partes se obligan, o de casos de excepción contemplados expresamente por el legislador.
Finalmente, cabe señalar, que toda esta doctrina discurre en relación con el contrato de promesa unilateral de celebrar contrato de compraventa, pero que sus argumentos son aplicables a cualquier otro bilateral.

2º.- Es válida.

a).-Se hacen cargo de la posición que estima que este contrato no es posible en virtud de lo dispuesto en el art.1554 n.4, porque si bien esa disposición exige la "especificación" del contrato prometido, esto no significa que la promesa deba tener la misma esencia y naturaleza del contrato que se pretende celebrar. De ser así, no sería posible, por ejemplo, en una promesa bilateral prometer la celebración de un contrato unilateral, como el mutuo, lo cual sin duda puede hacerse.
b).-No existe disposición legal alguna que  exija que en la promesa las partes se obliguen recíprocamente.
c).-Hay disposiciones en las cuales se desprende su validez:
El art.1438, al definir el contrato no exige que pese una obligación sobre ambas partes.
Por su parte, el art.1439 indica que los contratos pueden ser unilateral o bilaterales.
Además hay que recordar que en materia contractual prima el principio de la autonomía de la voluntad, el cual autoriza incluso para la celebración de contratos no regulados por la ley.
Este principio permite convenir a las partes cuanto ellas deseen y, por ello, no puede entenderse limitado, sino cuando exista norma legal expresa estableciéndolo así. La interpretación de esta norma debe ser restrictiva.
d).-Dicen que en el ordenamiento jurídico existen disposiciones que revelan que el espíritu del legislador es aceptar en materia de promesa de compraventa, al menos, obligaciones unilaterales, como sucede, por ejemplo, en el art.1881, respecto del llamado "pacto de retroventa".
En él se establece una obligación unilateral, la cual se impone al comprador: revender la cosa al primitivo vendedor.
e).-Otra razón está en la historia fidedigna de la ley. Dicen que atendiendo los precedentes en los cuales se basó el legislador chileno para la elaboración del CC, se llega a la conclusión de la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, ya que nuestra fuente más importante, el CC francés, acepta tal figura.
f).-No hay razones morales, económicas o políticas, que puedan haber inducido al legislador a prohibir la promesa unilateral. Dicen que, muy por el contrario, estas promesas unilaterales responden en ciertos casos a necesidades de la vida diaria e incluso sucede que el propio legislador ha ratificado expresamente su propia validez, señalando a vía de ejemplo, la Ley 2754 de 1913, que autorizó al Presidente de la República para adquirir un bien raíz de acuerdo a un contrato de promesa que ella misma señalaba y que era unilateral. Contenía solamente una promesa de venta, no habiendo adquirido el promitente-comprador obligación alguna.
Si el legislador aceptó su validez para el caso específico, se demuestra con ello que no hay razón alguna como para sostener la nulidad de la misma.
g).-La mayor parte de la doctrina chilena se inclina por la validez de las promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales:
 Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva, Jorge Américo Spedaletti y Luís Claro Solar.

Requisitos del Contrato de Promesa:
Arturo Alessandri Rodriguez
Scherezada Jacqueline Alvear Godoy

En esta materia se parte de la siguiente premisa: la promesa de celebrar un contrato es a su vez un contrato, de manera que deben concurrir a su respecto todos los requisitos que se exigen en general para los contratos (consentimiento, capacidad, objeto y causa lícita). Pero, además de estos requisitos generales deben concurrir otros especiales establecidos por la ley en el art.1554, los que son tanto de forma como de fondo.
Estos requisitos son esenciales y copulativos, de tal suerte, que la omisión de cualquiera de ellos hace que la promesa no produzca obligación alguna.
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que de los propios términos del art.1554 se desprende que esta norma es especial e imperativa, que los requisitos deben concurrir simultánea y copulativamente y que la omisión de uno cualquiera de ellos exigidos en consideración a la naturaleza del contrato, produce la nulidad absoluta de la promesa (art.10, 1682).

Análisis particular:

1º.- Que la promesa conste por escrito (art.1554 n.1):

El contrato de promesa es solemne, consistiendo la solemnidad en la escrituración del contrato, ya en instrumento público ya en uno privado.
 Si se omite la escrituración adolece de nulidad absoluta (art.1443, 1554 y 1682) y, además, dicho contrato no va a poder probarse, porque para probar un acto solemne no se admiten más medios de prueba que la respectiva solemnidad.
En una época se planteó la duda en relación a  la exigencia de este requisito. Se decía que la solemnidad del contrato de promesa es que ésta conste por escrito, pero: Se mantiene esta norma cuando el contrato prometido debe constar por escritura pública, como sucede, por ejemplo, con la promesa de compraventa de un bien raíz??
 En tiempos pasados se pensó que cuando el contrato prometido debía constar por escritura pública, también la promesa debía cumplir con dicha exigencia, situación ésta que se da específicamente con la promesa de compraventa de un inmueble.
 Los argumentos para apoyar esta opinión son:
a).-El art.1801 inc.2 es una norma especial en cuanto a la naturaleza del contrato y el bien de que se trate. La especialidad de esta norma supera la del art.1554, disposición que para el efecto tendría carácter general.
b).-También sostenían que había una especie de accesoriedad del contrato de promesa respecto del prometido que transmitiría el grado de solemnidad que se exija.
c).-Señalaban que la ejecución forzada de la obligación prometida no podía traducirse en venta si no se exigía la respectiva escritura pública.
En realidad, lo que aquí sucedía, era que quienes así opinaban estaban confundiendo dos contratos distintos, pero sucesivos en el tiempo, conteniendo uno de ellos (la promesa) las bases de la celebración del otro (el prometido).
Hoy en día, hay consenso en que el contrato de promesa basta que conste "por escrito". Las razones en este sentido son:
a).-Por la separación entre ambos contratos, cada uno de los cuales tiene individualidad propia, estructura y efectos distintos, de tal modo que no podrían aplicarse a uno las normas del otro. En un caso particular, las de la compraventa bienes raíces a la promesa de este.
b).-El art.1554 n.1 es claro en cuanto a lo único que existe es que la promesa conste por escrito. Cuando el sentido de la ley es claro...
c).-Por último, cuando el contrato prometido es a su vez solemne, la misma ley nos señala cuando debe cumplirse con esa solemnidad (art.1554 n.4).

2º.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces.

 (art.1554 n.2)
Lo primero que debemos establecer aquí es qué debemos entender por eficacia. La eficacia del contrato prometido se entiende en el sentido de que éste produzca efectos jurídicos, esto es, establezca un vínculo jurídico entre las partes que originen derechos y obligaciones entre ellas. Así, un contrato de promesa en que se conviene a celebrar a futuro un contrato en que se va a ejecutar un hecho inmoral o prohibido, sería ineficaz porque adolecería de objeto ilícito.
Lo mismo ocurriría si por el contrato de promesa una parte se obliga a hacer algo físicamente imposible.
Lo que desea el legislador al establecer este requisito es que el propósito de las partes al celebrar el contrato de promesa no sea en el futuro el celebrar un contrato nulo por estar prohibido por la ley. En otras palabras, la promesa tiene que ser un medio para celebrar contratos válidos en el futuro y no para llegar a la celebración de contratos nulos e ineficaces.
El problema que se plantea en este punto es el determinar en qué momento hay que considera la eficacia o ineficacia del contrato prometido:
1)- si al momento de celebrarse la promesa,
2)- o al momento de celebrarse el contrato prometido.
A este respecto no cabe duda que si se celebra un contrato de promesa respecto de un contrato que al tiempo de cumplirse la promesa va a ser nulo, la sanción va a ser la nulidad de la promesa por infracción a lo dispuesto en el inc.2 del art.1554.  Pero, la duda se plantea cuando el contrato prometido es ineficaz al momento de celebrarse el contrato de promesa, pudiendo llegar a ser válido al tiempo de cumplirse ésta.
El contrato de promesa va a se válido en esta situación siempre que las partes sujeten este contrato a la condición de que el contrato prometido sea válido al momento de cumplirse la promesa.
 Ejemplo de esta situación sería la siguiente: le vendo el mueble embargado, pero con la condición de que al celebrarse el contrato de compraventa se haya alzado el embargo.
La eficacia del contrato prometido se analiza al momento de celebrarse éste y no al momento de celebrarse el contrato de promesa.
Otro problema que se nos plantea con este requisito y que vamos a analizar en relación con un ejemplo es el siguiente: qué sucede en la promesa de venta o hipoteca de un inmueble perteneciente a un incapaz, Habría que cumplir ya en el contrato de promesa con las autorizaciones que la ley exige para la celebración del contrato prometido?? Tomemos como ejemplos las siguientes disposiciones:
a).-El art.255 señala que "no se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin la autorización del juez o con conocimiento de causa".
Si se promete vender un inmueble perteneciente al hijo de familia, Habrá que obtener la autorización judicial al celebrarse la promesa o podrá esperarse a la celebración del contrato prometido para obtener dicha autorización??
b).-El art.1749 inc.2 señala que el marido no podrá enajenar voluntariamente ni gravar los bienes raíces sociales sin autorización de la mujer. Si el marido promete vender o gravar un bien raíz social, Deberá obtener la autorización de la mujer al momento del contrato prometido o al momento de celebrar el contrato definitivo??
c).-El art.1745 inc.1 señala que "no se podrán enajenar los bienes raíces de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, sino con voluntad de la mujer y previo decreto del juez con conocimiento de causa".
 Si el marido promete enajenar un bien raíz de la mujer, Necesita contratar con la autorización referida al momento de celebrar la promesa o habrá de obtener dicha autorización cuando celebra el contrato prometido??
El riesgo que se planteaba en estas situaciones es que si no se exigiera el cumplimiento de las referidas autorizaciones al momento de la celebración de la promesa y, llegado el momento, ésta no se cumple, podría suceder que a través del cumplimiento forzoso de las obligaciones emanadas del contrato de promesa se prohiba dejar de lado dichas autorizaciones.
No obstante lo anterior, la doctrina estima que estos requisitos no es necesario cumplirlos en el contrato de promesa, sino que en el contrato prometido por las razones ya vistas. Se fundan además, de manera especial, en el N.4 del art.1554, cuando señala que en la promesa deba especificarse de tal modo el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto "...o las solemnidades que las leyes prescriban". Sostienen que si pueden omitirse las solemnidades en la promesa, con mayor razón podrán faltar estos otros requisitos que no son más que formalidades.
Distinta es la situación en que un incapaz relativo celebra por sí un contrato de promesa: en ese caso habrá que cumplir necesariamente con las formalidades habilitantes necesarias para la validez del contrato de promesa. En caso contrario, la promesa adolecería de nulidad relativa por haberse omitido la formalidad habilitante.

3º.- Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato
(art.1554 n.3):

Este requisito es de la esencia del contrato de promesa. Lo que ha pretendido el legislador con esta exigencia es que el contrato de promesa se haga sobre una base cierta en el sentido de que tiene que haber un tiempo o una condición que determine la época en que las partes del contrato deben cumplir lo prometido.
La fijación de la época de la celebración del contrato prometido debe hacerse por medio del establecimiento de un plazo o de una condición en el contrato de promesa, no existiendo ningún impedimento para que concurran ambas clases de modalidades en la promesa, esto es, que establezca un plazo y condición a la vez, para que en defecto de la condición pueda celebrarse de todas maneras el contrato prometido, ya que la condición puede fallar.

Veamos cada una de estas formas de determinar la época de celebración del contrato prometido:

La condición:
 Se puede determinar la época del contrato prometido mediante el establecimiento de una condición.
El problema que se plantea es que las condiciones pueden ser determinadas o indeterminadas, Podrá el contrato de promesa sujetarse indistintamente a una de estas dos clases de condiciones, o  necesariamente tendrá que sujetarse a una condición determinada??
Algunos sostienen que la condición a que se refiere el n.3 del art.1554 debe ser determinada, esto es, "aquella en que de producirse el hecho futuro e incierto se sabe cuando ocurrirá. Si para el cumplimiento del hecho incierto constitutivo de la condición, no se fija época o plazo, estaríamos en presencia de una condición indeterminada, y quienes participan de la opinión en comento, afirman que en este caso no puede darse el valor de promesa a una convención celebrada bajo una condición de esta especie.
El problema de la determinación o indeterminación de una condición se ha planteado en la práctica en relación con una cláusula bastante común en los contratos de promesa:
Aquellas en que se establece que el contrato prometido (generalmente la compraventa) se va a celebrar tan pronto como el banco o institución financiera apruebe al promitente comprador una operación de crédito hipotecario para el adquirir lo que se vende.
Aquí, evidentemente hay una condición, pero es indeterminada, pues en caso de producirse este hecho futuro o incierto, no se sabe cuándo se va a producir.
Los que se inclinan por la validez del contrato de promesa celebrado bajo condición indeterminada, señalan que la intención del legislador en el art.1554 n.3, fue la de no mantener las condiciones por un plazo indeterminado, ya que todas ellas caducan transcurrido cierto lapso y, el hecho de que el legislador no lo haya dicho en forma expresa en el N.3, no es obstáculo para que aquí se aplique la regla general.
 Agregan que en el caso que las partes fijen una condición, lo que se requiere es que sea adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al objeto, es decir, a la celebración del contrato prometido. Por ello no puede sostenerse que un contrato de promesa sólo es válido cuando contiene una condición determinada.
Lo que la ley exige es que pueda saberse con certeza cuándo o en qué fecha el acreedor podrá hacer efectiva la obligación que emana de la promesa, o bien, cuándo podrá establecerse en forma cierta que no se verificará, ya por que venció el plazo estipulado, ya porque la condición no se cumplirá.
Indican además, que en lo que dice relación específicamente con la condición que se refiere a la aprobación de un préstamo hipotecario, ella no es determinada, ya que es claro que cualquiera de las partes podrá requerir el pronunciamiento respecto de si se otorga o no el precio.
Ahora, en la práctica se acostumbra y, con el objeto de evitar problemas en relación con este aspecto, en aquellos casos en que la promesa puede establecerse una condición indeterminada o que pueda configurarse como tal, a señalar además un plazo dentro del cual debe cumplirse dicha condición.

El plazo:

Es la otra forma de determinar la época de celebración del contrato prometido. El problema que aquí se plantea es el siguiente: Puede el plazo ser suspensivo o extintivo o siempre habrá de ser extintivo??
Opinión mayoritaria:
El contrato de promesa puede estar sujeto tanto a uno como a otro plazo, toda vez que ambos establecen la época en la cual puede exigirse el cumplimiento de la obligación emanada del contrato de promesa, cual es, la de celebrar el contrato prometido, y es precisamente ésta la finalidad perseguida por el art.1554 n.3.
Lo que sucede es que en este aspecto el plazo, debe entenderse en relación con la exigibilidad de las obligaciones y con la mora; así, si el plazo es suspensivo, el cumplimiento de la obligación sólo va a poder exigirse una vez vencido. En cambio, si el plazo es extintivo se puede exigir ese cumplimiento en cualquier momento antes de su vencimiento, no pudiendo hacerse una vez que haya vencido éste, ya que ahí se extingue el derecho.
En lo que respecta a la mora, si el plazo es suspensivo: la parte cae en mora por su solo transcurso; en tanto, que si el plazo es extintivo, según algunos, para que se produzca la mora, debe requerirse judicialmente al deudor conforme al art.1551; según otros, la mora se produce por el solo vencimiento del plazo.
Para evitar este problema se recurre a la siguiente norma: se pacta un plazo suspensivo, pero agregando uno extintivo, el cual correrá después del vencimiento del primero y durante el cual se podrá exigir el cumplimiento de la promesa. O bien, se sujeta la promesa a un plazo extintivo con la estipulación expresa de que no será exigible ésta una vez vencido este plazo.
En lo que respecta a la mora, en la práctica se acostumbra a señalar que las partes caerán en mora si no comparecen a firmar la escritura en que se contiene el contrato prometido, en determinada notaría, el día tanto y a tal hora, y que bastará para acreditarlo un certificado del notario respectivo que así lo señale.

4º.- Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban. (art.1554 n.4):

Este requisito de la especificación del contrato prometido ha originado problemas, ya que tanto en doctrina como en la jurisprudencia existen diversas opiniones acerca de la extensión que debe dársele. El punto de discusión es qué debe entenderse por "especificación" del contrato prometido. Las distintas posiciones son a saber tres:
1)- Especificar significa identificar las estipulaciones de dicho contrato, esto es, que nada de lo que ha de convenirse en el contrato prometido puede faltar en la promesa. Incluso señalan, que debe estar presente el consentimiento de obligarse, propio del contrato prometido.
2)- Otros sostienen que no se requiere que el contrato de promesa haga una identificación tan acabada del prometido, hasta el punto de exigir el consentimiento de obligarse.
Señalan que lo que se pretende por la ley es que se indiquen todas las partes del futuro contrato para, de este modo, evitar futuros problemas sobre las diversas cláusulas que éste debe contener y, de este modo, las partes conozcan desde ya lo que se ha prometido. Es decir, no se cumpliría con ello si sólo se indican especificaciones que caractericen el contrato prometido en sus especificaciones esenciales.
Según esta opinión, lo que debe hacerse en el contrato de promesa es enunciar de manera casi perfecta el contrato prometido, de tal modo que si en ese momento se celebrara, bastaría con agregar a lo especificado el consentimiento, sus solemnidades o la tradición, para que así quedara perfecto.
3)- Se especifica el contrato prometido señalándose sus elementos esenciales, no siendo, por consiguiente, menester indicar los de la naturaleza o los accidentales.
Ello porque es en los elementos esenciales donde se manifiesta la voluntad de las partes en relación con el contrato que pretenden celebrar a futuro. Señala esta opinión que los elementos de la naturaleza los presume la ley y se entienden incorporados en el contrato sin necesidad de cláusula especial. En cuanto a los elementos accidentales, ellos son expresión de la autonomía de la voluntad y, por lo tanto, dependerán exclusivamente de lo que las partes establezcan al respecto.
 De tal suerte que estos elementos nacerán sólo si las partes desean incorporarlos al contrato y, si éstas nada dicen, dichos elementos no formarán parte del respectivo contrato.
Siendo así, no puede entenderse que la falta de estos elementos de carácter accidental, signifique que el contrato prometido no está debidamente especificado, porque dicho contrato queda especificado con aquellos elementos que le dan su propia fisonomía y éstos son los elementos esenciales. Al menos, así piensan ellos.

Efectos del contrato de promesa:

Si el contrato de promesa cumple con todos los requisitos que indica el art.1554 surge de él una obligación de hacer, que consiste en la celebración del contrato prometido. Es a esto lo que se refiere el inc.final del art.1554.
Como consecuencia de esto, los efectos del contrato de promesa son generalmente distintos de los efectos que produce el contrato prometido. Así, en la promesa de celebrar un contrato de compraventa el efecto de ésta es una obligación de hacer: la de celebrar el contrato prometido. En tanto que en la compraventa (contrato prometido) surgen obligaciones de dar.
Ahora, si hay un incumplimiento del contrato de promesa, el art.1554 nos remite al artículo precedente, que se refiere precisamente a las obligaciones de hacer, disposición que nos señala también qué actitud puede adoptar el acreedor cuando el deudor de la obligación de hacer se constituye en mora, porque nos dice que junto con la indemnización de la mora podrá pedir el acreedor a elección suya cualquiera de las tres cosas que en dicha disposición se señala. Pero de los tres números que contempla el art.1553, sólo dos de ellos son aplicables en el caso de haber incumplimiento del contrato de promesa: los Ns.1 y 3.
Pero, esta norma debe complementarse con aquellas del CPC relativas al juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer, específicamente con la del art.532, que señala que "si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señala el tribunal".
Precisamente, aquí estamos ante un caso en que el juez, asumiendo legalmente la representación del deudor, presta por él el consentimiento con el cual se forma el contrato prometido.
Acción de resolución del contrato de promesa:
El art.1489 es una disposición de carácter general y, como tal, es perfectamente aplicable al contrato de promesa.
Pudiera no entenderse así por la remisión que el legislador hace en el art.1554 a las normas del art.1553, pero lo que sucede es que esta última norma reglamenta los derechos que la ley otorga al acreedor de la obligación de hacer para exigir forzadamente su cumplimiento al deudor, es decir, la remisión del art.1554 al artículo precedente sólo tiene por objeto destacar el tipo de obligación que genera el contrato de promesa, que como obligación de hacer que es, debe cumplirse forzadamente de acuerdo a lo señalado en el art.1553 (aplicándose en este caso sólo los Ns.1 y 3).
De manera que esta remisión no implica una alteración de la regla general contenida en el art.1489, aplicable en el caso de incumplimiento de un contrato bilateral. Por consiguiente, respecto del contrato de promesa bilateral, existe para el acreedor la alternativa que le confiere el art.1489, es decir:
1)- Puede demandar el cumplimiento del contrato. Si opta por este camino tendrá que recurrir a lo dispuesto en el art.1553.
2)- Puede demandar la resolución del contrato de promesa.
En ambos casos podrá hacerlo con indemnización de perjuicio.
Mirando la situación desde el punto de vista del deudor, demandado de cumplimiento o resolución del contrato de promesa, éste perfectamente puede defenderse haciendo valer "la excepción del contrato no cumplido" a que se refiere el art.1552, cuando el acreedor demandante no haya cumplido ni se allanara a cumplir la obligación de hacer que a él le impone el contrato de promesa en la forma y tiempo debidos.

 (ii).-De las cauciones.

Cuando estudiamos el derecho de prenda general, vimos que este se traducía en que el deudor responde de su obligación con la totalidad de su patrimonio (art.2465). El problema que aquí puede plantearse es que puede producirse una disminución del patrimonio del deudor, originando un daño a sus acreedores. Si bien es cierto que existe la acción pauliana justamente para situaciones como ésta, hay que recordar que esta acción no siempre es procedente, ya que si no se reúnen los requisitos del art.2468, no puede ejercerse y además presenta el problema que tiene un plazo de prescripción muy breve (un año contado desde la fecha del acto o contrato).
Había entonces que precaver la eventual insolvencia del deudor y evitar los posibles riesgos originados en la improcedencia de la acción pauliana. Así el legislador, para asegurarse de todos estos riesgos, estableció que el acreedor podría recurrir a las cauciones las que se encuentran definidas en el Art.46.

Las cauciones admiten la siguiente clasificación:

1º- Cauciones reales.
Son aquellas en que la seguridad o garantía para el acreedor, consiste en tener afectado al cumplimiento de la obligación principal un bien determinado, el que puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al deudor o a un tercero.
Este tipo de caución, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es que las acciones que provienen de estas cauciones se ejercen sobre el bien y sin respecto a determinada persona. Por esta misma razón, se dice que su eficacia como caución es superior a la de las cauciones personales.
Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca.
2.- Cauciones personales.
 Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste en que puede hacer efectivo su crédito en un patrimonio distinto al del deudor principal.
Son de esta especie, la fianza y la solidaridad pasiva.