Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Sergio Gaete Rojas; Sergio Gaete Street; Raúl Meza Rodríguez; Sergio Miranda Carrington;
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Parte IV
Separación de bienes.
(i).-Introducción y características de este régimen.
Generalidades.
El régimen de separación de bienes es aquel en que marido y mujer mantienen el dominio, el goce y la administración de todos los bienes aportados al matrimonio y los que adquieran durante su vigencia.
La mujer es independiente del marido, en el orden patrimonial, y plenamente capaz.
El régimen de separación de bienes es uno de las tres formas de regular las relaciones patrimoniales entre los cónyuges que permite la ley chilena.
Clasificación de separaciones de bienes.
La separación de bienes admiten diversas clasificaciones.
1º.-Atendiendo a su causa u origen, puede ser judicial, legal o convencional, según proceda de una sentencia judicial, de una disposición legal o de un acuerdo de voluntades.
2º.-Si se considera su extensión puede ser total o parcial.
Primera comprenderá todos los bienes y constituyen el régimen diametralmente opuesto a la comunidad de bienes o sociedad conyugal.
La segunda abarcará solo ciertos y determinados bienes y, en consecuencia coexistirá con la sociedad conyugal, excluyendo de ella los bienes comprendidos en la separación
La separación legal y la separación convencional pueden ser totales o parciales. La separación judicial es siempre total.
Regulación legal de la separación de bienes.
El régimen matrimonial de separación de bienes esta regulado por el código en su art. 152 y siguientes.
Art. 152 CC. “Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud del decreto tribunal competente, por disposición de ley o por convención de las partes.”
Como característica:
1º.- Cada cónyuge tiene su propio patrimonio y lo administra en forma independiente.
2º.- Se clasifica atendiendo a sus bienes puede ser total o parcial.
3º.- Atendiendo a su fuente será convencional, legal, judicial.
4º.- Es irrenunciable la facultad de pedir la separación de bienes por mujer casada.
Gastos.
Con respecto de los gastos de la familia, la mayoría de estos países de régimen de separación de bienes, según costumbre vigente, es el marido es el único abrigado en sufragar los gastos de la familia.
Pero en el siglo XX, con las ultimas reformas legales en estos países, a la mujer se le esta abrigando a cooperar en mantener a la familia, de acuerdo a sus ingresos.
Gastos de familia en régimen de separación de bienes.
En Chile, según el artículo 160 del CC, en caso que el matrimonio se rige bajo régimen de separación de bienes, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades económicas.
En caso de conflicto entre los cónyuges, sobre los gastos de familia pueden recurrir a tribunal de familia, para que este resuelva el conflicto de los gastos de familia.
(ii).-De tres clases de separación de bienes existen.
1º.-Separación judicial de bienes.
Definición.
La separación judicial de bienes, por regla general, es un recurso que la ley confiere a la mujer para ponerse a cubierto de la mala administración del marido.
En el régimen de comunidad, la separación judicial de bienes tiene una finalidad sustraer de la mala administración del marido los bienes propios de la mujer y lo que pueda llegar a corresponderle por concepto de gananciales.
Con todo el concepto anterior no es bien exacto porque la separación judicial tiene igualmente lugar si la mujer no quiere someterse a la dirección de un curador, que administre extraordinariamente la sociedad conyugal, y cuando el marido viola sus obligaciones conyugales.
Características.
Las características de la separación judicial de bienes se resumen como sigue:
A).-Corresponde demandarla únicamente a la mujer. Así fluye de numerosos disposiciones legales y así ha de ser, dadas causales que la motivan y la finalidad que con ella se persigue.
Aún cuando la mujer no haya hecho ningún aporte a la sociedad conyugal, igual puede pedirla.
La mujer menor de edad necesita curador para solicitar la separación judicial. Art. 155; y siguientes.
B).-Causales de esta separación de bienes son taxativas.
C) La separación judicial de bienes es total.
D) Para garantizar a la mujer el ejercicio de acción es irrenunciable.
Juicio de separación de bienes.
La separación judicial de bienes se produce en virtud de una sentencia y supone, por tanto, la sustanciación de un juicio.
El juicio de separación de bienes se sustancia con arreglo procedimiento de tribunales de familia.
Pero si mujer es menor de edad necesita un curador.
Para garantizar a la mujer las resultas del juicio, el art. 156 dispone “demandada la separación de bienes, podrá el juez, a petición del a mujer, tomar las providencias que estime conducentes”
La mujer tendrá derecho para impetrar medidas precautorias.
Causales de separación judicial de Bienes.
Las causales de separación judicial de bienes son:
1º.-Repugnancia de la mujer a someterse a un curador que administre la sociedad conyugal.
“Art. 1762. La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observará las disposiciones del Título VI, párrafo 3 del Libro I.”
El artículo 1762 si la mujer no quiere tomar sobre si la administración de la SC., ni someterse a la administración de un tercero puede solicitar la separación de bienes, es una facultad que se le concede a la mujer.
2º.-Apremio por falta de pago de pensiones de alimentos.
Articulo 19 de ley abandono de familia y pago de pensiones de alimentos.
3º.- La insolvencia del marido.
No es necesaria la quiebra.
Si el marido está en quiebra, la mujer, igual puede pedir la separación judicial, el juez decretará la separación judicial.
4º.- Administración fraudulenta del marido.
Se habla de todos los bienes que administra, el haber social y los bienes propios de la mujer. Debe ser fraudulenta, que signifique "fraude" lo que importa una administración de mala fe con dolo o culpa grave (no la figura penal)
En el caso de administración errónea o descuidada; que no sea fraudulenta el marido podría enervarla, otorgando alguna caución que asegure los intereses de la mujer. En esta causal no es necesario fraude.
5º.- Mal estado de los negocios del marido.
Art. 155 inciso final. También es una causal; pero el marido puede enervarla otorgando caución suficiente. Es la diferencia con la causal de insolvencia.
Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administración errónea o descuidada o hay riesgo inminente de ello, podrá oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
6º.- Por culpa del marido por no cumplir las obligaciones señaladas en artículo 131 y 134de código.
El marido no cumple el guardar fe, socorrer y ayudar en todas las circunstancias de la vida a mujer. No le da respeto y protección a mujer.
No provee a las necesidades de familia común, atendiendo a sus facultades económicas.
7º.- Incurrir en causales de separación judicial de acuerdo ley matrimonio civil.
a) Falta imputable al marido, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone al matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerables la vida en común.
b).- Se puede pedir si ha cesado la convivencia.
2º.-Separación legal de bienes.
Concepto y clasificación.
La separación legal de bienes como es obvio se, se produce “ipso iure” por el solo ministerio de la ley, cuando concurren las circunstancias que esta señala.
La separación legal puede ser total o parcial.
A.-Separación legal total.
Casos en que tiene lugar.
La separación legal de bienes es total en dos casos: a) en el caso de separación judicial, y b) Separación por matrimonio en el extranjero.
a) En el caso de separación judicial.
La sentencia de separación.
El artículo 1764, Nº 3, expresa que la sociedad conyugal se disuelve por la sentencia de separación judicial.
La separación judicial produce una ruptura definitiva de la vida común y ha de producir consecuencia afines en el orden patrimonial.
La separación total de bienes es la lógica consecuencia de la permanente ruptura de la vida común. A una separación de cuerpos corresponde una separación de patrimonios.
La separación es legal porque el fallo judicial se limita a pronunciar la sentencia de separación judicial; la separación de bienes es un efecto que la ley le atribuye, al señalarlo como causa de disolución de la sociedad conyugal.
b) Separación por matrimonio en el extranjero.
I.-Inscripción en Registro civil.
El artículo 135, inciso 2º dispone “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.”
II.- Inscripción del matrimonio en consulados chilenos.
La inscripción el matrimonio de un chileno con chileno o extranjero, celebrado en el extranjero, se hace en el Consulado Chileno domicilio de matrimonio, para posteriormente quedar registrado en el Servicio de Registro Civil e Identificación de Chile.
La inscripción se hace en los Consulados de Chile en el exterior correspondientes al lugar domicilio de matrimonio.
Opción del régimen.
Al momento de inscribir el matrimonio los cónyuges deben optar por el régimen patrimonial: sociedad conyugal, participación en los gananciales o separación total de bienes.
B.-Separación legal parcial.
La separación legal parcial de bienes tiene lugar en dos casos:
1).-Cuando se hace una liberalidad a la mujer, bajo la condición de que el marido no tenga la administración de los bienes donados o asignados, y
2) cuando la mujer casada tiene un patrimonio reservado.
1).-Liberalidades condicionadas a que el marido no administre.
Generalidades.
La ley permite que se haga a la mujer casada una liberalidad, bajo la condición de que el marido no tenga la administración de los bienes a que ella se refiere.
Es obvio que una condición semejante importa que el donante o testador no confíe en los dotes de administrador del marido; pero el legislador pretende que, por tal motivo, la mujer no se vea privada de los beneficios de una liberalidad que un tercero se proponga hacerlo.
El Art. 166 establece lo siguiente “Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:
1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
3. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.”
Análisis jurídico.
La separación parcial a que da origen la donación o asignación que se hace a la mujer, bajo la condición de que el marido no administre, tiene gran semejanza con la que genera el patrimonio reservado.
La diferencia proviene de qué se trata de adquisiciones gratuitas, en un caso, y de producto del trabajo y adquisiciones onerosas, en el otro.
Reglas a que se sujeta la separación.
La separación legal parcial se sujeta a las reglas de la separación judicial.
El articulo 166, dispone que “con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se observan las disposiciones de los articulo 159, 160, 161,162 y 163.”
En consecuencia:
a) La mujer administra los bienes con independencia del marido y es plenamente capaz. 159 CC
b) Debe proveer con estos bienes a las necesidades de la familia común, según sus facultades. 160.
c) Los actos relativos a los bienes que administra solo obligan sus bienes separados y el marido no será responsable sino cuando se ha obligado como fiador o de otro modo, o el acto le reporta beneficio, comprendiendo el de la familia común, en cuando de derecho haya debido proveer a sus necesidades (art. 161)
d) El marido puede gestionar estos bienes como mandatario de la mujer y sus relaciones se regirán por las reglas del mandato (art. 162)
e) Para la administración de estos bienes se dará a la mujer curador, en los mismos casos en que siendo soltera lo necesitaría (art. 163)
Obsérvese la diferencia que media con la separación que genera el patrimonio reservado, la mujer menor de edad no necesita curador para gestión de sus bienes reservados.
Situación de los acreedores del marido.
El articulo 166, inciso 2º establece “Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
3. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.”
Consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal.
La disolución de la sociedad conyugal produce consecuencias muy semejantes a las que tiene lugar, en igual caso, en el patrimonio reservado.
Es menester examinar la suerte de los bienes donado, o legados, de los frutos y adquisiciones hechas por la mujer y del pasivo generado en su gestión.
Suerte de los bienes donados o asignados.
La disolución de la sociedad conyugal y la ulterior aceptación o renuncia de los gananciales no tiene influencia en la suerte de las cosas donadas o asignadas, determinantes de la separación.
Sea que la mujer acepte o repudie los gananciales, estos bienes le pertenecen. Son bienes adquiridos por la mujer a titulo gratuito que aumentan el haber del cónyuge donatario, heredero o legatario.
Se observa de este modo, una substancial diferencia con los bienes que componen el activo del patrimonio reservado.
Frutos y adquisiciones.
Muy diversa es la suerte de los frutos y adquisiciones. El articulo 166 Nº 3, dispone: “Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.”
Por lo tanto, si la mujer renuncia los gananciales, los frutos y adquisiciones le pertenecerán, si lo aceptan, entraran a la partición de los mismos. Son bienes que regularmente incrementan el haber social, de acuerdo con los Nº 2º y 5º del artículo 1723.
Rige, pues el derecho común.
Suerte de los pasivos.
Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada pueden perseguirse en todos sus bienes. (Art. 166 Nº 2)
En caso de repudiar la mujer los gananciales, el marido no responderá de las obligaciones contraídas en la administración separada. (Art. 150)
Si la mujer acepta los gananciales, el marido responderá de las obligaciones contraídas por la mujer, hasta concurrencia de la mitad de los bienes que ingresen al haber social. El marido en suma, goza del beneficio de emolumento (art. 150)
2).-Separación en el patrimonio reservado.
La circunstancia de que la mujer casada tenga un patrimonio reservado opere por el ministerio de la ley, una separación parcial de bienes, relativa a este patrimonio.
El articulo 150, inciso segundo, previene que la mujer “Se mirara como separación de bienes” respecto del ejercicio del empleo, profesión o industria que ejerza y de que en ellos obtenga.
3º.-Separación convencional.
Sus clases.
La separación de bienes convencional puede ser total o parcial.
La separación total puede estipularse antes del matrimonio, al tiempo o después de su celebración.
La separación parcial debe necesariamente convenirse antes del matrimonio, en las capitulaciones matrimoniales
A.-Separación convencional total.
Separación total pactada en capitulaciones matrimoniales.
La separación total estipulada en las capitulaciones matrimoniales.
Según articulo 1720 en las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes.
Deberá observarse los requisitos de forma y de fondo de las capitulaciones matrimoniales.
La separación convencional produce los mismos efectos que la separación judicial y sujeta a las mismas normas.
El art. 1720 previene que “se siguiera las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2º, 159, 160, 161, 162 y 162 de este código.”
Separación total pactada en el acto del matrimonio.
El articulo 1715, permite celebrar capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio.
Dichas capitulaciones no pueden tener sino un objetivo. Pactarse separación total de bienes.
Los contrayentes deberán expresar al oficial del registro civil su intención de que el matrimonio que contraen se celebre bajo el régimen de separación y, como única solemnidad. “bastara que el pacto conste” en la inscripción matrimonial respectiva.
El art. 1716 expresa que sin este requisito no tendrá valor alguno.
Separación total pactada durante el matrimonio.
El articulo 1723 CC., establece durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán sustituir el régimen de sociedad bienes o separación parcial por el de separación total.
A) El pacto debe necesariamente celebrarse entre cónyuge mayores de edad, atendida la trancendecia de la estipulación, a los cónyuges menores le esta vedado celebrarlo,
B) La separación que es consecuencia del pacto se regirán por regla de separación conyugal con arreglo al Art., 152. CC
C) Solemnidad del pacto:
El pacto de separación de bienes es solemne. El art. 1723 dispone que “deberá otorgarse por escritura publica y no surtirá efecto ni entre las partes ni respecto de tercero, si desde que esa escritura se sub inscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
La subincripción deberá practicarse dentro de los 30 días siguientes al otorgamiento de la escritura.
La omisión de las solemnidades legales produce la nulidad absoluta del pacto. Respecto de la sub inscripción, el legislador creyó oportuno expresarlo, puesto que no otra cosa significa que el pacto “no surtirá efecto ni entre las partes ni respecto de terceros”, mientras la subincripcion no se practique”
El pacto para la subincripcion es fatal, de tal manera que, una vez expirado, la estipulación quedara definitivamente sin efecto.
Matrimonio celebrado en el extranjero.
Para cumplir con la exigencia de la subincripcion, cuando el matrimonio se ha celebrado en país extranjero, es indispensable que previamente se proceda a la inscripción de dicho matrimonio en Chile.
El articulo 1723, inciso 5º, establece “Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado”
Irrevocabilidad del pacto.
El pacto de separación de bienes es irrevocable.
El articulo 1723, inciso 2º establece perentoriamente que “una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”
No es posible, por tanto, el restablecimiento de la sociedad conyugal o el régimen de separación parcial a que el pacto de separación total pusieron fin.
Protección de derechos de terceros.
El pacto de separación de bienes entraña un riesgo para los terceros; puede darse el caso que se celebre con propósito de burlarles.
El legislador creyó oportunamente expresar: “El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer” art.1723.
La disolución de la sociedad conyugal y su consiguiente liquidación no empeoran a terceros que contrataron con los cónyuges, antes del pacto. Estos podrán hacer valer sus derechos en las mismas condiciones anteriores al pacto, sobre los bienes del marido y de la mujer.
Liquidación de la sociedad conyugal.
La sociedad conyugal se disuelve una vez subinscripción el pacto de separación de bienes, en rigor; en rigor, solo procede liquidarla una vez practicada la subincripcion. Si el pacto de separación de bienes no surte efecto, mientras la subincripcion no se practique, la sociedad no se habría disuelto y no será procedente su liquidación, puesto que es obvio que no puede liquidarse una sociedad conyugal vigente.
El artículo 1723 CC., hace posible que en un solo acto se pacte la separación y se liquide la sociedad conyugal.
El inciso 3º dispone. “En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.”
La eficacia de la liquidación queda subordinada a que se practique la subinripción; es lógico que así ocurra porque el pacto mismo de separación quede subordinado en sus efectos a esta condición.
B.-Separación convencional parcial.
Celebración.
La separación parcial de bienes solo puede pactarse en las capitulaciones matrimoniales, debe necesariamente ser anterior al matrimonio.
Las capitulaciones coetáneas al matrimonio y las convenciones posteriores no podrán establecerse si ni una separación total (art. 1715, 1716 y 1723)
Forma que se puede adoptar.
La separación parcial de bienes puede adoptar dos formas.
1º.-En el art. 167 CC., en las capitulaciones matrimoniales podrá estipularse “que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes” (art. 167)
2º.-Podrá convenirse, en la misma ocasión “que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica”
El artículo 1720 dispone que en tal caso, se estará a lo dispuesto en el art. 167 y la mujer en consecuencia, se reputara separada de bienes respecto de esta suma o pensión.
No importa una separación parcial de bienes la exclusivo de la comunidad de determinados bienes muebles; tales bienes no ingresan al haber social y los cónyuges conservaran su dominio, pero su administración y goce compete al marido.
Reglas aplicables.
La separación convencional parcial se rige por las reglas del artículo 166. Así lo disponen en los artículos 167 y 1720.
(iii).-Área de influencia geográfica del régimen separación de bienes en Mundo.
Este régimen de patrimonial de matrimonio es usado como régimen legal en Inglaterra, Irlanda, Grecia, Irlanda norte, Gales, en los países musulmanes, en mayoría de los estados federados de Estados Unidos (Se exceptúan Arizona, Nuevo México, Nevada, Idazo, Washington, Wisconsin, Louisiana, Texas, California, ( community property)), las provincias habrá inglesa del Canadá, en las comunidad autónoma de Cataluña, islas baleares, valencia, etc.
El régimen de separación de bienes entre los cónyuges, en estos países, es una práctica consuetudinaria, característica y típica, debido a la cual se consagra de hecho la mas amplia libertad e independencia de los cónyuges entre sí para adquirir toda clase de bienes, sin hacerse de la propiedad de ambos ni distribuirse entre los mismos por el concepto de gananciales.
Sin perjuicio de los anterior, por la emigración de gran cantidad de personas provenientes de países que tiene el sistema de gananciales en los siglos XIX y XX, en muchos estos estados o regiones se esta usando por los matrimonios bastante el sistema de comunidad de bienes o sociedad conyugal.
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| Aldo Ahumada Chu han |
Parte V
Régimen de participación en los gananciales.
(i).- Definición.
Jurista Pablo Rodríguez Grez, lo define como “aquel en el cual ambos cónyuges conservan la facultad de administrar sus bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas expresamente en la ley, debiendo, al momento de su extinción, compensarse las utilidades que cada uno obtuvo a título oneroso, configurándose un crédito en numerario a favor de aquel que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el excedente líquido.”
Rodríguez Grez, Pablo, “Regímenes Patrimoniales”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 1996, pág. 236. 2 Rossel Saavedra Enrique, “Manual de Derecho de Familia”, Editorial Jurídica de Chile, séptima edición, Santiago, año 1994, pág. 87.
En términos más sucintos, se define también como una combinación del régimen de sociedad conyugal y el de separación total de bienes y consiste en que durante el matrimonio los cónyuges se miran como separados de bienes, pero a la época de su disolución, las utilidades que cada uno produjo forman un fondo común que se divide entre ellos en partes iguales. Sin embargo, debemos advertir que en esta definición, se incurre en un error, al aludir que forma “un fondo común”, pues ello no es efectivo en la legislación chilena, según lo estudiaremos.
Permite este régimen la plena capacidad de la mujer, con lo que se eliminan los inconvenientes de la comunidad. Asimismo, da participación a la mujer en las utilidades producidas por el marido. Con ello, se elimina el inconveniente más grave del régimen de separación, en el cual en ocasiones la mujer, por estar impedida de producir por sus afanes domésticos, pierde toda expectativa en participar en las utilidades obtenidas por el marido, las que no pocas veces la mujer contribuyó a formar.
Se afirma que si bien este régimen es el que más ventajas ofrece desde un punto de vista abstracto, en la práctica coloca en peor situación al cónyuge que trabaja, produce y ahorra, frente al que consume, mal o bien, el producto de su actividad. El primero deberá contribuir con la mitad de sus bienes a sustentar la vida del que nada tiene. Puede constituir, por ende, un seguro a favor de la desidia y de la imprevisión.
(ii).- Oportunidad en que puede pactarse y características.
1º.- Oportunidad en que se puede pactar el régimen.
Hernán Corral distingue entre un acceso ordinario y otro extraordinario.
1). Acceso ordinario.
Establece el artículo 1792-1, que los esposos y los cónyuges podrán pactar el régimen: a) En las capitulaciones matrimoniales pactadas con anterioridad al matrimonio.
b) En las capitulaciones matrimoniales pactadas al momento de contraer matrimonio (recordemos que este pacto, y aquél mediante el cual se estipula separación total de bienes, son los únicos susceptibles de acordar en las capitulaciones coetáneas al matrimonio).
c) Por escritura pública, de acuerdo al artículo 1723 del CC., durante el matrimonio, sustituyendo el régimen de sociedad conyugal o el de separación total de bienes.
2). Acceso extraordinario.
Las personas casadas en el extranjero, pueden acceder al régimen de participación en los gananciales, mediante un pacto formalizado al momento de inscribir su matrimonio en la primera sección de la comuna de Santiago del Registro Civil (artículo 135, inciso 2 del CC.).
Esta norma debe armonizarse con la del artículo 1723, inciso 4, que permite pactar participación en los gananciales por escritura pública subinscrita al margen de la inscripción matrimonial, a matrimonios celebrados en el extranjero. Se observa, en consecuencia, una discordancia, pues el artículo 135 inciso 2 deja en claro que aquellos casados en el extranjero, se mirarán en Chile como separados de bienes, si no pactaron, al momento de la inscripción del matrimonio, otro régimen. Así las cosas, se podría entender, en principio, que dichos cónyuges no podrían sustituir el régimen de separación total de bienes, por el de participación en los gananciales, recurriendo al artículo 1723 (nadie podría discutir, en todo caso, que no pueden sustituir la separación total de bienes por la sociedad conyugal).
Intentando resolver esta discordancia, debemos entender, dice Hernán Corral, que el artículo 1723 se refiere a aquellos matrimonios celebrados en el extranjero pero entre chilenos, a los cuales se les aplica la ley nacional, atenida la extraterritorialidad personal consagrada al respecto en el artículo 15 del CC., chilenos que, si nada dicen, se entienden casados en sociedad conyugal, atendido lo dispuesto en el artículo 135, inciso 1, y en el artículo 1718.
El artículo 135, inciso 2, se aplicaría entonces, a juicio de Corral, exclusivamente a los matrimonios celebrados en el extranjero entre extranjeros o entre un chileno y un extranjero. Sólo con esta interpretación, agrega Corral, tendría sentido el inciso 4 del artículo 17235. Sin embargo, nos parece discutible tal planteamiento, pues el artículo 135 no distingue entre chilenos y extranjeros, refiriéndose genéricamente a “Los que se hayan casado en país extranjero…”. Creemos por tanto que el artículo 135 inciso 2, prevalece sobre el artículo 15. Por ende, podrían los cónyuges, chilenos o extranjeros, recurrir al artículo 1723, para sustituir el régimen de separación total de bienes por el de participación en los gananciales, o éste último o el de sociedad conyugal (si hubieren pactado cualquiera de tales regímenes al momento de inscribir el matrimonio en Chile), por el de separación total de bienes.
2º.- Características del régimen.
Sus características fundamentales, son las siguientes, a juicio de Corral:
1) Es un régimen económico matrimonial de carácter legal o de regulación predeterminada: los cónyuges no pueden alterar las normas legales que regulan el régimen (se trata por ende de normas de orden público).
2) Se trata de un régimen alternativo y subsidiario a la sociedad conyugal.
3) Es un régimen de acceso convencional: requiere de pacto expreso de los cónyuges.
4) Su mutabilidad está prevista en la ley: mudará, por voluntad de los cónyuges, en los casos y con las limitaciones que indicaremos.
5) Consiste en un régimen de participación restringida de ganancias y adquisiciones: por regla general, sólo son considerados como gananciales, los bienes muebles e inmuebles, adquiridos a título oneroso durante el matrimonio.
6) Es un régimen de participación en su modalidad crediticia: al finalizar el régimen, no se forma comunidad de bienes entre los cónyuges, sino que la participación se traduce en el surgimiento de un crédito.
7) Durante su vigencia, los cónyuges están separados de bienes: dispone el artículo 1792-2 que durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales, los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados. En consecuencia, cada uno de los cónyuges administra libremente lo suyo (con la limitación que apuntaremos respecto al otorgamiento de cauciones personales y teniendo presente la institución de los bienes familiares).
8) Al finalizar el régimen, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges. Hecha la compensación, la mitad del excedente, se reparte en partes iguales.
(iii)- De la administración del patrimonio de los cónyuges.
1º.- Principio fundamental.
En su funcionamiento, el régimen de participación en los gananciales se identifica con el de separación total de bienes. La administración, goce y disposición de los bienes corresponde al cónyuge propietario de dichos bienes. No es extraño por tanto que se haya modificado la ley de la renta, para disponer que los cónyuges casados en este régimen, deban declarar sus rentas en forma independiente (artículo 53º, inciso 1º de la ley de la renta, modificado por la Ley Nº 19.347).
Las restricciones a la administración individual que contempla el régimen de participación en los gananciales son las que provienen de la existencia de bienes declarados familiares y de la limitación para otorgar cauciones personales, punto al que nos referimos a continuación.
2º.- Limitación para otorgar cauciones personales.
Establece el artículo 1792-3 una limitación a los cónyuges: ninguno podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cónyuge. Según estudiaremos, la razón de esta limitación estriba en impedir que cualquiera de los cónyuges abulte sus deudas indirectas, “licuando” o rebajando mañosamente su activo, lo que incidirá directamente en la existencia de gananciales y en la obligación de pagar al cónyuge más pobre, el crédito de gananciales.
La autorización deberá otorgarse de conformidad a los artículos 142 a 144 del CC., referidos a los bienes familiares (es posible, por lo tanto, en caso de imposibilidad o negativa no fundada “en el interés de la familia”, que el juez supla la autorización). Si la autorización se otorga a través de mandatario, el mandato ha de ser especial y solemne, pues debe constar por escrito o por escritura pública, según lo requiera el acto que debe autorizarse.
Dado que la limitación se refiere a las cauciones personales, los cónyuges pueden constituir cauciones reales sin restricciones, incluso para caucionar obligaciones de terceros. En este punto, encontramos una nueva diferencia entre el régimen de participación en los gananciales y la sociedad conyugal, pues en la última, la limitación también abarca la constitución de cauciones reales, cuando se garantizan deudas de terceros.
3º.- Sanción por la infracción de la limitación de otorgar cauciones personales.
En caso de otorgarse la caución personal infringiendo el artículo 1792-3, el acto adolecerá de nulidad relativa, a diferencia de lo dispuesto en los incisos 5º y 6º del artículo 1749 del CC., respecto de la sociedad conyugal, en los cuales la sanción es la inoponibilidad respecto a los bienes de la sociedad y de la mujer, obligando el marido sólo sus bienes propios (artículo 1792-4).
Otra diferencia con la sociedad conyugal, consiste en que en ésta, la restricción sólo opera para las cauciones que constituye el marido, mientras que en el régimen de participación en los gananciales, la limitación afecta a los dos cónyuges; finalmente, en la sociedad conyugal la restricción abarca toda clase de cauciones que el marido constituya para garantizar obligaciones de terceros, tanto personales (que usualmente se otorgan para caucionar obligaciones de terceros) como reales (que pueden otorgarse para caucionar obligaciones propias o de terceros).
El cuadrienio dentro del cual debe entablarse la acción rescisoria, se cuenta desde que el cónyuge que alega la nulidad, tuvo conocimiento del acto o contrato ejecutado o celebrado por el otro cónyuge (artículo 1792-4, inciso 2º). Esta fórmula para computar el plazo ha sido criticada por la doctrina, pues “introduce un nuevo factor de incertidumbre jurídica”8. Distinta es la solución, tratándose de la sociedad conyugal, pues en ella, la mujer o sus herederos deben accionar dentro del plazo de cuatro años, contado desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad que pueda afectar a la mujer o a sus herederos (artículo 1757, inciso 3º). En todo caso, igual que en la sociedad conyugal, pasados diez años desde la ejecución o celebración del acto o contrato, no podrá perseguirse la rescisión (artículo 1792-4, inciso 3º).
4º.- Los patrimonios de los cónyuges se mantienen siempre separados.
Ratifica el artículo 1792-5 que al término del régimen, los patrimonios se mantienen separados, determinándose a la misma fecha los gananciales.
(iv).- Mutabilidad del régimen de participación en los gananciales y de los regímenes matrimoniales en general.
Debemos distinguir entre aquellas mutaciones admisibles y aquellas inadmisibles.
1º.- Mutaciones admisibles.
Las variaciones del régimen de participación en los gananciales, son las siguientes:
a) La sociedad conyugal puede ser sustituida por un pacto de separación total o de participación en los gananciales (artículo 1723, inciso 1º y artículo 1792-1; artículo 1764 Nº 5);
b) La separación total pactada antes o en el acto del matrimonio puede ser sustituida por el régimen de participación en los gananciales pactado durante el matrimonio (artículo 1723, inciso 1º y artículo 1792-1);
c) El régimen de participación en los gananciales pactado antes o en el acto del matrimonio puede ser sustituido por un pacto de separación total de bienes acordado durante el matrimonio (artículo 1792-1, inciso 3º y artículo 1792-27).
d) La sociedad conyugal vigente en un matrimonio celebrado en el extranjero, puede sustituirse por el régimen de separación total de bienes (en el silencio de los cónyuges) o por el régimen de participación en los gananciales, si así se pactare, al momento de inscribir el matrimonio en Chile.
En la misma oportunidad, podría sustituirse el régimen de participación en los gananciales vigente en el matrimonio celebrado en el extranjero, por el régimen de separación total de bienes (en el silencio de los cónyuges) o por el régimen de sociedad conyugal (artículo 135, inciso 2), si así se pactare. A estos casos, debemos agregar dos nuevos, dado lo dispuesto en la Ley 19.947, LMC:
e) El régimen de participación en los gananciales que hubiere expirado a consecuencia de la sentencia que declaró a los cónyuges separados judicialmente, podrá volver a pactarse por una sola vez, de conformidad al artículo 1723 del CC., si los cónyuges reanudan la vida en común (artículo 40 de la LMC.); aquí, entonces, hubo régimen de participación en los gananciales, después separación total de bienes (como una consecuencia de la sentencia que declaró la separación judicial de los cónyuges) y, finalmente, otra vez régimen de participación en los gananciales, si los cónyuges así lo estipulan (la secuencia descrita podría ser de cuatro fases, si el régimen de inicio hubiere sido el de sociedad conyugal);
f) El régimen de separación total de bienes, acordado convencionalmente por los cónyuges durante el matrimonio, podrá sustituirse por una sola vez, por el régimen de participación en los gananciales, de conformidad al artículo 1723 del Código Civil (artículo 165, inciso 2° del Código Civil).
2º.- Mutaciones inadmisibles.
No se admiten por la ley las siguientes mutaciones:
a) No puede sustituirse el régimen de separación total por el de sociedad conyugal (con la salvedad del artículo 135, inciso 2);
b) No puede sustituirse el régimen de participación en los gananciales por el de sociedad conyugal (con la salvedad del artículo 135, inciso 2);
c) No puede sustituirse por ningún otro el régimen de separación total pactado durante el matrimonio, salvo si se trata de pactar el régimen de participación en los gananciales, por una sola vez;
d) No puede sustituirse por ningún otro el régimen de participación en los gananciales pactado durante el matrimonio. Los casos señalados en las letras a) y b), responden al principio de que la sociedad conyugal, sólo es un régimen de inicio, o sea, o existe desde un comienzo, o ya no puede existir (salvo, si se trata de aquellos que habiéndose casado en el extranjero bajo el régimen de separación total de bienes o de participación en los gananciales u otro no consagrado en la ley chilena, pactaren sociedad conyugal al momento de subinscribir el matrimonio en Chile, de acuerdo al inciso 2° del artículo 135 del CC.).
Los casos señalados en las letras c) y d), responden al principio de que el régimen que se estipule durante el matrimonio, en ejercicio del artículo 1723, ya no puede alterarse, por regla general. Esta conclusión, como admite Hernán Corral, podría discutirse sobre la base del artículo 1792-1, que faculta para sustituir la separación total de bienes por participación en los gananciales y viceversa, sin entrar en mayores distinciones.
Pero agrega Corral –en lo que concordamos- que debe considerarse que la sustitución se permite “...con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723”, norma que perentoriamente establece que este pacto “una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”.
Por ello, una vez celebrada la convención a que alude el artículo 1723, que debe estar destinada a pactar cualquiera de los regímenes alternativos mencionados, su contenido queda irrevocablemente fijo, sin que se permita un nuevo pacto entre los cónyuges para transitar de la separación total de bienes a la participación en los gananciales o de ésta a aquella. En otras palabras, empleado que sea el artículo 1723 por los cónyuges, se agotan las posibilidades de recurrir a él nuevamente. Distinta es la opinión de René Ramos Pazos.
Al plantear la hipótesis de los cónyuges casados en régimen de sociedad conyugal y posteriormente hubieren hecho separación de bienes (se entiende durante el matrimonio, a través del pacto previsto en el artículo 1723), se pregunta a continuación:
“¿podrían sustituir esa separación por el régimen de participación en los gananciales? (se entiende, recurriendo ahora por segunda vez al pacto consagrado en el artículo 1723) Hay dos soluciones posibles al problema:
a) Una primera, según la cual ello no se puede hacer en razón de que el artículo 1723 inciso 2º prescribe que este pacto „no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del régimen matrimonial consagrado en el artículo 1716 inciso final.
b) Pero también puede estimarse que ello sería factible, en razón de que para la recta interpretación de la frase final del inciso 2º del artículo 1723 –„no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges- debe tenerse presente que ella ya se encontraba en el artículo 1723 con anterioridad a la Ley 19.335, siendo entonces su significación muy clara en orden a que si los cónyuges habían sustituido la sociedad conyugal por el pacto de separación total de bienes, les estaba vedado volver al régimen de sociedad conyugal.
Pero en el caso que nos ocupa el problema es distinto: los cónyuges se casaron en régimen de sociedad conyugal, hicieron uso del artículo 1723 y sustituyeron ese régimen por el de separación de bienes. Ahora, encontrándose casados en separación de bienes, desean sustituirlo por el de participación en los gananciales.
Como se ve, no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al régimen de sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al artículo 1723 para reemplazar el régimen de separación de bienes por el de participación en los gananciales. Y esta situación no está prohibida por la ley.”
Pablo Rodríguez Grez, por su parte, concluye en iguales términos que Ramos Pazos, aunque reconociendo que ello podría perjudicar a los terceros. Afirma al efecto:
“…es posible que los cónyuges hayan hecho uso de la facultad conferida en el artículo -se refiere al 1723- (…) y hayan sustituido el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes. ¿Pueden posteriormente ejercer esta facultad para pactar „participación en los gananciales‟? Parece evidente que ello puede ocurrir sin obstáculo alguno, no obstante el hecho de que se afecta gravemente la inmutabilidad del régimen patrimonial, lo cual está consagrado en beneficio de los terceros que hayan contratado con el marido o con la mujer.”
Acerca del mismo punto, Francisco Merino indicaba las ventajas y los inconvenientes de adoptar la tesis contraria a Corral y favorable a Ramos y a Rodríguez Grez:
“posee la ventaja que hace accesible al nuevo régimen de participación en los gananciales a los actuales matrimonios que hoy se encuentran casados bajo el régimen de separación total como consecuencia de haber ya optado por él luego de haberse casado en sociedad de bienes, lo que sería imposible si damos a la oración „no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges un alcance más amplio que el señalado”. En cuanto a las desventajas, agrega Merino que dicha interpretación “presenta como contrapartida que atentaría contra el principio de la estabilidad conveniente en todo régimen matrimonial, en cuya virtud se debe propender a otorgar al sistema adoptado por los cónyuges la mayor fijeza posible, en atención a los múltiples intereses que en ellos se conjugan y que trascienden a los particulares del marido y de la mujer”.
Hay sin embargo, dos excepciones al principio en virtud del cual los cónyuges sólo pueden recurrir por una sola vez al artículo 1723. Son los casos contemplados en el artículo 165 del CC. y en el artículo 40 de la LMC, que estudiamos a propósito de la Separación de Bienes, de manera que nos remitimos a lo allí consignado. Ciertamente, el pacto de participación en los gananciales, aún el realizado durante el matrimonio, será sustituido por la separación total de bienes, en el caso de dictarse una sentencia de separación judicial de los cónyuges o de separación de bienes (artículo 1792-27 números 4 y 5). Pero en estos supuestos, la sustitución no opera por voluntad de los cónyuges, sino por mandato de la ley, a consecuencia de una resolución judicial.
(v).- Determinación y cálculo de los gananciales
1º.- Concepto de gananciales, en el marco de este régimen matrimonial.
El artículo 1792-6, inciso 1º, define qué se entiende por gananciales. Establece que consisten en la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge.
Dada esta definición, resulta imprescindible determinar qué se entiende por patrimonio originario y qué por patrimonio final.
2º.- Determinación del patrimonio originario.
El artículo 1792-6, inciso 2º, define el patrimonio originario.
Los artículos 1792-7 al 1792-10, se refieren a la determinación del patrimonio originario.
a) Concepto de patrimonio originario.
Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge, el existente al momento de optar por el régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-6, inciso 2º).
b) Bienes que lo integran.
Todos los bienes que integran el patrimonio de cada uno de los cónyuges al momento de iniciarse el régimen, integran el patrimonio originario (artículo 1792-7).
Se excluyen, en principio, todos los bienes o derechos cuya adquisición es posterior al inicio del régimen.
Precisó la ley que los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios, no se incorporarán al patrimonio originario (artículo 1792-9). La solución no podía ser distinta, ya que los frutos son ganancias producidas durante la vigencia del régimen. Se entiende que se trata de los frutos percibidos durante la vigencia del régimen.
Destaca también la ley que no se incorporan al patrimonio originario, las minas denunciadas por uno de los cónyuges (artículo 1792-9). Se entiende que se trata de las minas denunciadas durante la vigencia del régimen y no antes de su inicio, ya que estas últimas se incorporarán en el patrimonio originario.
c) Agregaciones.
Al patrimonio originario, deben agregarse algunos bienes que, aunque adquiridos después del inicio del régimen, no son propiamente ganancias obtenidas durante su vigencia.
Tales son:
1) Bienes adquiridos a título gratuito.
Establece el artículo 1792-7, inciso 2º, que se agregarán al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen. Si se trata de liberalidades con gravámenes (una donación con cargas o un legado con un modo, por ejemplo), la agregación debe hacerse deduciendo el valor de las cargas con que estuvieren gravadas (artículo 1792-7, inciso 2º, última parte).
Por ende, sólo se considerará el valor de aquello que es propiamente una liberalidad. Dentro de la expresión “cargas”, entendemos las cargas modales propiamente tales, las deudas hereditarias o testamentarias, los impuestos, y en general, todo otro valor que debe pagar el cónyuge beneficiado con la liberalidad. A su vez, si la adquisición a título gratuito hubiere sido hecha por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los respectivos patrimonios originarios en la proporción que establezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título nada estableció al respecto (artículo 1792-10).
Excepcionalmente, las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción contra la persona servida, no se agregan al patrimonio originario (artículo 1792-9). La ley debió precisar que no se agregan hasta concurrencia del valor efectivo de los servicios, pues en el exceso hay una verdadera liberalidad (artículo 1738).
2) Bienes cuya causa o título de adquisición es anterior al inicio del régimen.
Dispone el artículo 1792-8 que los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales se agregarán al activo del patrimonio originario del respectivo cónyuge, aunque la adquisición hubiere sido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición sea anterior al inicio del citado régimen de bienes.
Señala el precepto que se agregarán en consecuencia al activo del patrimonio originario, sin que la enumeración que sigue sea taxativa, los siguientes bienes (se trata de una enumeración similar a la del artículo 1736, en la sociedad conyugal):
1º Los bienes que estaban en posesión de un cónyuge antes del régimen, adquiridos durante su vigencia por prescripción o transacción (artículo 1792-8 Nº 1, que reproduce el artículo 1736 Nº 1).
La norma se explica, porque tanto la prescripción como la transacción que recaen en la cosa de la que se estaba en posesión, operan con efecto retroactivo, pues la sentencia que declara la primera, se retrotrae al momento en que se inició la posesión (este efecto retroactivo no está expresamente enunciado por la ley, pero se deduce, por ejemplo, del mismo artículo 1736 número uno, según ha señalado nuestra doctrina), mientras que la transacción, cuando recae en el objeto disputado, constituye un título declarativo (artículo 703, parte final).
2º Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, cuando el vicio se ha purgado durante la vigencia del régimen por la ratificación o por otro medio legal (artículo 1792-8 Nº 2, norma idéntica a la del artículo 1736 Nº 2, respecto de la sociedad conyugal).
La ratificación, que como sabemos opera tratándose de la nulidad relativa, sanea el contrato, entendiéndose que éste nunca adoleció de vicio alguno. La expresión “…o por otro medio legal”, la entendemos referida a la prescripción de las acciones de nulidad, tanto absoluta como relativa, que “purgan” el vicio que afectaba al contrato o título respectivo.
3º Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato o por haberse revocado una donación.
(Artículo 1792-8 Nº 3, norma idéntica a la del artículo 1736 Nº 3, respecto de la sociedad conyugal). Sabemos que decretada que sea la nulidad o la resolución del contrato, el actual poseedor debe restituir la cosa al demandante, retrotrayéndose las partes al estado previo al del contrato (artículo 1687, respecto de la nulidad y artículo 1487, respecto de la resolución). La revocación es un medio en virtud del cual, excepcionalmente, una de las partes puede dejar sin efecto un contrato, en este caso el donante, recuperando entonces el dominio de la especie que había sido objeto de la gratuidad (artículo 1428 del CC).
4º Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen.
(Artículo 1792-8 Nº 4, norma idéntica a la del artículo 1736 Nº 4, respecto de la sociedad conyugal). Se entiende por “bienes litigiosos”, para estos efectos, aquellos cuya propiedad era objeto de un juicio, que ha sido ganado en definitiva por uno de los cónyuges.
5º El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge
(Artículo 1792-8 Nº 5, norma idéntica a la del artículo 1736 Nº 5, respecto de la sociedad conyugal).
Extinguido el usufructo, el uso y goce se radican ahora en el patrimonio del cónyuge nudo propietario, quien pasa a ser pleno propietario.
6º Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después.
(Artículo 1792-8 Nº 6, norma idéntica a la del artículo 1736 Nº 6, respecto de la sociedad conyugal). El pago que recibe el cónyuge debe ser:
Por concepto de capital, y no de intereses, por regla general;
Excepcionalmente lo será a título de intereses, pero siempre y cuando se trate de intereses que se devengaron antes del inicio del régimen (o sea, que se hicieron exigibles), pero que se pagan después de iniciado éste; si se trata de intereses devengados después de comenzado el régimen, deben incorporarse al patrimonio final, según ya lo expresamos (artículo 1792-9).
7º La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa.
(Artículo 1792-8 Nº 7, norma similar a la del artículo 1736 Nº 7, respecto de la sociedad conyugal). Como bien señala Hernán Corral, la redacción de este numeral es poco feliz. Es obvio que con el se pretende que se computen en el patrimonio originario los bienes adquiridos durante el régimen en virtud de contratos de promesa de compraventa suscritos con anterioridad a él.
Pero la norma resulta de difícil interpretación, pues habla de agregar “la proporción del precio” y no especifica a qué proporción se refiere. Lo más simple hubiera sido –concluye Corral- acumular el valor de la parte del precio pagada con anterioridad, pero la ley habla de “proporción” y no de “porción”.
Una interpretación que a juicio de Corral pueda respetar esta exigencia, y que parece razonable, sería entender que lo que se acumula no es el valor total del bien adquirido, sino el valor proporcional de éste en relación con la parte del precio que hubiere sido pagada con anterioridad al inicio del régimen. Es decir, si se pagó anticipadamente un tercio del precio, al patrimonio originario deberá acumularse un tercio, pero no del precio, sino del valor del bien a la fecha de su adquisición efectiva.
Cabe indicar que la ley no exige, como en el artículo 1736 Nº 7 respecto de la sociedad conyugal, que la promesa conste de instrumento público o privado cuya fecha sea oponible a terceros, pero ello debe entenderse implícito, a juicio de Hernán Corral, atendido el requisito general de toda promesa de constar por escrito (artículo 1554 Nº 1) y la norma probatoria general del artículo 1703, en cuanto a la fecha cierta de los instrumentos privados.
René Ramos Pazos no concluye en términos tan categóricos, limitándose a advertir que “llama la atención, sin embargo, que el número 7 (del artículo 1792-8) no haya adoptado en el caso de las promesas, la precaución –que sí tomó el artículo 1736 número 7- de que tuvieran que constar en un instrumento público o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros.”
Personalmente, no creemos posible exigir estos requisitos, en el caso del régimen de participación en los gananciales, pues se trata de formalidades, y estas son de derecho estricto, no admiten interpretación y aplicación por analogía. Por lo demás, el artículo 1792-8 es posterior al artículo 1736, y si en el primero el legislador optó por no insistir en los requisitos contenidos en el segundo, debe entenderse que la voluntad de aquél fue descargar la promesa de las aludidas formalidades.
Por ende, tratándose del régimen de participación en los gananciales, no nos parece razonable excluir las promesas que consten por instrumento privado, cuya fecha no sea oponible a terceros en los términos del artículo 1703 del CC.
Lo anterior, sin perjuicio de considerar que dicho instrumento privado, en principio, carecerá de mérito probatorio, de acuerdo a las reglas generales estudiadas en la Teoría de la Prueba, mientras no sea reconocido o se mande tener por reconocido.
Otra diferencia que cabe destacar entre el número 7 del artículo 1736 y el número 7 artículo 1792-8, dice relación a que el primero, se refiere sólo a los bienes inmuebles (atendido lo dispuesto en el último inciso del artículo 1736), mientras que el segundo se refiere tanto a los bienes muebles como inmuebles (pues el precepto no hace distingo alguno).
d) Deducciones.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 1792-7, para determinar el patrimonio originario debemos deducir, del valor total de los bienes de que el cónyuge sea titular al momento de iniciarse el régimen, el valor total de las obligaciones de que el cónyuge sea deudor, en la misma fecha. Cabe precisar que dentro del “valor total” de los bienes de que era titular el cónyuge, se entienden incorporados los bienes que deben agregarse a los bienes iniciales, conforme a lo referido. No detalló la ley si las obligaciones debían ser civiles o también naturales, líquidas e ilíquidas, directas e indirectas, puras y simples y sujetas a modalidades, etc.
Estima Hernán Corral que podría inferirse que la norma se refiere sólo a deudas líquidas, actualmente exigibles y avaluables en dinero. De lo contrario, no podría efectuarse la deducción ordenada por la ley. Pero el mismo autor agrega que también debe tenerse en cuenta que una deuda que al momento de iniciarse el régimen era ilíquida o no exigible, puede llegar a serlo durante la vigencia de él y tal determinación operar con efecto retroactivo. De este modo, si se cumple la condición suspensiva, la obligación nacerá con efecto retroactivo y se reputará existente al momento de celebrarse el contrato.
Lo mismo acontece con una deuda ilíquida que posteriormente es liquidada17. También se deducen del activo, como se indicó, las deudas que constituyen cargas de las adquisiciones a título gratuito realizadas durante la vigencia del régimen (artículo 1792-7, inciso 2º).
Deducidas las obligaciones, el monto que resulte será el valor del patrimonio originario. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimará carente de valor.
De lo anteriormente expuesto, podemos visualizar dos patrimonios originarios: uno, que podríamos denominar como patrimonio originario “preliminar”, existente al inicio del régimen, y otro que podríamos llamar patrimonio originario “consolidado”, existente al término del régimen, compuesto por el patrimonio originario “preliminar”, más las agregaciones
que manda hacer la ley y menos la deducción de las deudas que se hicieron líquidas después del inicio del régimen, pero que existían al momento en que éste comenzó. e) Prueba del patrimonio originario. Establece el artículo 1792-11 la obligación de cada cónyuge, de hacer inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario. Tal inventario será el medio normal de probar la composición del patrimonio originario.
Aunque la ley no lo dice expresamente, se entiende que cada inventario será suscrito por ambos cónyuges; también podría tratarse de un solo instrumento para ambos, desglosando el inventario de cada uno.
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse por otros instrumentos, como registros, facturas, títulos de créditos, etc. Subsidiariamente, a falta de otros instrumentos y si se acredita que atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento, serán admitidos otros medios de prueba.
Observamos entonces, como señala René Ramos Pazos, una jerarquía de pruebas, que operan conforme al siguiente orden:
1º El inventario;
2º A falta de inventario, otros instrumentos;
3º Si se prueba que no fue posible procurarse un instrumento, por cualquier medio de prueba, sin limitaciones.
Como es obvio, el inventario no podrá servir de prueba, tratándose de aquellos bienes adquiridos durante la vigencia del régimen y que no obstante se incorporan al patrimonio originario (por ejemplo, según veíamos, los adquiridos a título gratuito).
En este caso, para probar su adquisición, se deberán ocupar las pruebas supletorias que acabamos de mencionar. Dicho de otra forma, el inventario servirá para acreditar la composición del patrimonio originario “preliminar”, pero no la composición del patrimonio originario “consolidado”, respecto del cual habrá que recurrir a los otros medios de prueba.
Las normas probatorias, que afectan sin duda a los cónyuges, parecieran no ser oponibles a terceros. Desde ya, consignemos que el inventario sólo sería oponible a los terceros que lo hayan aprobado y firmado (aplicando el mismo principio que para la liquidación de la sociedad conyugal, consagra el artículo 1766).
En cuanto a la confesión del otro cónyuge, advierte Hernán Corral que la ley no la excluye expresamente, de manera que, en su opinión, sería procedente entre cónyuges (se aplicaría por ende un criterio diverso al de la sociedad conyugal: artículo 1739, inciso 2º).
En cambio, la confesión no sería plena prueba, contra los eventuales acreedores, por aplicación del artículo 2485, que establece, en cuanto al privilegio de cuarta clase reconocido al crédito de gananciales, que la confesión de alguno de los cónyuges no hará prueba por sí sola contra los acreedores.
Continuación
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