Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Sergio Gaete Rojas; Sergio Gaete Street; Raúl Meza Rodríguez; Sergio Miranda Carrington;
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¿Cuál es el rol que juega esta inscripción?
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| magistrado francés Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
El análisis doctrinario permite señalar que esta subinscripción puede revestir el carácter de:
1).-Solemnidad del acto
2).-Formalidad de publicidad
La distinción no es inocua ni inconducente por que la situación que se produce en caso de no cumplir con esta subinscripción radica en la sanción aplicable ya que esta será distinta según el rol que juega la subinscripción.
Así si es solemnidad del acto la sanción sería la nulidad absoluta de éste, en cambio si es formalidad de publicidad la sanción será la inoponibilidad.
Hay argumentos dentro de la propia ley para sustentar una u otra posición.
Algunos señalan que sería inoponibilidad y se fundan en el art.246cc. En contra de esto podemos señalar que si es solo una medida de publicidad entonces por que el legislador señaló un plazo para cumplirla. Lo normal es que el legislador señale plazo para el cumplimiento de las solemnidades como ocurre en el caso de las capitulaciones matrimoniales o lo que sucede en el pacto del art. 1 723cc. La ley no soluciona este problema en forma clara y esto es materia de discusiones por que no hay una solución precisa.
Se plantea además otro problema
¿Qué ocurre si transcurre el plazo de 30 días y se requiere la subinscripción?
¿Puede el oficial del registro civil rechazarla por que se pide fuera de plazo?
Tampoco está la solución en la ley, lo normal será que el oficial se negará a subinscribir.
Situación de los padres que viven separados.
En este caso la patria potestad será ejercida por aquel de los padres que tenga el cuidado personal del hijo. El principio es que el cuidado personal del hijo le corresponde a la madre, pero esto puede ser alterado por convención de los padres o por resolución judicial y en ambos casos es necesaria la subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Aún cuando la ley no lo diga expresamente este acuerdo de los padres debe constar por escritura pública.
Si la filiación fue determinada como consecuencia de un litigio de filiación y en ese litigio hubo oposición del padre o madre, éste queda privado de la patria potestad y puede suceder entonces que haya que designarle un curador al hijo art.248cc.
Puede suceder que la filiación del hijo no esté determinada, en este caso no se sabe quien es el padre ni quien es la madre, por lo tanto no está de terminada quien es la persona que debe ser titular de la patria potestad. Ante esta circunstancia y debido a la necesidad de representación del hijo debe designársele un curador.
El art.247cc señala que el régimen matrimonial existente entre los padres no afecta la titularidad de la patria potestad.
De todas estas reglas antes mencionadas se puede ver la titularidad de la patria potestad será variable y esto significa que cada vez que intervengan hijos no emancipados deberá ser analizado en forma particular y a la luz de sentencias de fecha recientes.
La importancia de la determinación de la titularidad de la patria potestad es que confiere determinados derechos a éste y esto tiene importancia en relación a la situación jurídica que puede establecer con esos bienes. Dentro de estos derechos encontramos:
1).-Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.
2).-Derecho de administrar los bienes del hijo.
3).-La representación del menor.
Estos 3 derechos son de orden público y por consiguiente no pueden ser modificados por voluntad de las partes ni tampoco ellas pueden renunciar a estos derechos. Analizando estrictamente y en forma rigurosa se llega a la conclusión de que de estos 3 solo el de goce es un derecho y los otros dos son deberes que pesan sobre el titular de la patria potestad.
Por esto el art. 243 cuando define la patria potestad habla de conjunto de derechos y deberes. Esto marca una diferencia con la antigua redacción del art.240 que definía la patria potestad ya que solo hablaba de hijos legítimos y solo hablaba de derechos y no de deberes.
1) Derecho legal de goce de los bienes del hijo.
Derecho legal de goce. El legislador hizo una precisión al definir el derecho de goce en el art.252inc1.
Características del derecho legal de goce.
1) Su titular carece del derecho de persecución lo cual lo diferencia del usufructo propiamente tal.
2) Es un derecho personalismo, lo cual implica que no puede renunciarse, transferirse ni transmitirse.
3) No hay obligación de hacer inventario de los bienes y no debe rendirse caución a diferencia del usufructo.
Pero como consecuencia de no hacer inventario solemne, el titular deberá llevar una circunstanciado de ellos.
4) Si el titular de este derecho es la madre y ella está casada en régimen de sociedad conyugal para los efectos de este derecho se le considera como separada parcialmente de bienes en los términos del art. l50cc.
La razón de esto se encuentra en lo siguiente: la idea es que los frutos de los bienes del hijo en virtud del derecho legal de goce deben ingresar al patrimonio del titular de la patria potestad, pues bien si la mujer está casada en régimen de sociedad conyugal y de acuerdo a lo dispuesto en el art 1725cc esos frutos ingresarían al haber de la sociedad conyugal cuya administración le corresponde al marido y es por esto que la ley considera a la mujer separada de bienes en los términos del Art. 150cc.(Si no existiera esta norma significaría que el padre aún privado de la patria potestad tendría los frutos de estos bienes ya que éstos ingresarían al haber de la sociedad conyugal cuya administración le corresponde) Art. 252 inc.3
¿Qué pasa si la patria potestad le corresponde conjuntamente a ambos?
El derecho de goce se distribuye entre ellos en la forma que determinen y a falta de acuerdo por partes iguales, Art. 252 Inc. penúltimo.
¿Sobre que bienes recae el derecho legal de goce?
Debemos distinguir entre un principio de carácter general y ciertas excepciones:
El principio de carácter general lo contempla el Art. 250 CC., que establece que se confiere la patria potestad sobre todos los bienes del hijo.
En su segunda parte contempla ciertas excepciones:
l).-Los bienes que configuran su peculio profesional o industrial y los que adquiera con dicho producto. Se trata del hijo que desarrolla una labor remunerada. Este trabajo aún cuando no lo diga la ley expresamente debe ser remunerado y no es necesario que sea separado del de sus padres a diferencia de lo que ocurre con el patrimonio reservado. Se requiere eso si que el hijo sea menor adulto por que sino estaríamos ante un impúber que es incapaz absoluto. Respecto de su peculio profesional o industrial el hijo tiene plena capacidad para la realización de toda clase de actos jurídicos judiciales o extrajudiciales, con la sola limitación señalada en el Art. 254 CC., en orden que para enajenar bienes raíces del hijo aún pertenecientes a su peculio profesional se requiere autorización del juez dada con conocimiento de causa Art. 251 CC.
De acuerdo con el código de minería los yacimientos mineros que el hijo descubra o denuncien ingresan a su peculio profesional o industrial. Pero si el hijo adquiere el yacimiento minero a otro título que no sea el producto de su trabajo queda comprendido dentro del derecho de goce del titular de la patria potestad con la limitación del Art. 250 inciso final CC. Es decir el derecho de goce se restringe a la mitad, esto por que los yacimientos mineros son productos naturales que se agotan con la explotación.
2).-También quedan excluidos los bienes adquiridos por el hijo a título de herencia, donación o legado cuando se haya señalado expresamente que el goce no lo tenga el titular de la patria potestad o haya establecido como condición que el hijo obtenga la emancipación o bien que sea el hijo el que tenga la administración y goce de estos bienes.
La cláusula en la donación o testamento en que se establezcan estas condiciones debe ser expresa. Lo que hizo el legislador fue interpretar la voluntad del donante o testador por que si la voluntad de éstos es la emancipación del hijo entonces necesariamente debe terminar la patria potestad.
La terminación de la patria potestad no depende de la voluntad del testador sino que de determinadas circunstancias legales.
Administración de los bienes del hijo.
Uno de los efectos más importantes de la patria potestad dice relación con la administración de los bienes del hijo por que la patria potestad se ejerce sobre los bienes del hijo no emancipado, es decir el hijo menor de edad y sobre el cual se ha producido causal de emancipación.
El hijo al ser incapaz, no tiene la administración de sus bienes y por eso queda vinculado al ejercicio de la patria potestad.
La regla general es que la administración de los bienes del hijo le corresponde al padre o la madre que tengan el goce de ellos. Si estuvieren impedidos de ello, le corresponde al curador que se le designe al hijo (Art. 253 CC.)
Hacen excepción los bienes que conforman el peculio profesional, teniendo la plena administración y disposición el hijo con la excepción relativa a los inmuebles, en que para su venta debe contar con autorización judicial, dada con conocimiento de causa limitaciones a este principio general:
1).-Para la enajenación y gravamen de los bienes raíces del requiere de autorización judicial, dada con conocimiento de causa.
2)-Para la enajenación de los derechos hereditarios también se necesita autorización judicial.
3)-Para la donación de los bienes del hijo, hay que sujetarse a las reglas para los tutores y curadores Art. 255: no se pueden donar bienes inmuebles del hijo, ni aún con autorización judicial.
En cambio, tratándose de bienes muebles, pueden donarse con autorización judicial dada por razones graves: socorrer parientes, siempre que la donación guarde relación con la fuerza del patrimonio del hijo (que diga relación con los bienes integra).
Esta es una manifestación más de la preferencia que el legislador tiene por los bienes inmuebles por sobre los muebles.
4).- Arrendamiento de los bienes raíces del hijo: También está sujeto a las normas de los tutores y curadores; no pueden arrendarse por más de 5 años, tratándose de predios urbanos, ni por más de 8, tratándose de predios rústicos.
Y en ningún caso, por un lapso superior a aquel para que alcance la mayoría de edad.
Si se hace por plazos mayores el exceso le es inopoponible
5).- La aceptación de la herencia: debe hacerse con beneficio de inventario.
Es una exigencia legal que no tiene mayor relevancia pues el Art. 1250 confiere de pleno derecho el beneficio de inventario a los incapaces.
Si se repudia la herencia, ello debe hacerse con autorización judicial
El administrador de los bienes del hijo bajo patria potestad, es un administrador de bienes ajenos, y como tal responde hasta de la culpa leve. (Art. 265, cc)
Esta facultad de administración, termina en las siguientes situaciones:
1).-Con la emancipación del hijo, se pone término a la Patria Potestad y con ella a todos los efectos que de ésta se producen.
2).-Con la suspensión de la Patria Potestad, por razones similares
3)- Cuando el padre, madre o ambos se hallan hecho culpables de dolo o grave negligencia habitual. Para que esta causal opere se requiere de un juicio, en que se declare el dolo o la grave negligencia habitual, y que la sentencia que así lo declare, se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento.
Al término de la patria potestad, aquel que era titular de ella y que administraba sus bienes, tiene que poner en conocimiento del hijo, la administración que hizo de sus bienes.
Art. 259 CC.: "Al término de la Patria Potestad los padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes".
En el proyecto de ley, se proponía que aquel de los padres que tenía la administración.
Representación legal del hijo
El hijo sometido a Patria Potestad puede ser absoluta o relativamente incapaz.
Si es absolutamente incapaz, no puede actuar por sí mismo, ni en materia judicial o extrajudicial por lo cual actúa por él su representante legal.
Si es relativamente incapaz, actúa a través de un representante legal o por si mismo cumpliendo con las formalidades habilitantes.
Sin embargo esta incapacidad relativa del hijo presenta excepciones, pues hay ciertos actos que pueden realizar por si mismos, sin la autorización de su representante legal.
1).-Actos judiciales y extrajudiciales que digan relación con el peculio profesional o industrial.
2).-Otorgar testamento (en relación al Art. 2004).
3).-Reconocimiento de hijo (Art. 262 CC.)
4).-Para contraer matrimonio, para lo cual es plenamente capaz. (La autorización de ciertos parientes no es formalidad habilitante)
Fuera de ello se requiere de autorización de su representante legal, que es titular de la Patria Potestad.
En relación a ello hay que distinguir entre los actos judiciales y extrajudiciales.
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| Magistrado Francés Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
I.-Actos extrajudiciales.
La representación del hijo corresponde al titular de la patria potestad.
Se debe determinar quien es el titular de la patria potestad. Para ello se debe pedir un certificado de nacimiento al día, por las subinscripciones que puedan hacerse.
Puede actuar a través de su representante legal, o con la autorización de este.
La ley no es muy detallada, y aún cuando no lo señala, se puede concluir que esta autorización puede ser expresa o tácita, salvo los casos en que la ley requiere que la autorización sea solemne, caso en que debe ser expresa.
Este es el caso de que el titular de la patria potestad se niega o se encuentra impedido de prestar la autorización, pues en estos casos no procede la autorización judicial.
Para que exista la autorización judicial supletoria, es necesaria la existencia de texto expreso que lo disponga. En este caso hay, por lo que no es procedente.
Si el hijo actúa por sí mismo, sin autorización de su representante legal, los actos lo obligan sólo respecto de su peculio profesional o industrial.
Tratándose de actos realizados por el hijo con la autorización de su representante legal, para ver la validez del acto, hay que distinguir:
i.- Padres casados en régimen de sociedad conyugal
Los actos que realice el hijo fuera de su peculio profesional o industrial, obligan directamente a los padres según las reglas de la sociedad conyugal, y subsidiariamente al hijo, hasta la concurrencia del beneficio que ésta hubiera reportado de dichos actos o contratos (Art. 261, Inc. lº )
ii.- El acto realizado por el hijo con la autorización de padre va a obligar solamente los bienes del padre que dio la autorización, sin perjuicio del derecho de repetir contra el otro padre, que estaba obligado a proveer las necesidades del hijo.
II.-Actos judiciales.
Hay que distinguir:
1º.-Tratándose de acciones civiles, se subdistingue:
a).-Si el hijo actúa como demandante:
Tendrá que actuar autorizado por quien es titular de la patria potestad, esto es, el padre, madre o ambos, según la situación.
Si el titular de la Patria Potestad niega su autorización para que el hijo ejerza una acción civil como demandante, impedida para prestarle, dicha negativa o impedimento puede ser suplido por el juez, quien designará un Curador para la Litis. (Art. 264, cc)
Aquí hay una diferencia con la autorización de los actos extrajudiciales que no admiten autorización judicial supletoria.
El juez no solamente va a dar la autorización sino que además debe designar un curador ad litem.
b).-Si el hijo es demandado:
El actor tendrá que dirigirse contra el titular de la patria potestad para que represente al hijo. Si la Patria Potestad es ejercida conjuntamente por ambos, bastará con que la acción sea ejercida contra uno de ellos.
Si el titular es uno de ellos, contra él se dirige la acción.
2º.-Tratándose de acciones penales.
Hay que distinguir:
a) Si el hijo es querellante necesita la representación de quien sea titular de la Patria Potestad.
En caso de negativa del titular de la Patria Potestad o de impedimento para hacerlo, procede la autorización judicial supletoria, debiendo el juez designar un curador para la Litis.
b) Si la acción penal se dirige en contra del hijo, es obvio que no se requiere autorización del titular de la Patria Potestad, pero si está obligado a suministrar todos los auxilios que requiera para la defensa.
Litigios entre el padre, la madre y el hijo.
Esto está reglamentado en la ley, y según esto, le es necesario al hijo obtener la autorización del juez, quien al otorgarla, debe designar al hijo un curador para la Litis.
Esto es, si el hijo desea juicio en contra del padre, ambos, tiene que pedir autorización judicial, y el juez al darla debe designar un curador.
El legislador, en el Art. 263, solo regula esta situación, no regulando aquella en que sea el padre, la madre o ambos quienes ejerzan la acción en contra del hijo.
La doctrina señala que al intentar la demanda lo autoriza tácitamente para intervenir en el litigio.
En el caso del juicio del padre o madre o ambos en contra del hijo, sea que actúen como demandante o demandado, los padres tienen la obligación de proveer al hijo las expensas para la litis, la que se determinará por el juez en forma incidental, teniendo en cuenta la cuantía de lo disputado y la capacidad económica de las partes.
Ello fue introducido por la ley 19.585 en el Art. 26; "el padre o madre que teniendo la Patria Potestad, litigue con el hijo sea como demandante o como demandado, le proveerá de las expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido o, así como la capacidad económica de las partes."
Ello tiene importancia, pues antes sólo se consideraba respecto de causas criminales en que el hijo era querellado.
En relación con la administración de la Patria Potestad hay considerar dos situaciones más:
Suspensión de la Patria Potestad.
No le pone término, sino que la suspende.
Se produce en los casos siguientes:
a).-Demencia del padre o madre. Dura hasta que desaparezca.
b).-Menoría de edad del padre o la madre. Dura hasta que sea mayor de edad.
c).- Estar el padre o madre que ejerza la administración en el entredicho de administrar sus propios bienes.
d).-Por su larga ausencia o impedimento físico de los cuales se siga perjuicio grave en los interesas del hijo o que el padre o madre ausente o impedido no provee. (Art. 287 inc. 1, cc)
El efecto de la suspensión de la Patria Potestad es que mientras dure la causal que la origina, el padre titular de la Patria Potestad y afectado por esa causal, queda privado de ella y la Patria Potestad pasa a radicarse en el otro padre.
Pero puede darse el caso que las causases de suspensión de la Patria Potestad se den no solamente respecto del padre titular de la Patria Potestad sino que se den respecto de ambos. Como los dos padres están privados de la Patria Potestad va a ser necesario nombrar al hijo un curador que tenga la Patria Potestad y la representación del hijo.
Si la causal de suspensión es la menoría de edad, ella se produce de pleno derecho. En los demás casos, tiene que ser declarada juez, con conocimiento de causa, y después de oír a los parientes y al defensor de menores.
La ley faculta al mismo juez que decretó la suspensión de la Patria Potestad, que le ponga término cuando no exista dicha causa, decretándose que ella vuelva al padre o madre que la tenía.
La patria potestad también importa a los terceros que puedan entrar en relaciones jurídicas con el hijo.
Para ello, el legislador estableció formalidades de publicidad para las resoluciones que suspenden la patria potestad, como para la que pone término a la suspensión, ellos tienen que subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Emancipación del hijo.
El Art. 269 la define: "La emancipación es un hecho que pone fin a la Patria Potestad del padre, de la madre o de ambos, según el caso. Puede ser legal o judicial".
Puede ser legal o judicial.
Emancipación legal: Se produce por el solo ministerio de la ley, por producirse alguna de las causales del Art. 270 del CC.
Emancipación Judicial: Se producen por resolución judicial que debe fundarse en alguna de las causales del Art. 271 del CC.
Revocabilidad de la emancipación.
La regla general es que la emancipación sea irrevocable. (Art. 272, inc. 1, CC)
Excepción:
Si la emancipación se produce por muerte presunta o por inhabilidad moral del padre o madre, puede ser dejada sin efecto por el juez a petición de la madre o padre respectivo, siempre que se acredite que ha reaparecido el desaparecido o que ha desaparecido la inhabilidad del padre.
El juez debe considerar que ello sea conveniente a los intereses del hijo.
Esta consideración de dejar sin efecto 1a emancipación procede por una sola vez.
Se establecen formalidades de publicidad, pues ello debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Parte III
La filiación adoptiva.
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| Andres Bello Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
(i).-Algunos conceptos básicos y visión histórica de institución.
Roma.
En general, dice don Luís Claro Solar en el tomo 3° pag. 94 de su obra, se da el nombre de adopción al acto por el cual se recibe, legalmente, como hijo a quien no lo es por naturaleza. Ese es el concepto simple y central que va a estar presente en todas las legislaciones, en la evolución histórica de las distintas leyes chilenas.
La adopción es una imitación de la naturaleza; es un fenómeno jurídico, es una ficción jurídica, una creación del legislador, por la cual se le otorga la calidad de hijo a quien por naturaleza no lo es.
En el derecho romano, al terminar con la época de Justiniano, se distinguían dos grandes tipos de adopción: la adopción plena, o semiplena, según se otorgara o no al hijo la calidad de legítimo. Es decir, si el hijo adoptivo rompía los vínculos con la familia anterior era adopción plena; si no rompía estos vínculos, y quedaban vínculos subsistentes con su familia de origen, la adopción era semiplena.
Pero, además, en el derecho romano se conoció una forma de adopción que se llamó alumnato, que consistía en recoger a una persona desvalida, abandonada por sus progenitores, con el fin de educarla, criarla, establecerla, y, en definitiva, darle un régimen de vida acorde con su calidad de ser humano, que no tenía en su familia de origen. Esto del alumnato lo destaco porque es, en el fondo, lo que la actual ley N ° 18.703 reconoce como adopción semiplena: no crea estado civil, es un sistema de tuición, para hablar en términos corrientes, de tuición un poco más reglamentada, más favorecida. Más reglamentada, porque se concede a un tercero, que no es el padre o la madre, y más favorecida respecto del menor, precisamente por la misma razón.
El principio básico de la adopción es que ella es una imitación de la naturaleza. Curiosamente, en el derecho romano se creó una incapacidad que duró hasta el siglo XIV, referida a los castrados. Los castrados no podían adoptar, precisamente porque, como no pueden engendrar, no podía darse en ellos, tampoco, la ficción de imitar la naturaleza.
En Roma, por las circunstancias propias de la época, la adopción perseguía otras finalidades: a través de la adopción, se otorgaba la calidad de ciudadano o, dicho de otro modo, por medio de la adopción podía llegar a ser ciudadano quien no lo era por nacimiento; se podía cambiar de clase social y pasar de plebeyo a patricio; y, en relación a lo que a nosotros nos interesa principalmente, se establecía como un orden en el derecho sucesorio, asegurándose un sucesor a quien no lo tenía por naturaleza.
España.
En el derecho español, no fue conocida sino hasta el siglo XIV, cuando fue introducida en el derecho español al Fuero Real. Luego Las Partidas, inspiradas directamente de los textos romanos, le dan un nombre que, hoy día, se ha perdido en la nomenclatura, pero que durante muchos años sirvió para conocer esta institución: se llamó el "profijamiento", definida como "una manera –dice en Las Partidas– que establecen las leyes, por la cual pueden los hombres ser hijos de otros, aunque no lo sean naturalmente", es decir, el mismo concepto que da don Luís Claro Solar, que proviene del derecho romano: dar a quien no es naturalmente hijo, la calidad de tal.
(ii).- La adopción en la legislación nacional
Código civil.
El CC. chileno no reglamenta la adopción. Hoy, diría que por primera vez en su texto, el nuevo Art. 179, que va a comenzar a regir conjuntamente con la ley que estamos analizando, se refiere a la filiación adoptiva en el título 7°, "De la Filiación. Reglas Generales": la filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial y agrega: en la adopción, los derechos entre adoptantes y adoptados, y la filiación que puede establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva.
De esta manera, se incorpora al articulado del CC. este concepto de filiación, pero el texto del Art. 179 no dice que, necesariamente, es una forma de filiación, como en definitiva ha quedado en la ley, dice que la filiación puede establecerse entre adoptante y adoptado, de manera que el marco legal básico, el CC., creó un sistema bastante más amplio que aquel que recoge la ley N ° 19.620, en donde básicamente se otorga la calidad de hijo y se crea una forma de filiación, que junto a la filiación genética y a la filiación legal, o la que proviene de reproducción asistida, son las tres formas de filiación que va a reconocer nuestro sistema.
Podemos agregar que la filiación adoptiva es, en algún sentido, mucho más firme, más definitiva, que la filiación natural, aquella que proviene de la naturaleza, porque la filiación de naturaleza puede pasar a ser adoptiva, pero la adoptiva no puede volver a pasar a naturaleza, salvo el caso de nulidad, y la filiación que surge de las técnicas de reproducción asistida simplemente es inmovible, inatacable.
De consiguiente, la filiación que en el nuevo sistema del CC. parece revestida de menor grado de certeza, de menor grado de perdurabilidad, es la filiación natural.
Leyes adopción.
La primera ley de adopción en Chile, N ° 5.343, tuvo tantos defectos que su vigencia fue efímera y se prestó a abusos, como señalan los comentaristas de la época, porque personas que estaban impedidas de contraer matrimonio recurrieron al subterfugio de la adopción para en definitiva tener una forma de convivencia.
Por eso, se dictó la ley N ° 7.613, en octubre del año 1943, que rige hasta el día de hoy. En esta ley la adopción presenta las siguientes características: primero, es contractual; es un contrato, además, solemne, que debe ser autorizado por la justicia e inscribirse en el Registro Civil. Los efectos solamente se producen entre adoptante y adoptado, lo que es lógico, porque, teniendo la característica contractual, el principio del efecto relativo de los contratos se le aplica y, por lo tanto, sólo va a obligar a adoptantes y adoptados. El único efecto que se produce erga omnes, más allá, reflejo de este contrato, son ciertos problemas de impedimentos para contraer matrimonio. No constituye un estado civil y es –dice la ley – un beneficio establecido en favor del adoptado.
En materia sucesoria, el adoptado por la ley N ° 7.613 tiene iguales derechos que un hijo natural. Esto va a significar, en principio, que si este adoptado actual se acoge a la nueva ley, su situación jurídica va a mejorar, aunque vamos a ver que ello se va a producir exclusivamente en tres órdenes de sucesión y no en los cuatro en donde existían los antiguos hijos naturales.
No es legitimario, hoy no es heredero forzoso; de manera que, en términos generales, los efectos de la ley N ° 7.613 no se apartan de los que tradicionalmente se conocen dentro de la adopción. La ley N ° 16.346, del año 1965, creó una figura que se llamó de la legitimación adoptiva, que tenía por finalidad dar al adoptado la calidad de hijo legítimo de los adoptantes. Pero, al decir de quienes han estudiado esto, y la explicación de la ley N ° 18.703, creó procedimientos tan engorrosos, sistemas tan difíciles, tan largos, tan poco acordes con lo que es la evolución de la vida del adoptado, que siempre tiene que ser un menor, que muchas veces los procedimientos no terminaban sino hasta cuando el adoptado llegaba a una edad en la que era imposible realizar el acto de adopción. Por esa razón se dictó la ley N ° 18.703, derogando expresamente la ley N° 16.346.
Esta ley, también vigente hasta el 27 de octubre, contempla dos sistemas de adopción: adopción simple y adopción plena. La adopción simple es, en otras palabras, el alumnato del derecho romano; es una medida de protección a menores de 18 años que carecen de bienes y de otro sistema que los ampare y los proteja en la vida. Solamente se puede adoptar por una persona; el adoptado queda sujeto a la autoridad paterna y patria potestad, si es que no está sujeto a otra, y el adoptante contrae las obligaciones de dar alojamiento, sufragar los gastos de alimentación, crianza y educación del adoptado. Se crean impedimentos para contraer matrimonio.
Esta adopción simple, de la ley N ° 18.703, no confiere derechos sucesorios. El adoptado simple no tiene derechos en la sucesión del adoptante. Es, en definitiva, y hablando en expresión corriente, una forma de tuición reforzada y no busca más que eso.
La adopción plena de la ley N ° 18.703, en cambio, le otorga al adoptado la calidad de hijo legítimo – dice la ley – de los adoptantes. Se constituye por sentencia judicial; sólo puede adoptar un matrimonio, y puede hacerlo respecto de ciertos menores que se encuentren en alguna de las situaciones de hecho que la ley tipifica: huérfano de padre y madre, ser de filiación desconocida, encontrarse abandonado, o ser hijo de cualquiera de los adoptantes. La adopción plena es irrevocable y exige una diferencia de 20 años o más entre adoptantes y adoptado.
Obviamente, como crea un estado civil, hace desaparecer los vínculos con la familia de origen del adoptado, salvo en lo referente a los impedimentos para contraer matrimonio y ciertos tipos penales, por ejemplo, el parricidio, que sigue siendo penado como tal, si es que el adoptado da muerte a quien fue su padre biológico.
Esta ley N ° 18.703, además, contempla un sistema y todo un título para autorizar la salida de menores al extranjero con el fin de ser adoptados. Además señala que, en este caso, la intervención de la jurisdicción nacional sólo se limita a autorizar la salida del menor, porque – lo dice expresamente la ley la adopción se rige, en lo sustantivo, por la ley del país extranjero en que se va a verificar.
De manera que los casos que nosotros conocimos que tanto afectaron el decoro de los tribunales de justicia; estas situaciones irregulares que se produjeron en distintos tribunales a lo largo del país, durante mucho tiempo, se referían expresamente a la forma de otorgar esta autorización; porque o no se cumplían, o se omitían, o simplemente se soslayaba el cumplimiento de los requisitos que la ley establecía para autorizar la salida del menor al extranjero. La salida de menores es un tema que todas las legislaciones reglamentan minuciosamente.
En nuestro país, la salida de los menores que están sujetos a la patria potestad, a la autoridad del padre y la madre, tiene que ser autorizada por ambos padres, en el régimen normal de la convivencia del matrimonio. Si ésta está rota, y la madre tiene la tuición, también debe requerir la autorización del padre. La autorización del juez para otorgarla en caso de negativa de los padres es siempre subsidiaria y es motivo de un procedimiento judicial extraordinario.
Si uno examina el Art. 13 y el Art. 14 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, con toda una reglamentación de la materia, dice, expresamente, que todo país debe adoptar medidas efectivas de resguardo para impedir la salida ilegal de menores hacia el extranjero,
Lo anterior porque es un hecho que existe un tráfico internacional de menores; es un hecho que la adopción de menores constituye una actividad lucrativa importante para muchas personas, lamentablemente, y es un hecho también que en Chile funcionarios de la administración de justicia, abogados y personas vinculadas con estas actividades, se han prestado y han lucrado usando indebidamente este procedimiento.
Obviamente, uno no puede dudar de los buenos propósitos del legislador, pero, indudablemente, tener como única cortapisa, como única intervención del órgano jurisdiccional del Estado, en definitiva, de la soberanía nacional, respecto de un menor que es nacional chileno, que se deba limitar a autorizar su salida del país y decir expresamente que se somete esa adopción a la legislación extranjera, parece una medida de resguardo que no cumple con todos los requisitos necesarios para efectivamente llevar a cabo este propósito.
La nueva ley cambia absolutamente esta situación y establece un procedimiento para que extranjeros no residentes en Chile adopten en el país, pero sujetos a la legislación chilena y cumpliendo una serie de requisitos, respecto de los cuales el tribunal está obligado a velar por que efectivamente se lleven a la práctica.
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| aldo Ahumada Chu Han |
(iii). Análisis de la nueva ley N ° 19.620 de adopciones.
Para efectos de su análisis, he dividido la ley N ° 19.620 en tres aspectos: los aspectos de derecho civil, la parte procesal y la parte penal.
1º. Aspectos civiles.
Vamos a analizar, en primer término, los aspectos sustantivos. La ley se construye sobre algunas ideas matrices que son las que pasamos a detallar:
a) En primer lugar, la derogación expresa de las leyes vigentes al 26 de octubre de 1999.
Como se sabe, esta fecha resultó porque la ley N ° 19.585, ley de Filiación, dijo que regiría un año después de su publicación en el Diario Oficial, y esta ley de adopción, a su vez, señala que su vigencia será coetánea con la ley N ° 19.585.
De esta manera, a contar del 27 de octubre de 1999, las leyes N ° 7.613 y 18.703 quedan derogadas, en teoría, porque, como lo vamos a analizar en su oportunidad, la derogación de estas leyes antiguas es relativa.
Se ha producido un fenómeno, que es muy análogo al que se refiere el Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, sobre todo en la adopción, que tiene un carácter contractual, aunque los efectos estén regulados en la ley, porque eso no quita el carácter contractual de una institución. En la adopción hay muchos contratos, que siendo tales la ley reglamenta sus efectos, pero obviamente el impulso, lo que le da nacimiento es la voluntad.
Según nueva ley el adoptado obtiene los derechos y obligaciones de hijo matrimonial. Tiene derecho sucesorio de primer orden de sucesión intestada como demás hijos de familia.
b) Finalidad de la ley: es establecer una filiación subsidiaria respecto de la filiación de origen.
Existe un cierto propósito de redactar los textos legales en términos declamatorios, que no se concilian con lo que es la realidad jurídica, pero que indudablemente satisfacen otros propósitos. Para el que escucha esto, sin tener mayor idea, lo encuentra muy apropiado: "la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado y amparar su derecho a vivir y a desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen".
De manera que la idea central, expresada jurídicamente, es crear una filiación subsidiaria respecto de la filiación de origen, y que, dicho en los términos en que está expresado el Art. 1°, su objetivo básico es el interés del adoptado, proporcionarle el seno de una familia que lo acoja y que lo proteja; que encuentre en estos padres sustitutos lo que no le brindaron sus padres biológicos. Esa frase es muy bonita, pero el punto de vista jurídico es otra cosa: se trata de sustituir una filiación de origen genético por una filiación creada por la ley.
c) El adoptado en virtud de la nueva ley va a adquirir, siempre, la calidad de hijo de los adoptantes.
Tal como los antiguos hijos legítimos, pasa a ser hijo. De consiguiente, a contar del día 27 de octubre de 1999, existen en el país tres fuentes, tres orígenes de filiación:
primero, una fuente genética, que puede ser determinada, no determinada, matrimonial, o no matrimonial; es decir, la más conflictiva de todas, la que presenta más alternativas;
Segundo, una fuente adoptiva, los hijos adoptivos o adoptados; y,
Tercero, una fuente legal de filiación, que son aquellos hijos nacidos de técnicas de reproducción asistida a la cual voluntariamente se han sometido los padres, de acuerdo al nuevo Art. 182 del CC.
¿Qué es lo que ocurre?
Ocurre que, de estas tres fuentes de filiación, la más natural de ellas, la que más responde al modo normal de procrear en la especie humana, es la que ha quedado con un menor grado de estabilidad y con menor carácter de fijeza.
La filiación legal, aquella que proviene de un medio de fertilización asistida, es inamovible; hay una presunción de derecho: se presume de derecho que son los padres aquellos que se han sometidos a este tratamiento, y origina algunos interrogantes, como por ejemplo:
¿Qué pasa con el arriendo de útero, el régimen de los embriones, las madres sustitutas?
Todo eso no tiene cabida, nadie es oído si quiere tratar el tema, porque hay una presunción de derecho que le confiere a esta filiación carácter absoluto de fijeza y radicación.
d) La adopción debe ser preparada.
Ese es el sistema de la ley; para preparar una adopción el menor debe ser incluido en un registro de personas susceptibles de ser adoptadas; los futuros adoptantes deben inscribirse en un registro de personas susceptibles de ser adoptantes; el Servicio Nacional de Menores, a su vez, es el organismo encargado de acreditar a corporaciones o instituciones que se dediquen, precisamente, a ubicar hijos y padres.
En definitiva, tanto en forma extrajudicial como judicial, según lo veremos en los procedimientos, la adopción debe ser preparada. Ha dejado de ser un acto espontáneo; no basta con otorgar una escritura pública, autorizarla ante un tribunal y subinscribirla al margen de la inscripción de nacimiento de una persona.
Tampoco basta con que un tribunal la decrete en un procedimiento breve y sumario; si bien es cierto, existe un principio de celeridad procesal, el trámite en sí es engorroso, porque requiere ordinariamente esta preparación de la adopción para luego pasar, en una segunda etapa, a lo que es la adopción propiamente tal.
e) Rol que juega la voluntad del menor en la adopción.
Sobre este punto me quiero detener, porque creo que realmente es una cuestión significativa, importante y de trascendencia, desde el punto de vista del menor, no de los padres.
¿Por qué?
Porque el Art. 3° de la ley dice que el juez que interviene en estos procedimientos debe escuchar al menor, y se pone en dos situaciones:
Primero, si el futuro adoptado es un impúber –dice la ley –, el juez debe tener debidamente en cuenta sus opiniones acerca de si quiere ser adoptado o no, en función de su edad y madurez. Y, agrega, si el adoptado es menor adulto, su consentimiento es necesario; de manera que el menor adulto debe consentir en la adopción, y debe manifestarlo expresamente ante el juez. Si su opinión es negativa –dice la ley –, se debe dejar constancia de ello en el expediente, pese a lo cual el juez puede ordenar que prosiga el procedimiento. De manera que, de acuerdo al nuevo sistema, una persona que está próxima a ser mayor de edad, cuando manifiesta su opinión de no querer ser adoptado, el tribunal puede prescindir de ella. Creo que ésta es una cuestión gravísima, porque se violenta la voluntad del menor, siendo de advertir casi con seguridad que la adopción que se otorgue en estas condiciones en nada beneficiará al menor.
Hay una antinomia esencial, entre el Art. 1° de la ley y esta disposición, porque si la finalidad de la ley es el bienestar de la persona, si se hace en contra de la voluntad, ¿puede alguien, racionalmente, pensar que esa finalidad se puede lograr?
¿Se puede concebir, en forma jurídica, que se prescinda de una manera tan violenta del consentimiento de una persona, que es un menor adulto, en una materia tan importante como si acepta o no ser adoptado?
Creo que esta norma que autoriza el juez para prescindir de este consentimiento, obviamente es susceptible de ser impugnada, por más que la ley diga que solamente procede la nulidad, que es irrevocable, etc.
Porque si se requiere el consentimiento de una persona para la existencia de un acto jurídico, la prescindencia de ese consentimiento no puede generar el acto jurídico que se persigue, no es un problema de conversión del acto nulo; no es tampoco aquello del Art. 1444 del CC.; son otras cosas: éste es un problema que dice relación con el estado civil de la persona y aquí se está adquiriendo un derecho, quizás es el más importante, en contra de la voluntad de una persona.
Resulta que yo no puedo adquirir en contra de mi voluntad la calidad de comprador, vendedor, arrendatario, mandatario, mutuario, ningún contrato de orden patrimonial, pero puedo, contra mi voluntad, adquirir el estado civil de hijo.
Pienso que esta disposición no sólo violenta lo que es la naturaleza de las cosas, sino que genera una situación que la hace incompatible con el Art. 1° de la ley, y que a pesar de que ésta es una situación irrevocable, que sólo se puede atacar por nulidad, el hecho de que se permita prescindir del consentimiento del adoptado genera, a mi juicio, una forma de impugnación a la cual me voy a referir más adelante, cuando veamos la situación desde el punto de vista de los padres que quieren abandonar un hijo.
.2º.-Aspectos procesales.
Adentrándonos en lo que son los aspectos procesales de la ley, las tramitaciones directamente ante los tribunales, espero haber logrado establecer que en la nueva ley la intervención de los jueces en materia de adopción es fundamental y esencial. Sin ella, simplemente no hay adopción.
De manera que no es extraño que la ley haya debido reglamentar, con bastantes detalles, los procedimientos judiciales y las características que ellos tienen, y todo lo que es la tramitación misma de estos asuntos, porque no son contenciosos y, no siendo contenciosos, tampoco se puede deducir oposición.
Es necesario destacar la importante participación que la ley atribuye al Servicio Nacional de Menores, sea en los aspectos extrajudiciales y en los aspectos judiciales.
En los aspectos extrajudiciales, según los Arts. 5° y 6° de la ley, la función del SENAME dice relación, en primer lugar, con acreditar organismos para habilitarlos como intervinientes en los programas de adopción. Esta acreditación se otorga solamente a fundaciones o a corporaciones que tengan por objeto la asistencia y protección a menores de edad; que, además, demuestren competencia técnica y profesional para ejecutar programas de adopción, y sean dirigidas por personas idóneas.
Eso es lo que dice la ley, además en contra de la negativa de la acreditación procede un recurso jerárquico ante el Presidente de la República, el que debe ser interpuesto durante el plazo de 30 días contados desde la negativa de la acreditación.
Además de la función de acreditación de organismos, el Art. 5° de la ley encarga al SENAME llevar dos registros: primero, un registro de personas interesadas en la adopción de un menor de edad. En este registro debe distinguirse entre aquellas que tengan residencia en el país, y las que residen en el extranjero.
El segundo registro es de personas que puedan ser adoptadas. Dice la ley que el servicio velará, permanentemente, por la actualización de estos registros. Sin embargo, se crea una excepción, en el sentido de que, sin perjuicio de que un menor no esté incorporado en los registros, puede ser adoptado, si es que se cumplen los otros requisitos que establece la ley.
Desde el punto de vista judicial, el Art. 4° de la ley le otorga al SENAME, y a los organismos acreditados en él, la facultad de hacerse parte en todos los procesos a que dé origen esta ley, en defensa de los derechos del menor comprendidos dentro de estas normas. Esta facultad, dice la ley, la puede ejercer hasta que la adopción surta efecto, vale decir, hasta la fecha de la inscripción de la sentencia en el Registro Civil, dando origen a la nueva partida de nacimiento del menor. Con posterioridad a aquello, puede intervenir en el juicio de nulidad de la adopción.
El procedimiento se caracteriza por regir el principio inquisitivo, que está claramente establecido en la ley, respecto de las facultades del juez. El juez tiene la facultad para decretar diligencias, para prescindir de ellas, para adoptar decisiones, incluso, prescindiendo del consentimiento que, como trámite esencial, se le exige al menor; la facultad, que es obligatoria para el tribunal, según la ley, de velar por la celeridad de estos procedimientos.
La ley está construida, en lo procesal, sobre la base de plazos perentorios, breves, con el objeto de que se realice efectivamente la diligencia dispuesta por el tribunal. Para que estos trámites no dilaten indefinidamente el proceso, el juez puede, lisa y llanamente, prescindir de la práctica de las diligencias.
La otra característica es el secreto.
De acuerdo al Art. 28 de la ley, todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas, la guarda de documentos y otros, serán reservadas, salvo que los interesados en la solicitud de adopción hayan pedido lo contrario.
Normas de procedimiento aplicables
La adopción, dice el Art. 2° de la ley, se sujeta, en cuanto a su tramitación, a las normas establecidas en esta ley, y en lo no previsto por ella, rige la ley tribunales de familia, que cumple, a este respecto, una función supletoria.
Procedimientos que establece la ley
La ley establece los siguientes procedimientos:
a) Procedimientos previos a la adopción.
Van a depender de la situación en que se encuentre el menor o, mejor dicho, de las 3 situaciones que pueden dar origen a esta filiación: la voluntad de los padres, menor descendiente de uno de los adoptantes y menor abandonado.
Competencia:
El juez competente, para conocer de estas gestiones previas es el juez de familia que tenga competencia en materias proteccionales. La competencia relativa corresponde al juez de letras de familia, del domicilio del menor.
De acuerdo al Art. 19 de la ley, el juez está facultado, durante la tramitación, para confiar el cuidado personal del menor, en cualquier momento, a quienes hayan manifestado su voluntad de adoptarlo, y que cumplan los requisitos señalados por la ley.
El procedimiento, en general, es un procedimiento no contencioso, que se inicia de oficio por el juez, o a solicitud del Servicio Nacional de Menores, o a instancia de las personas naturales o jurídicas habilitadas para intervenir en estas materias según la nueva ley.
Las citaciones se notifican personalmente; si las personas citadas por el tribunal no comparecen, se les considera rebeldes por el solo ministerio de la ley, durante todo el procedimiento, y respecto de ellas las resoluciones surtirán efecto desde que se pronuncien.
De manera que no es la rebeldía del trámite que nosotros conocemos como regla general de los procedimientos civiles; es la rebeldía del procedimiento y, por lo tanto, cuando comparece el rebelde, tiene que aceptar todo lo que se ha resuelto en el procedimiento, porque las resoluciones respecto de él rigen con el solo hecho de notificarse.
Los plazos de comparecencia son de sólo 10 días; vencidos estos plazos se produce la recepción de la causa a prueba, la que se rige por las normas de los incidentes. No obstante la existencia de un término probatorio, el tribunal tiene facultades inquisitivas, de manera que, aunque no reciba la causa a prueba, o recibiéndola, el juez puede de oficio decretar la práctica de todas las diligencias necesarias para verificar la verdad de los hechos, y la conveniencia de la adopción para el menor.
Concluido el término probatorio y las diligencias decretadas por el tribunal, el juez debe dictar sentencia en el plazo de 30 días. La sentencia, dice la ley, debe ser fundada y debe ser notificada por cédula a los consanguíneos de grado más próximo del menor, que hayan comparecido a los autos. Contra la sentencia que declare que el menor es susceptible de ser adoptado, o que deniegue esta determinación, sólo procede el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo. La apelación en lo devolutivo procederá siempre, cualquiera que sea el contenido de la sentencia; sea que decida que el menor se encuentra en calidad de ser adoptado, sea que lo deniegue.
La sentencia en que no sea parte el SENAME, o un organismo acreditado, debe elevarse en consulta a la corte de apelaciones, y para esta consulta las causas gozan de preferencia para su vista y fallo. Ejecutoriada la resolución que declara que un menor es susceptible de ser adoptado, se notifica al SENAME para que en el registro que el Art. 5° le ordena llevar, se incluya al menor, si procede.
b) Procedimiento de adopción
Veamos el procedimiento de adopción propiamente tal:
1). Procedimiento de adopción por personas residentes en Chile.
El juez competente es el juez de letras de menores del domicilio de los adoptantes.
¿Cuál es la naturaleza jurídica del procedimiento?
La adopción, dice la ley, se tramitará en un procedimiento no contencioso, en el que no será admisible oposición; todas las cuestiones que se susciten dentro de él se tramitarán en ramos separados.
¿Quiénes pueden iniciar este procedimiento o ser titulares de este procedimiento de adopción?
La ley hace el distingo que hemos señalado: primero, personas residentes en Chile; adopción por matrimonio con residencia en el país. Ya sabemos que debe tratarse de cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia en el país; que tengan 2 o más años de matrimonio; que deben haber sido evaluados física, mental y psicológicamente, y ser declarados moralmente idóneos, por las instituciones acreditadas; que sean mayores de 25 años y menores de 60; y con 20 años o más de diferencia de edad con el menor adoptado. El juez puede, por resolución fundada, rebajar el mínimo de la edad señalada precedentemente, lo que no puede exceder más de 5 años.
En caso de que la adopción la inicie una persona soltera o viuda chilena, con residencia en el país, caso que procede cuando no existen cónyuges interesados en adoptar al menor, este procedimiento también se les aplica.
Recibida la solicitud, el juez verifica el cumplimiento de los requisitos legales y dicta una resolución acogiéndola a tramitación. En la misma resolución que la acoge a tramitación, decreta, de oficio, las diligencias necesarias para comprobar las ventajas y beneficios que la adopción le otorga al menor, y todas aquellas que estime necesarias para formarse juicio u opinión sobre la idoneidad de los solicitantes. Estas diligencias deben realizarse en el plazo de 60 días; vencido el plazo, las diligencias no realizadas se entienden por no decretadas y el tribunal dicta sentencia sin más trámite. La sentencia se dicta en el plazo de 15 días.
Si la sentencia acoge la adopción, la ley reglamenta minuciosamente el contenido de ella y las órdenes que debe impartir.
a) Debe ordenar que se oficie a la Dirección Nacional de Registro Civil e Identificación, con el objeto de recabar todos los antecedentes de filiación del adoptado.
b) Ordena que el Registro Civil practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado, como hijo de los adoptantes.
c) Debe ordenar que se cancele la antigua inscripción de nacimiento del adoptado, tomando, dice la ley, todas las medidas necesarias para mantener en reserva su anterior identidad.
d) Por último, oficia al SENAME para eliminar al adoptado y a los adoptantes de los respectivos registros de candidatos a adopción y de futuros adoptantes, porque se concedió la adopción.
La sentencia se notifica por cédula, y en su contra sólo procede el recurso de apelación. En la corte de apelaciones se tramita este recurso, de acuerdo a las reglas de los incidentes, gozando de preferencia para su vista y fallo.
2). Procedimiento de adopción por personas no residentes en Chile
El juez competente es el juez de letras de menores, correspondiente al domicilio del menor, o de la persona o entidad que se encuentre a su cuidado. El procedimiento se sujetará a lo anteriormente señalado y, además, dice la ley, se sujetará, cuando corresponda, a las convenciones y convenios internacionales que lo regulen y que hayan sido ratificados por Chile.
La adopción por personas no residentes en el país sólo procede, como regla general, ante la falta de matrimonios residentes en Chile interesados en el menor, cuestión que el juez puede también alterar cuando, en su opinión, la adopción de las personas residentes en el extranjero ofrezca al menor un mayor beneficio.
Las personas no residentes en Chile que deseen adoptar a un menor deben cumplir los requisitos señalados en el Art. 20 incisos 1°, 3° y 4°, y el Art. 22 de la ley, los que, en general, establecen que deben acreditar su idoneidad moral, su capacidad económica, su situación personal; deben, además, obligarse a comparecer ante el juez cada vez que el tribunal lo requiera, a lo menos una vez durante la tramitación, y a lo menos una vez durante el curso del expediente.
Como medida especial de cautela, la ley autoriza al tribunal para que el menor que pretenden adoptar esas personas no residentes en Chile, quede al cuidado de uno de los solicitantes, pero con la prohibición de salir del país mientras no se dicte la sentencia definitiva.
3º. Aspectos penales de la ley
La ley N ° 19.620 establece, básicamente, tres tipos penales que son nuevos, en el sentido de que no son iguales a aquellos que se establecían en la legislación, por delitos que se podían cometer en este tipo de actuaciones.
En primer lugar, la revelación de antecedentes (Arts. 39 y 40) es un delito especial de los funcionarios públicos que revelen, o permitan que otra persona los revele, antecedentes, de los que tengan conocimiento en razón de su cargo, y que, de acuerdo a esta ley, sean reservados; serán sancionados con determinadas penas. Además, el que sin hallarse comprendido en la situación anterior, es decir, el que sin ser funcionario público revele estos mismos antecedentes, teniendo conocimiento de su carácter reservado, será castigado también con una pena.
El segundo delito es la entrega ilícita del menor. Este delito del tipo penal del Art. 41, se refiere a aquel que, con abuso de confianza, ardid, simulación, atribución de identidad o estado civil, u otra condición semejante, es decir, estamos dentro de los elementos subjetivos del tipo penal propiamente tales, obtuviere la entrega de un menor para sí, para un tercero, o para sacarlo del país, con fines de adopción, será sancionado con una determinada pena.
Por último, se refiere a un tipo penal que denomina recepción de contraprestación por facilitar entrega de un menor en adopción. Aquel que aceptare recibir cualquier clase de contraprestación, por facilitar la entrega de un menor en adopción, será sancionado con determinada pena. El funcionario público, si lo comete, tiene una responsabilidad agravada. En general, la ley contempla un sistema de agravantes cuando estos delitos son cometidos por autoridades, empleados públicos, abogados, médicos, matronas, enfermeras, asistente social, o por el encargado a cualquier título del cuidado del menor, cuando ejecutan las conductas que ahí se sancionan abusando de su oficio. De manera que la responsabilidad de los profesionales está establecida, agravada, cuando se cometa con abuso del oficio, y son los profesionales que establece la ley, y que acabo de mencionar, quienes son, ordinariamente, las personas que tienen vinculación con la posibilidad de cometer alguno de estos delitos.
continuación
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