Paula Flores Vargas; Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara; Demetrio Protopsaltis Palma; Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo; Soledad García Nannig;
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(iv).-Efectos de la filiación:
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| magistrados franceses Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
Los efectos de la filiación, esto es, aquellos que surgen entre padres e hijos, son de 4 órdenes principales.
En Chile son:
1º.-Los que derivan de la patria potestad.
2º.-Los que derivan de la autoridad paterna.
3º-El derecho de alimentos
4º.-Los derechos hereditarios.
Legislación y doctrina chilena.
En Chile, la doctrina siguiendo la normativa del CC., hace una clara y marcada distinción entre autoridad paterna y patria potestad, considerándolos en forma separada, por un lado la autoridad paterna se refiere al conjunto de derechos y obligaciones (deberes) relativos a la persona del hijo y la patria potestad dice relación con los bienes del hijo.
Esto hace que la normativa positiva chilena difiera fundamentalmente del derecho comparado, porque en otras legislaciones tanto lo que dice relación con la persona del hijo como con sus bienes se consideran como una sola unidad y bajo el nombre de patria potestad.
En el derecho comparado no existe la división que hemos realizado, esta división del derecho chileno se explicó tradicionalmente porque en Chile entre los hijos legítimos e ilegítimos, había una categoría intermedia que eran los hijos naturales y la autoridad paterna la ejercía el padre legítimo sobre sus hijos legítimos como también la patria potestad.
El padre natural, en cambio, tenía sobre sus hijos naturales solamente la autoridad paterna y no tenía la patria potestad y respecto den los hijos ilegítimos como su filiación no estaba determinada no había ni patria potestad ni autoridad paterna.
Esta situación planteaba un problema en relación con la representación de los hijos menores de edad, porque la representación legal de los hijos era una consecuencia de la patria potestad y como ésta la tenían solamente el padre o madre legítimos respecto de los hijos legítimos sólo había representación legal respecto de éstos, en tanto, que los padres naturales que sólo tenían autoridad paterna no tenían la representación legal por lo cual a éstos había que nombrarles un curador quien debía actuar sobre los bienes del hijo sujetos a restitución, conforme a las normas que la ley le impone a los curadores.
En el proyecto que el ejecutivo envió al Congreso Nacional, que dio origen a la ley reforma de filiación, la patria potestad dejaba de tener un carácter patrimonial exclusivamente, considerándose también el aspecto personal, siguiéndose la orientación del derecho familiar comparado, pero, durante la discusión parlamentaria (en sus actas), se abandonó la idea de unificar estos dos conceptos.
La doctrina nacional acostumbra definir la patria potestad como el conjunto de derechos y deberes entre padres sobre los bienes de sus hijos no emancipados.
Hay que tener presente que las normas sobre la autoridad paterna tienen más bien carácter moral que jurídicos y su existencia es anterior a la consagración legal que de ella se ha hecho, el contenido de la autoridad paterna está formado por los deberes de los hijos para con sus padres y los derechos-deberes de los padres para con sus hijos.
Deberes de los hijos respecto de los padres.
Los Hijos tienen dos deberes;
1º.-Respeto y obediencia.
2º.-Cuidado y socorro.
1º.-El primero está contemplado en el inciso lº del Art. 222.
Esta norma es de un contenido ético más que jurídico, y desde esta consideración, la doctrina estima que el deber de respeto se extiendo durante toda la vida y cualquiera que sea la edad del hijo.
El deber de respeto no desaparece con la llegada de la mayoría de edad, a diferencia de lo que debe sostenerse con el deber de obediencia.
En el Art. 154 del CC., de España, se señalan sus características en forma clara: Los hijos deben obedecer a sus padres mientras estén bajo su potestad y deben tributarle respeto, siempre.
El inciso 2do del Art. 222, establece una verdadera declaración de principios, que, no obstante su ubicación a continuación de la consagración de los deberes de respeto de obediencia, es de carácter general, e informa la estructura general de los deberes entre los padres e hijos.
2º.-El segundo; Cuidado y Socorro.
El hijo tiene el deber de cuidado a sus padres en su ancianidad, en estado de demencia y en toda circunstancia de la vida en que necesitan de su auxilio. (Art. 223).
Este deber se extiende a todos los demás descendientes y a los otros ascendientes, en caso de inexistencia o insuficiencia de los inmediatos descendientes.
La obligación de cuidado es de carácter personal; en cambio la obligación de socorro, tendría un contenido alimenticio.
Si el hijo no socorre a sus padres en estado de demencia o de destitución; incurre en una indignidad para suceder, indignidad que puede conducir a primar a ese hijo de los derechos hereditarios que pudieren corresponderle en la herencia del padre o madre, salvo que hubiese intervenido el perdón, por parte de ellos.
Estos son los únicos deberes que la ley establece respecto de los hijos con sus padres.
Deberes de los padres con los hijos.
1º. -Cuidado del hijo.
2º.-La mantención de una relación directa y regular con el hijo (antes llamado régimen de Visitas).
3º.-Derecho de Corrección del hijo.
4º.-Crianza y Educación del hijo.
Como pude verse, incluyen tanto un derecho como un deber; por ello, insisten la calidad de Derecho y Deberes.
Las Normas que los reglamentan son de orden público; por consiguiente, no pueden renunciarse ni alterarse a conveniencia de los padres.
No rige aquí el Principio de la Autonomía de la Voluntad.
1º.- Derecho Deber de Cuidado del Hijo.
Aspecto central en este orden de ideas es el de establecer sobre quien recae este derecho - deber de cuidado del hijo- porque pueden darse múltiples alternativas, dependiendo de las distintas clases de filiación que se nos presenten.
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| Alegato Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
I.-Situación del Hijo de Filiación Indeterminada:
El cuidado del hijo le va a corresponder a la Persona que el Juez determine.
El Juez será quien decida a quien le corresponde el cuidado de la Persona del Hijo.
II.-Situación del Hijo de Filiación Determinada.
Lo primero que hay que tener en consideración, es si se trata de una filiación determinada a través de un reconocimiento forzoso (por Sentencia Judicial), porque si en ese Juicio de filiación hubo oposición del padre o de la madre, ése padre o madre que se opuso, queda privado del cuidado del hijo. Art. 203
En la sentencia que establece la filiación con oposición del padre o de la madre, se debe dejar constancia de esa circunstancia, y ella se debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento.
Caso de determinación voluntaria, o forzada pero sin oposición del padre o madre:
Si el hijo tiene filiación determinada, puede que la tenga sólo respecto de uno de los padres, en cuyo caso, el cuidado del hijo va a corresponder a éste.
Si tiene filiación determinada respecto de ambos padres:
a).-Si uno hubiese fallecido, le corresponde al sobreviviente.
b).-Si ambos están vivos y en condiciones de ejercer ellos, personalmente, el cuidado del hijo, hay que volver a distinguir: si viven juntos o no lo hacen.
Si ambos padres viven juntos, el cuidado personal les corresponde de consumo. Art. 224, inc. 1º
Cuidado de los hijos si los padres viven separados:
Si viven separados, aplicamos las siguientes reglas:
A.-Hay que estarse, en primer termino, a lo que los padres hubiesen convenido; o sea, estarse a la convención de los padres.
Características de esta Convención:
1º.-Es Solemne: debe constar por escritura pública, o en Acta extendida ante Oficial de Registro Civil.
2º.-El instrumento en que conste este acuerdo tiene que subinscribirse al margen de la inscripción de Nacimiento del hijo, dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento. Se estima que esta es una formalidad de publicidad, para hacer oponible este acuerdo de terceros.
3º.-Es revocable: La revocación debe cumplir con la misma solemnidad y formalidad de publicidad del acuerdo.
B. Si no hay acuerdo entre los padres: el cuidado del hijo le corresponde a la madre art.225 inc1º.
Por sobre todas estas reglas, se aplica el inc.3ro., del art.225, de acuerdo con el cual el juez podrá entregar su cuidado al otro padre.
Regla especial: se permite al juez pasar por sobre lo convenido por los padres e incluso por sobre la ley art.225 inc1, pero con limitaciones:
i).-Que ello sea indispensable por maltrato, descuido u otra causa justificada.
ii).-Deberá entregar el cuidado al otro padre o madre
iii).-No puede entregárselo al otro padre o madre que no hubiere contribuido…
iv).-En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confía el cuidado a otra persona competente, prefiriéndose a los consanguíneos más próximos y sobre todo a los ascendientes.
Art.228: la norma no hace ninguna diferencia al respecto, y esto nos lleva a la conclusión que sin la autorización del otro cónyuge, no se podrá tener en el hogar común un hijo de otro matrimonio, aún cuando a dicho cónyuge le corresponda el cuidado personal del hijo.
Esta es una norma extraña, porque al parecer parece prohibir el ingreso de un hijo no matrimonial al matrimonio. Incluso se prohíbe el ingreso del hijo de un matrimonio anterior, por ejemplo, un viudo o viuda que vuelve a casarse. (Es extraña porque es muy similar al art. 278 antiguo, y la reforma tiene por objeto igualar a los hijos)
Procedimiento en los juicios de tuición.
El art. 227 establece que el juez conocerá y procederá breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes. De esta norma, y en relación al art.680 N º 1 CPC, se concluye que debe aplicarse el procedimiento sumario. El art. 42 en su texto actual (ref. ley 19585) nos indica que debe entenderse por oír a parientes. El art.227 dispone que la sentencia ejecutoriada deba subinscribirse al margen.
Art. 227; “En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez conocerá y resolverá breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes.
Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se suscribiran en la forma y plazos que establece el art. 225”
2º.- Deber de mantención de una relación directa y regular con el hijo (art. 229, CC.)
Antes se denominaba Derecho de visitas.
Se cambió la denominación de esta interpretación porque se estimó que “visitas” era limitativa a la forma y fondo de este derecho, y por ello la nueva denominación que deja en claro que aquellos padres no tienen el cuidado personal de los hijos, tienen el derecho y el deber de mantener relación directa y regular con el hijo. Esta relación se ejerce en la forma, con la frecuencia y con la libertad acordada entre padre, madre o un tercero. Si no se produjere ese acuerdo, será el juez, quien debe determinar la frecuencia y libertad con que debe mantenerse la relación teniendo en cuenta lo que estime el hijo.
El ejercicio de este derecho se puede restringir o suspender cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, y esto lo declarará el juez fundadamente.
En relación con esto está la autorización para que el menor pueda salir del país. (art. 49, ley 16.618)
3º.-Derecho de corrección del hijo (art. 234, CC)
Aquí hay un cambio de legislación actualmente en vigor, por que los padres pueden castigar moderadamente al hijo. Hoy puede corregir al hijo cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal.
En caso que se produzca menoscabo a la existencia, por el temor de que ello suceda, la ley concede acción popular o autoriza al juez para actuar de oficio.
En caso de muerte, ausencia o inhabilidad de los padres, loa facultad corresponderá a cualquier otra persona que le corresponda el cuidado del hijo (art. 235, cc).
4º.-Crianza y educación del hijo (art. 234 a 236, cc)
Los padres tendrán el derecho y el deber de orientar a sus hijos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida, y el cuidado de la crianza y educación de los hijos toca de consuno a los padres o al cónyuge sobreviviente.
El derecho de educar a los hijos NO se refiere solamente a la interrupción que impartan los establecimientos de enseñanza, sino que se entiende en un sentido amplio; pleno desarrollo en las distintas etapas de la vida (art. 19 n. 10, CPR).
La ley no regula expresamente la situación del hijo con filiación no matrimonial, reconocido por un padre, pero no cabe duda que a éste corresponda este derecho.
La ley priva a los padres cuando:
A.-El cuidado ha sido confiado a otra persona (art. 237, CC.)
B.-El padre hubiese abandonado al hijo (art. 238, CC.)
C.-El hijo hubiese sido separado de los padres, por inhabilidad moral de ellos (art. 239, CC.), a menos que la medida fuere revocada.
¿Quién se hace cargo de los gastos de cuidado y educación?
a).-Si hay sociedad conyugal, son de cargo de ella.
b).-Si no hay sociedad conyugal por que no hay matrimonio o el régimen matrimonial es otro, ambos padres deben contribuir a solventar los gastos en proporción a sus respectivas facultades económicas.
Si el hijo tiene bienes propios, con esos bienes se solventarán los gastos, pero con el cuidado de conservar los capitales correspondientes.
Si los padres no estuviesen en condiciones de solventar la educación del hijo, ella corresponde junto a la obligación de alimentarlo, a los abuelos de una y otra parte. (Art. 232, CC)
Si no hay acuerdo para solventarlos, ellos serán determinados por el juez de acuerdo a las facultades económicas de los cónyuges, el que podrá determinar de tiempo en tiempo su modificación, según hechos que pudieren sobrevenir. (Art. 233, CC.)
La ley reglamenta también la situación del hijo que haya sido abandonado por sus padres y se haya hecho cargo de su educación y crianza una tercera persona, y los padres deseen recuperar la crianza y educación. Para ello se requiere;
A.-Autorización judicial previa para los padres, y el juez la concederá solo cuando estime por razones graves que ello es conveniente para el hijo.
B.-Para que se proceda a la entrega del menor, se requiere además que previamente se paguen los costos de crianza y educación al tercero, los que serán tasados por el juez. (art. 240, cc) Hay una especie de derecho legal de retención sobre el hijo mientras no se pague el dinero.
Esto va en contra de principios jurídicos por que el menor se transforma en una especie de prenda. (¿?) Esto viene de la normativa antigua.
El legislador reglamenta también la situación de suministros de alimentos al menor ausente de su casa en el art. 241, cc, el cual establece una presunción de autorización del padre o madre al hijo para efectuar adquisiciones que se hagan en razón de alimentos, habida consideración de su posición social.
Esta presunción simplemente legal requiere:
A.-Menor ausente de su casa.
B.-Que el menor no esté en condiciones de ser asistido por su padre o madre o terceros a cuyo cargo este.
C.-Que un tercero haya suministrado alimentos.
D.-Que el tercero de noticia de que ha hecho el suministro al padre o madre o persona a cuyo cargo este, lo más pronto posible.
(v).-La patria potestad.
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| familia Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
El CC., la define la patria potestad según el art. 243 como "el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados".
Serán titulares el padre o la madre sin importar si la filiación del hijo es matrimonial o no matrimonial, lo importante es que se trate de una filiación determinada.
El objeto de la patria potestad lo constituyen los bienes del hijo no emancipado y también los derechos eventuales del que esta por nacer, art. 243 inc.2.
Esta situación cambia diametralmente con la reforma introducida al CC., ya que no es la ley la que va a determinar la titularidad de la patria potestad sino que va a quedar entregada a la voluntad de los padres y sólo a falta de acuerdo entre ellos, la determinará la ley, sin perjuicio de que en determinadas circunstancias la titularidad de la patria potestad va a estar determinada por la justicia.
Del análisis del art. 244 se concluye que la titularidad de la patria potestad puede ser convencional, legal o judicial.
A.-Convencional.
Se produce cuando los progenitores convienen que la patria potestad sea ejercida por el padre o madre o por ambos conjuntamente. Este convenio es de carácter solemne, debe constar por escritura pública o en acta extendida ante oficial de registro civil y ambas deben subinscribirse al margen de la escritura de nacimiento del hijo dentro de los 30 dias siguientes a su otorgamiento.
Actualmente para determinar la patria potestad hay que analizar la situación en cada caso y solicitar un certificado de nacimiento de fecha reciente.
B.-Legal:
Si no se produce acuerdo entre padres para determinar quien es el titular, entra la ley a señalar a quien le corresponde y a falta de acuerdo le corresponde la titularidad al padre art. 244 inc.2.
A falta de acuerdo entre padre o madre de quien es el titular por disposición de la ley o por resolución judicial los derechos y deberes de la patria potestad van a quedar radicados en el otro de los padres art. 244inciso final.
C.-Por resolución judicial:
Se puede confiar la titularidad de la patria potestad al padre o madre que carecía de ella o bien radicaría en uno solo de los padres si la ejercían conjuntamente. Ello va a suceder cuando sea necesario en resguardo de los intereses del hijo. La situación sería la siguiente, por ejemplo es titular el padre o en virtud de convenio es el padre y madre. Se recurre al tribunal y se acredita que el ejercicio de la patria potestad por quien es su titular es contrario a los intereses del hijo. En este caso el juez está facultado para alterar la titularidad.
La intervención de la justicia debe ser a requerimiento de uno de los padres. La resolución que determina quien es el titular de la patria potestad debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo una vez ejecutoriada y dentro de los 30 idas siguientes.
Se plantea un problema por que cuando la titularidad se determina por acuerdo de los padres o en virtud de resolución judicial, la escritura pública o el acta otorgada ante el oficial del registro civil, o la sentencia judicial ejecutoriada en su caso, deben subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 idas siguientes a su otorgamiento o que quede ejecutoriada la resolución.
continuación
continuación
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