Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Sergio Gaete Rojas; Sergio Gaete Street; Raúl Meza Rodríguez; Sergio Miranda Carrington;
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Capítulo II
Fuentes del derecho civil chileno.
Parte I
Generalidades.
(i).-Introducción.
Fuentes del derecho, es todo tipo de norma, escrita o no, que determina la vinculatoriedad del comportamiento de los súbditos y de los poderes de un estado o comunidad, estableciendo reglas para la organización social y particular y las prescripciones para la resolución de conflicto.
El conjunto de las fuentes del derecho es muy heterogéneo. Sobresale la disposición jerárquica de este sistema, donde la costumbre regirá en defecto de ley aplicable y los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
La jerarquía de las fuentes hace que en la llamada pirámide normativa, la cúspide de nuestro Derecho se encuentre ocupada por la constitución, como norma de normas. Bajo ella, rigen las normas que cuentan con carácter de ley formal, mientras que en la base de dicha pirámide hallamos los reglamentos.
Por ley se entiende la norma escrita de carácter general emanada de un parlamento; la costumbre es la reiteración de conductas aceptadas por la sociedad por gozar de obligatoriedad jurídica; y los principios generales del derecho son las reglas comunes, muchas veces no escritas, que una comunidad entiende que rigen toda la realidad jurídica y que informan y dan valor a todo el ordenamiento (como la irretroactividad de normas sancionadoras, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o la presunción de inocencia).
En nuestro sistema jurídico no es fuente del derecho la jurisprudencia o doctrina emanada de la reiteración de decisiones judiciales en un mismo sentido.
Por otra parte, las distintas ramas del derecho (civil, penal, administrativo, internacional…) cuentan con un sistema propio de fuentes. Destaca el caso del derecho penal, donde no existe la costumbre y sólo se aplica la constitución y la norma penal con rango de ley orgánica, con el fin de establecer las necesarias garantías de protección de los súbditos. En derecho administrativo, la costumbre juega un reducidísimo papel, a la vez que prima la ley ordinaria, desarrollada por innumerables reglamentos.
Además, las fuentes del derecho pueden emanar de la distinta organización territorial. Cada uno de ellos cuenta con su propio sistema de fuentes y juega con el resto de los ordenamientos de un modo diferente.
Varios sentidos de la frase "fuentes del Derecho"
La palabra "fuente" tiene un sentido vulgar conocido por todos. Una fuente de agua es el sitio, el lugar "donde brota" el agua. El mismo sentido tiene, aplicado al derecho: fuente del derecho es el acto, el órgano, el fenómeno, etc., "donde brota" el derecho. En este sentido:
"Buscar una fuente de agua es buscar el sitio donde brota a la superficie de la tierra una corriente subterránea; buscar la fuente de una norma jurídica es buscar el punto por donde ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del Derecho".
Según jurista Hans Kelsen, en su Teoría pura de derecho, afirma que la expresión es utilizada para hacer referencia:
1).- Razón de validez de las normas. En este sentido la norma superior es fuente de lo inmediatamente inferior.
2).- Forma de creación de la norma. Así el acto legislativo es fuente de la ley; el acto de sentenciar lo es de la sentencia; la costumbre, de la norma consuetudinaria, etc.
3).- Forma de manifestación de las normas. La constitución, la ley, los decretos serian en este sentido fuentes del derecho.
4).- Por último se habla de fuentes como el conjunto de pautas compuesto por valoraciones, principios morales, doctrina, etc., que determina la voluntad del legislador, contribuyendo a dar contenido a la norma jurídica.
Decimos entonces que "fuentes del Derecho" son los hechos, actos, doctrinas o ideologías que resultan determinantes para la creación, modificación o sustitución del Derecho, tanto desde su perspectiva histórica, como de los mecanismos necesarios para la producción de nuevas disposiciones jurídicas que se adecuen a los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos. Inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de crear normas jurídica.
En Chile y América hispánica, fuentes históricas, serian, por ejemplo, las leyes de Indias, la legislación de corona de castilla, como fuero real, Siete partidas, etc. Buscando más en el pasado, son antecedentes y por tanto fuentes de nuestro ordenamiento: El derecho romano, el código Napoleónico, etc.
Entre las fuentes actuales merece la pena que mencionemos a la constitución; la legislación, actividad encomendada a la legislatura que es el hacedor de leyes por antonomasia; y el poder reglamentario que tiene las autoridades ejecutivas para redactar reglamentos. Igualmente son fuentes: municipalidades, que elaboran las ordenanzas; los ministerios, que toman resoluciones, etc.
En el plano internacional, la concertación de los países de la comunidad mundial y los organismos internacionales, elaboran los tratados, acuerdos, protocolos y patronatos, que, de acuerdo a la normativa constitucional, pueden convertirse en fuentes del Derecho Nacional.
(ii).-Clasificación de fuentes del derecho:
Son muchas las clasificaciones que se ofrecen de las "fuentes del derecho".
1º.-Fuentes Históricas y Vigentes.
2º.-.Fuentes materiales y Reales.
3º.-Fuentes Formales.
4º.-.Fuentes Directas e Indirectas.
5º.-.Fuentes Principales y Subsidiarias.
1º.- Fuentes Históricas:
Son documentos históricos que hablan o se refieren al derecho. En la antigüedad estos documentos eran muy diversos (Papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurídicas según su aplicación en el tiempo.
Serán vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido substituido por otro.
Serán históricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitúan en la historia del derecho positivo. Es el caso de los códigos de minerías derogados. También del Corpus Iuris Civile, compilación Justinianea de la cual arrancan importantes instituciones jurídicas que han tomado desarrollo a través de los siglos.
2º.- Fuentes Materiales o Reales:
Son los problemas que surgen de la realidad histórica de cada pueblo y que son regulados por el derecho. Por ejemplo en Chile, la aparición del problema de “cuestión social” a principios de este siglo fue la "fuente material o real "de las leyes laborales.
3º.- Fuentes Formales:
Se definen por ser "aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una específica aptitud para crear normas jurídicas.” Se considera que las fuentes formales son las mismas directas. Pero, se les da esta denominación pretendiendo aludir a dos aspectos:
1).-A la fuerza o poder creador, por ejemplo: El congreso.
2).-A la forma misma de la creación de ese poder, en el ejemplo: La ley. Para algunos tratadistas solamente la ley es fuente formal del Derecho (Aguilar Gorrondona.Derecho civil, Personas, 4ta. Edición, Universidad Católica Andrés Bello).
Para otros, las fuentes formales son únicamente: La ley y la costumbre. Este sector doctrinal ha logrado imponer dicha opinión, no obstante, que de acuerdo con la definición, serian también formales: La doctrina y la jurisprudencia.
La primera, que es la obra de los estudiosos y la segunda, que es el producto del trabajo en los tribunales.
4º.- Fuentes Directas e Indirectas:
A.-Fuente Directas, cuando encierran en sí las normas jurídicas aplicables (ley, costumbre). Se refiere a las fuentes jurídicas según que estas contengan la norma en si mismas. Serán directas las que contienen, Verbi Gratia: La constitución, la ley, los reglamentos, las ordenanzas, etc.
B.-Fuente Indirectas, cuando, sin contener en si mismas las normas jurídicas, ayudan a interpretarlas, aplicarlas, producirlas, coadyuvan a su explicación a su explicación y sirven para su conocimientos. Tales por ejemplo: Jurisprudencia, doctrina, principios generales del Derecho, analogía y equidad.
5º.- Fuentes Principales y Subsidiarias.
Se refiere al orden de importancia de las fuentes jurídicas. Fuente principal, de acuerdo a su acepción será aquella que es mas considerable que las demás. Sin embargo, en derecho debemos usar la expresión como sinónima de fundamental. Es decir, será principal aquella que sirve de fundamento a las demás. Ejemplo: La constitución y la ley.
Será subsidiaria, según un sector doctrinal aceptado, aquellas que en un momento dado sirven para integrar las lagunas del derecho o de la ley, por ejemplo la analogía. O aquellas a las cuales se puede recurrir en última instancia para resolver una situación planteada. Por ejemplo: Los principios generales del derecho.
Otros tratadistas dicen que son fuentes subsidiarias "Aquellas que proveen cierto material" para la comprensión de las fuentes principales. Sería el caso de la doctrina y la jurisprudencia.
Parte II
Fuentes del derecho en particular.
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| karina gonzalez huenchuñir |
(i).-Generalidades.
Según la doctrina jurídica comúnmente aceptada, son fuentes del derecho civil:
1º.-La ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanadas tanto del poder ejecutivo como del poder legislativo su definición seria: la ley dictada por la autoridad competente que se manda o se prohíbe aloja en concordancia con la justicia y para bien de los de los gobiernos y de los súbditos.
2º.-La costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en su origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la propia sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que mediante la observación continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto.
Aun así, esta no es una fuente del derecho, pero se toman los fundamentos de esta. No obstante lo anterior, en algunos ordenamientos puede ser fuente supletoria de la ley, como ocurre en el ordenamiento español.
3º.-Los principios generales del derecho y la jurisprudencia de jurisprudencial y administrativa, que complementan y sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la práctica tienen mucha importancia.
4º.-Los reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las leyes normalmente, tiene una dependencia jerárquica de la ley, sin perjuicio de la existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autónoma del Jefe de Estado.
5º.-La doctrina de Juristas, en tanto que puede influir en la adopción de normas o criterios de interpretación.
(ii).-La ley.
La ley (del latín lex, legis) es una norma jurídica de carácter general y permanente dictada por el legislador.
Don Andrés Bello definió a la ley, en el artículo 1º del CC., de Chile, como "Una declaración de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite".
Del tratado sobre la ley se vera en los apuntes de derecho civil parte general.
(iii).-De la potestad reglamentaria y la legislación delegada y facto.
1º.- Reglamentos y la potestad reglamentaria.
El reglamento es una norma jurídica de carácter general dictada por la autoridad publica tiene dentro atribuciones la potestad reglamentaria. Su rango en el orden jerárquico es inmediatamente inferior a la ley.
La dictación de reglamentos corresponde tradicionalmente al poder ejecutivo, sin perjuicio que otros órganos del estado también pueden ejercer la potestad reglamentaria. Así por ejemplo, el congreso o parlamento, o los tribunales de justicia u otro órgano público, pueden dictar reglamentos: Ejemplo de esto es el reglamento de funcionamiento de la biblioteca del congreso o parlamento entre otros.
No obstante ello, la potestad reglamentaria está radicada principalmente en la autoridades ejecutivas.
También tiene potestad reglamentaria las entidades sub-nacionales como las regiones, las municipalidades, etc., pueden dictar reglamentos u ordenanzas dentro de su competencia.
Por lo tanto, según la mayoría de la doctrina, se trata de una de las fuentes del derecho, formando pues parte del ordenamiento jurídico.
Clases de reglamentos.
Se acostumbra distinguir en la doctrina entre una potestad reglamentaria autónoma y de ejecución.
A).-Reglamento ejecución.
Es aquella reconocida al jefe estado, o a los funcionarios ejecutivos como los ministros o secretarios de estado, para regular la aplicación concreta de las leyes: se llama también potestad de ejecución (reglamento de ejecución de leyes), pues su objetivo es ejecutar la constitución y las leyes en los asuntos en que sea necesario concretar las disposiciones formuladas en las normas generales y abstractas.
B)-Reglamento autónomo.
Es aquella que se confiere al Jefe de Estado o a los funcionarios ejecutivos como los ministros o secretarios de estado, para la ejecución de la constitución en todas aquellas materias que ésta no ha reservado expresamente a la ley.
Se denomina también reglamento autónomo pues se ejerce con independencia de la ley y en todos los asuntos que la constitución no encomienda expresamente a ésta.
Los reglamento en la actualidad.
1º.-Desde la segunda mitad del siglo XX se ha producido en todos estados del mundo, provocado por la fuerte intervención del estado contemporáneo en la economía, un incremento gigantesco de los reglamentos de todo tipo que regula una cantidad enorme de actividades económicas, sociales, etc.
La cantidad de reglamentos vigentes en el ordenamiento jurídico de cada estado es enorme, tanto que el número de leyes vigentes es muy pequeño e insignificante comparado con la cantidad de reglamentos vigentes.
2º-De igual manera, también se produce un aumento exponencial de las entidades públicas de administración pública central que gozan de potestad reglamentaria. De esta manera, ya no sólo el Gobierno, Jefe de Estado y sus ministros de Estado, sino también otros órganos administrativos públicos han obtienen tal potestad reglamentaria. (Existe una desconcentración potestad reglamentaria dentro del estado.) Incluso ejerce potestad reglamentaria órganos de jerarquía inferior a la categoría de Ministerio de Estado.
3º.-En muchos países, además, se produce un incremento de las entidades territoriales con potestad reglamentaria. (Descentralización territorial de la potestad reglamentaria). Como ejemplo las regiones, municipalidades, etc., supone a su vez una dispersión de la potestad a nivel territorial, semejante al acontecido con respecto al poder central.
Se podría decir que gracias a este proceso descentralización, la dispersión de la potestad reglamentaria centralizada y descentralizada crece cada vez mas, con la consiguiente duplicación en el incremento de entidades publicas que se atribuye esta potestad.
La potestad reglamentaria en Chile.
a).-Concepto de doctrina Chilena.
En su sentido propio y estricto, la potestad reglamentaria, es la facultad o poder de que están dotadas las autoridades administrativas para dictar normas jurídicas, es decir mandatos de alcance general e impersonal (aunque también existen leyes particulares, tales como las que conceden pensiones de gracia o la nacionalidad por gracia).
En un sentido amplio abarca además, la facultad de emitir resoluciones o mandatos que se refieren a una persona o situación determinada.
Considerada en toda su extensión la potestad reglamentaria, se manifiesta por medios de reglamentos, decretos reglamentarios, decretos, ordenanzas, instrucciones, etc.
b).-Autoridades administrativas con potestad reglamentaria.
Son múltiples las autoridades administrativas que tienen potestad reglamentaria, y a largo historia de Chile, cada vez hay mas autoridades tiene potestad. Van desde el presidente de la república, sus ministros de estado, los intendentes y gobernadores, los alcaldes y otros funcionarios públicos como los jefes de servicios, etc.
c) De la potestad reglamentaria del presidente de la república.
Esta se encuentra establecida en la constitución política en su articulo 32 numero 8. De esta disposición se deduce que la potestad reglamentaria del presidente de la república, comprende lo siguiente:
1) La facultad de dictar mandatos generales y especiales encaminados a la ejecución de las leyes. Es la que se denomina potestad reglamentaria de ejecución.
2) La facultad de dictar normas o resoluciones necesarias para el cumplimiento de sus funciones propias para gobernar y administrar el estado, supuesto, naturalmente, que se respeten los principios constitucionales y que no exista una ley expresa en contrario. Es la que se llama potestad reglamentaria autónoma.
De la distinción anterior, se pueden clasificar a los reglamentos en reglamentos de ejecución o reglamentos autónomos.
Los reglamentos de ejecución, son aquellos cuya finalidad es asegurar la aplicación de una ley, sus normas tienden a poner en marcha a las normas más generales de la ley. Las normas del reglamento deben encuadrarse dentro de la pauta fijada por la norma legal y en caso alguno pueden contrariar sus preceptos, modificarlos, restringirlos o ampliarlos. El reglamento de ejecución, es siervo de la ley, que detalla, como quiera que su razón de ser desenvolver las reglas generales, explicar las consecuencias de los principios que ellas contienen, determinando la manera de cumplirlas, según las circunstancias que pueden presentarse.
En la jerarquía de las normas jurídicas, el reglamento de ejecución, está debajo de las leyes, en especial de aquella ley cuya aplicación tiende a llevar a cabo.
En consecuencia, este reglamento no puede, sin caer en la tacha de ilegalidad, contrariar preceptos de la ley y menos de la constitución política.
Ejemplos de reglamentos de ejecución son:
1)-El reglamento sobre concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones;
2).-El reglamento del registro conservatorio de bienes raíces (aunque para algunos tendría rango de Decreto con Fuerza de Ley, conforme al articulo 695 del Código Civil);
3).-El reglamento del decreto con fuerza de ley N ° 164, concerniente a concesión a privados de obras publicas;
4).-El reglamento de sociedades anónimas.
Los reglamentos autónomos, son los que no se relacionan con una ley determinada y reglan materia que no están normadas por una ley ni declaradas de la exclusiva incumbencia de una ley por la constitución. Estos reglamentos, se dictan por la autoridad administrativa en ejercicio de sus propias atribuciones o de los poderes discrecionales que se le reconocen.
d) Clasificación de los decretos:
Decreto en general y decreto supremo.
En general, decreto, es todo mandato escrito y revestido de las demás formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico, dictado unilateralmente por la autoridad administrativa, en el ejercicio de sus atribuciones.
Cuando es emitido por el presidente de la república, recibe el nombre de Decreto Supremo. (La razón porque se llama decreto supremo y no decreto presidencial, es la siguiente: El nombre decreto supremo viene de época cuando el jefe de estado de Chile, se llamaba director supremo, y sus decretos se llamaban decretos supremos. Cuando se cambio el titulo presidencial en año 1822, no se cambio el nombre del decreto, que siguió llamándose decreto supremo.)
Reglamentos y simples decretos.
Los decretos se pueden clasificar en reglamentos y Simples decretos.
Reglamento o decreto reglamentario, es un decreto de alcance general e impersonal, concierne a un a generalidad abstracta de personas o situaciones, como el reglamento que señala los detalles de ejecución de una ley.
Simple decreto o decreto individual, es el que se refiere a una persona o situación determinada como el que nombra a un funcionario publico en determinado cargo de la administración del estado o concede una personalidad jurídica a una corporación o fundación o aquél que otorga un indulto particular, etc.
Firmas que deben llevar los decretos.
De acuerdo al artículo 35 de la constitución política, todos los decretos, sean Simples o reglamentarios, deben llevar la firma del presidente de la república y el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito.
Sin embargo, la constitución permite que los decretos, puedan expedirse por la sola firma del ministro respectivo pero con la frase "por orden del Presidente de la República". Se delego por la constitución a los ministros comos jefes superiores de administración del estado, responsables políticos del gobierno, y jefe de su respectivo ministerios, dictar los decretos simples y instrucciones para el gobernar y administrar su ministerios respectivo.
e).-Control de la legalidad de los decretos.
En el ejercicio de la función de control de legalidad, y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 87 y 88 de la constitución política de la república, el contralor general de la república, tomara razón de los Decretos y resoluciones que en conformidad a la ley deben tramitarse por la contraloría o representará la ilegalidad de que pueden adolecer; pero deberá darle curso, cuando a pesar de su representación, el presidente de la república insista con la firma de todos sus ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos Decretos a la cámara de diputados.
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| aldo ahumada chu han |
Las semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto.
1) Semejanzas:
Ambas normas emanan de organismos públicos
Ambas son igualmente obligatorias, para la ciudadanía y autoridades.
Sus normas y mandatos deben subordinarse a la constitución.
2) Diferencias:
En nuestro derecho, la nota distintiva no se encuentra en el objeto, porque no hay una norma taxativa de las materias propias del decreto y de la ley. Si bien existen asuntos de la exclusiva competencia de la ley (art. 60 de la constitución), hay otros asuntos que no son privativos del poder legislativo y por ende pueden ser objeto de la ley o del reglamento autónomo.
Tampoco la generalidad e impersonalidad de las normas es característica exclusiva de la ley, porque por una parte, hay leyes que se refieren a situaciones individuales (por ejemplo, leyes de gracia) y por otra parte existen decretos, como los reglamentarios, que tratan situaciones generales.
La ley y el decreto Simple o Reglamentario, se distinguen esencialmente:
1).-Por el órgano que los crea. La ley emana del poder legislativo y el decreto del Poder Ejecutivo o la autoridad administrativa;
2).-Otra característica diferenciadora, es la superioridad jerárquica de la ley sobre el decreto; por lo tanto, todo Decreto Individual o Reglamento de Ejecución o Autónomo, no puede contrariar ni modificar las leyes;
3).-Por ultimo, el proceso de gestación hasta alcanzar la formación y el efecto de obligatoriedad es distinto para la ley y el decreto.
Las instrucciones.
Son comunicaciones que los funcionarios públicos superiores dirigen a sus subordinados indicándoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra disposición jurídica o las medidas que deben tomar para un mejor funcionamiento de un servicio público. Tienen por objeto, ilustrar el criterio del funcionario, para el mas conveniente ejercicio de las funciones que le corresponden o el desarrollo de la actividad pública que se le ha encomendado. Las instrucciones del Presidente de la república, son enviadas por los Ministros respectivos.
Cuando las Instrucciones van dirigidas a un gran número de funcionarios se envían por medio de circulares y si se expiden a un número reducido de funcionarios se denominan oficios.
Las ordenanzas.
Una clase especial de reglamento es la ordenanza. Hay dos clases de disposiciones generales y reglamentarias que reciben el nombre de ordenanzas: unas son dictadas por las Municipalidades y otras son dictadas por el presidente de la república.
1º.-Dictadas por las municipalidades, son reglas de aplicación general dictada por estos órganos, relativa a la autoridad comunal y ante cuya inobservancia se impone la pena de multa. La obligatoriedad de las ordenanzas municipales es local, circunscrita al territorio jurisdiccional de la municipalidad que las dicta. Las ordenanzas tienen categoría de reglamentos.
2º.-Dictadas por el presidente de la república, son reglamentos que se caracterizan por tener sanciones penales (Multas).
Por ejemplo: Ordenanza de aduanas y Ordenanza General de Construcción y Urbanización, etc.
Desde el nacimiento de república y hasta hace pocas décadas atrás era usual que el presidente de república dictase ordenanzas para reglamentar varios sectores sociales, económicos, etc. Actualmente esta desuso por administración dictar ordenanzas.
2º.-Decretos con fuerza de ley y decretos leyes.
a) Decretos con Fuerza de Ley.
1) Concepto:
Son aquellos decretos, que por expresa autorización del congreso a través de una ley, dicta el presidente de la república, sobre materias que según la constitución política, son propias de ley. El nombre se explica, porque una vez dictadas adquieren fuerza de ley.
Son actos que dicta el poder ejecutivo sobre asuntos que corresponden a materias de ley, previa autorización expresa otorgada por el congreso o poder legislativo. Esta delegación de la facultad legislativa al órgano ejecutivo se justifica en la necesidad de obtener que se den normas oportunas y adecuadas a la solución de determinados problemas que se pretende abordar.
2) Constitucionalidad:
En la doctrina, en general, se ha discutido la constitucionalidad de los DFL. Estiman algunos, que ellos vulneran el principio de la división de poderes públicos ya que mediante su dictación, el ejecutivo agrega a sus funciones, otras inherentes a los del Poder Legislativo.
Por otra parte se dice que el parlamento tiene un poder por delegación del pueblo y no puede en consecuencia delegarlo, de acuerdo con el principio universalmente aceptado, acerca que, "la potestad delegada no se puede delegar a su vez".
3) Los DFL., en nuestro ordenamiento jurídico:
Aparecen recién consagrados con la reforma, que la ley 17.284 del 23 de Enero de 1970 introdujo a la constitución de 1925, sin perjuicio de su existencia fáctica en los años precedentes. La constitución de 1980 regula la materia en su artículo 61. Tal precepto declara que una ley puede autorizar al presidente de la república, para dictar DFL., sobre determinadas materias, durante un plazo no superior a un año.
Los decretos con fuerza de ley o DFL., requieren que la autorización que otorga el Congreso se realice mediante una ley (ley delegatoria), la que debe cumplir ciertos requisitos:
a) Señalar las materias sobre las que recae la delegación de facultades.
b) Limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen conveniencia.
c).-El plazo para dictar el DFL., no puede exceder de un año, como señalo anteriormente.
4) La constitución política, prohíbe extender la autorización a diversas materias:
Tales como la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones, el plebiscito y materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de Quórum Calificado.
La autorización tampoco podrá comprender facultades que afecten a las organizaciones, atribuciones y régimen de las funciones del Poder Judicial, del congreso nacional, del tribunal constitucional y de la contraloría general de la república.
La ley que otorga la referida autorización, señalara las materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer determinadas limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.
A la controlaría general de la república, corresponderá tomar razón de los DFL., debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la citada autorización (Ley Delegatoria de Facultades) o cuando sean contrarios a la constitución política. Ante la representación de la contraloría general de la república, el presidente de la república, no tendrá la facultad de insistir y en caso de no conformarse el presidente de la república con la representación, deberá remitir los antecedentes al tribunal constitucional, dentro del plazo de 10 días, a fin de que este resuelva la controversia. Lo anterior, también puede acaecer, tratándose de:
1) Un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional, por apartarse del texto aprobado.
2) De un decreto o resolución, contrario a la constitución política.
En todos los casos anteriores, el presidente de la república, carece de la facultad de insistencia. Si el tribunal constitucional, confirma la inconstitucionalidad representada por la contraloría general de la república, no se podrá convertir en ley el proyecto o DFL., de que se trate.
En caso de tratarse de un Decreto Supremo, este queda sin efecto de pleno derecho con el solo mérito de la sentencia del Tribunal Constitucional.
Los DFL., están sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos a las mismas normas que rigen para una ley cualquiera.
b) Los Decretos Leyes.
1) Concepto:
Son aquellos Decretos, que sin autorización alguna del Congreso, dicta el Poder Ejecutivo, sobre materias que según la constitución política son propias de ley, en situaciones de emergencia o grave crisis institucional.
En general, constituyen la forma en que se ejerce la facultad legislativa durante los gobiernos de facto, ya que son aquellos actos que dicta el Ejecutivo sobre materias propias de una ley, sin que en ellos intervenga en absoluto el poder legislativo.
2) Constitucionalidad de los Decretos Leyes:
Si bien no se encontraban regulados en la constitución política de 1925 y tampoco en la de 1833, la jurisprudencia terminó por aceptarlos, atendiendo para ello al principio de la seguridad jurídica, pues fueron numerosas e importantes las materias reguladas por estas normas, especialmente las relativas a la organización estatal y normas laborales, de previsión y social.
Mientras el régimen de hecho subsista, los decretos leyes o DL., tienen pleno valor jurídico, pero se suscita el problema de su valor una vez terminada la anormalidad constitucional.
El problema del valor atribuido a estos DL., fue asumido por la CP de 1980 señalando en su disposición transitoria 6ª, que mantendrán su vigencia los preceptos dictados en materias de ley en tanto ellos no sean expresamente derogados por medio de una ley.
De allí que en la actualidad existen numeras materias reguladas por decretos leyes.
3) Períodos en que se han dictado:
En tres períodos de nuestra historia del siglo XX, se han dictado DL.: 816 entre el 1924 y 1925; Unos 669 entre 1931 y 1932; y 3.660 entre el 1973 y 1980.
La numeración de los DL., no es progresiva, a diferencia de las leyes. La última ley promulgada antes del 11 de Septiembre de 1973 fue la 17.982 y al entrar en vigencia la Constitución Política de 1980 se continuó con la 17.983.
Los DL., en consecuencia, tienen la misma fuerza obligatoria de una ley y solo pueden ser modificados o derogados por una disposición de jerarquía legal.
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| carlos gonzalez funakoshi |
(iv).-La costumbre jurídica.
Definición.
La palabra costumbre tiene diferente acepciones:
1).-En un sentido vulgar y extenso se puede definir costumbre como cualquier hábito de la vida social, así esta definido en el diccionario de la RAE (Del latín *cosuetumen, por consuetūdo, -ĭnis).
“1. f. Hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto.”
2).-También la costumbre se entendió históricamente como el conjunto de formulas y practicas de proceder en los tribunales.
3)-El modo de redactar un contrato o acto al uso del país, de la localidad o del funcionario que lo s autoriza, llamados estilos.
4).-y en sentido más estricto y técnico se ha entendido por costumbre propiamente dicha aquellos usos sociales que son fuente de normas jurídicas.
Una definición jurídica de costumbre como fuente de norma jurídica seria:
Costumbre es repetición de una conducta generalmente ejecutados en país, o en una determinada localidad, realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social determinado, de manera constante, uniforme, publico, reiterada por un largo espacio de tiempo y la convicción de cumplir un imperativo jurídico.
1º.-Generalidades.
Importancia de la costumbre.
Los autores han reconocido unánimemente su extraordinaria importancia en la formación del derecho de un país, por tratarse de la expresión de la voluntad general de un pueblo por encima de toda influencia de partido o de singular doctrina que puede viciar la legislación escrita; y en esa generalidad estriba la mayor garantía de honestidad y acierto, porque -por ese sentido democrático de su nacimiento y realización- obliga a abrigar la esperanza de constituir, cuando el pueblo la forma, la más pertinente satisfacción a la necesidad que provee. Y en definitiva, si así no sucediera, el mismo pueblo legislador pagaría sus propios errores, siempre más justo que pagar errores ajenos.
En las sociedades actuales la costumbre, fuente independiente de derecho, es fuente subsidiaria que sólo regirá en defecto de ley aplicable.
2º.-Clases de costumbre.
Desde el Derecho romano viene la distinción de las tres clases de costumbres: según ley, que interpretan y fijan el sentido de la ley; fuera de ley, que suplen a la norma escrita llenando sus vacíos u omisiones; y contra ley, cuando gozan de fuerza suficiente para derogar la ley escrita. En función de la relación de la costumbre con la ley, cabe hablar de las siguientes clases de costumbres:
1).-Costumbre contraria a la ley o “contra legem”: como quedó señalado, ha de ser rechazada su aplicación;
2).-Costumbre “secundum legem”: aquella que se sigue de conformidad con la ley, interpretando ésta de un modo concreto. Se trata de una costumbre interpretativa que, sin ser criticable, no vincula necesariamente a los tribunales;
3).-Costumbre “praeter legem o extra legem”: válida por completo, regula situaciones o asuntos no contemplados por la ley, que en determinados supuestos remite de forma expresa a la costumbre para reglar una materia concreta.
Requisitos.
La doctrina actual ha logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre jurídica y tenga efectos jurídicos:
A.-Uso repetitivo y generalizado. (Material)
Sólo puede considerarse costumbre un comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades pequeñas. Así mismo esta conducta debe ser una que se repite a través del tiempo, es decir, que sea parte integrante del común actuar de una comunidad.
Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene antigüedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.
B.-Conciencia de obligatoriedad. (Psicológico)
Todos los miembros de una comunidad, deben considerar que la conducta común a todos ellos tiene una autoridad, de tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio que regulaba la vida de la comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen emparejado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la religión.
Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y deberes.
C.- La costumbre sea pública.
Otra de las condiciones que requiere la costumbre es que los hechos sean públicos, pues de otra forma ¿cuántos abusos no se cometerían si se admitiesen como hechos constitutivos de costumbre los puramente privados? Además, cuando los actos son públicos y se repiten sin ninguna protesta, es claro que el pueblo los consiente y autoriza, pero ¿de qué modo se podría probar el consentimiento de todos los ciudadanos cuando se presentara como costumbre un acto privado?
3º.-La ley y la costumbre.
De lo dicho se desprende que, desde que apareció el derecho escrito con las primeras civilizaciones, vino operándose una lucha constante entre la ley y la costumbre, pues aparte de esa función supletoria según y fuera de ley, eran frecuentes los casos de colisiones normativas. De ahí que siempre viniera a estar latente el problema de la mayor excelencia jurídica de ambas fuentes de Derecho, que según los pueblos y las épocas se atribuía indistintamente a uno u otro Derecho.
Resulta necesario insistir que no es materia -a mi juicio- que deba resolverse a priori, con abstracción de pueblos y de tiempos; y lo que a unos países, por su especial idiosincrasia pueda convenir, no suceda así con otros; y lo mismo respecto a los avatares de cada siglo. Y buena prueba de ello es la diversidad histórica y actual de los criterios legislativos. Esto no es óbice para que se puedan sentar unas diferencias entre ley y costumbre, con independencia de su adecuación más pertinente en cada caso
Resulta necesario insistir que no es materia -a mi juicio- que deba resolverse a priori, con abstracción de pueblos y de tiempos; y lo que a unos países, por su especial idiosincrasia pueda convenir, no suceda así con otros; y lo mismo respecto a los avatares de cada siglo. Y buena prueba de ello es la diversidad histórica y actual de los criterios legislativos. Esto no es óbice para que se puedan sentar unas diferencias entre ley y costumbre, con independencia de su adecuación más pertinente en cada caso
En cuanto a su procedencia, la costumbre deviene del propio pueblo, y la ley del poder estatal. De ahí que, mientras la costumbre goza de una naturaleza espontánea, la ley sea reflexiva y consciente. En orden a la forma de manifestarse, la costumbre lo hace tácitamente; sin embargo, la ley lo verifica de forma expresa, oficial y solemne. Respecto a sus cualidades, puede atribuirse a la ley una mayor seguridad y estabilidad; y a la costumbre, una mayor adaptabilidad al medio social en el que nace.
4º.- Historia del derecho consuetudinario.
Sobre la aparición histórica del derecho consuetudinario ha habido múltiples conjeturas, pareciendo la más razonable aquella que marcha de consuno con el desarrollo de la vida social en los pueblos primitivos.
En efecto, en aquellas épocas tan rudimentarias, cuando no existía un funcionario encargado de administrar justicia, cuando todavía no se había operado una repetición de actos con carácter normativo a los que ajustar conductas con ánimo de obligarse, viviendo los pueblos divididos en tribus, es lógico pensar que en las cuestiones que pudieran suscitarse entre los diversos individuos integrantes de una comunidad, correspondiendo la jefatura de la misma al más anciano y estando subsumidas tanto la autoridad civil, como la militar y la religiosa, vendría a ser este jefe el únicamente llamado a dirimir tales discordias habidas entre sus súbditos.
Este anciano venerable, sentado sobre el rústico tronco, sin más solio que el cielo y sin más cetro que el cayado pastoril, rodeado de su tribu, oyendo las quejas y los agravios de unos y otros, dictaría una inapelable sentencia, acogida y respetada por todos, como si se tratara de un mandamiento religioso.
El jefe era erigido por su mayor experiencia y sabiduría o, por lo menos, por su más recto sentido, viéndose en él como un intermediario entre los dioses y la comunidad, y hasta creyendo que aquéllos le inspiraban sus decisiones, habida cuenta el fervor religioso inmerso en el más negro de los fanatismos.
Resulta asimismo natural que no todas las dificultades que se presentaran fueran completamente distintas unas de otras, y lo ordinario sería -así es de presumir que en los casos iguales fueran idénticas las sentencias. De aquí nacería la repetición de un mismo acto; y unas veces el jefe de la tribu y otras sin necesidad de recurrir a él -puesto que el precedente y la resultancia venían obligando de hecho- se fueran aplicando las mismas soluciones, naciendo con ello un espíritu de sometimiento a la fórmula, una convicción de un principio jurídico en la conciencia popular, que se aplicaba en todos los casos de la misma índole.
Así nació la costumbre como norma de un primitivo derecho, regulador de situaciones en una incipiente vida social, una fuente espontánea nacida de un sentimiento popular de justicia. Más tarde, cuando estas ingenuas relaciones entre miembros de una comunidad se fueron complicando, primordialmente cuando el nomadismo fue atenuado y después sustituido por una vida estable y sedentaria, los pueblos -sobre las sentencias de sus jefes- fueron elaborando regulaciones de equidad a tenor de sus propias necesidades, que por su intrínseca excelencia se fueron repitiendo con unas mismas actuaciones hasta alcanzar una categoría de norma cuya invocación era suficiente para ser acatada y obedecida con generalidad.
Como expone acertadamente Del Vecchio, estando el individuo dominado casi enteramente por el ambiente histórico, no concibe la posibilidad de separarse de las prácticas tradicionales de sus mayores. Lo que siempre ha sido hecho, se identifica, en su mente, con la idea de lo que debe hacerse. A confirmar el predominio de la costumbre cooperan, sobre todo, dos motivos psicológicos: la imitación y el hábito. El primero se explica, porque cuesta menor esfuerzo y es más cómodo hacer lo que siempre se ha visto que hacen los demás; el segundo significa que es más fácil hacer lo que se ha hecho otra vez.
Y esta conducta siguió perviviendo en muchos sistemas jurídicos, aun después que éstos adoptaran una organización política y apareciera el Derecho escrito que en sus principios -generalmente -no fue otra cosa sino una recopilación de costumbres. Y así, el Código de Hammurabi, de Babilonia, que se sitúa hacia el año 2000 a. C., las leyes de Moisés, las leyes de Manú en la India antigua, las leyes más o menos legendarias de Solón y de Dracón en Atenas, según observó Pasquier, todos estos monumentos, en la mayor parte de sus disposiciones, no fueron más que una redacción de costumbres anteriores. Pero cuando, al correr de los tiempos, avanzada la época de los códigos, el legislador, de oficio, imponía prescripciones no previstas consuetudinariamente, no puede decirse que las costumbres quedaran anticuadas e inservibles, sino que esta fuente de Derecho siguió operando intensamente.
Roma.
Así, por ejemplo, Roma nos muestra la costumbre como el modo primitivo de la formación del derecho. Durante el periodo anterior a las XII Tablas, el derecho debió ser consuetudinario; pero -como antes apuntamos- aparecida la ley, conservó el derecho consuetudinario. su primitiva eficacia en orden a la creación de normas nuevas y derogación de las existentes, como escribe Castán Tobeñas; aunque luego se le privara a la costumbre de fuerza contra la ley y tuviera mayor importancia la actividad jurídica creadora de los magistrados y de los jurisconsultos, que también participaba de la flexibilidad y continuidad de la producción consuetudinaria.
Edad Media.
En la edad media, según De Buen, hay un gran florecimiento del derecho consuetudinario; pero se señala una lucha entre este derecho popular, originado en las costumbres, y el derecho escrito que inspiraban las fuentes romanas y canónicas. Los canonistas y los legistas, que quieren afirmar la unidad del poder frente a los particularismos locales, consagran la supremacía de la ley.
Pero ésta no vence en todos los pueblos a la costumbre, que -por ejemplo en los países forales de España (Cataluña, Aragón, País Vasco, etc.) tuvo más fuerza que el derecho escrito, desempeñando el papel de subsanar sus lagunas y de rectificar errores del poder.
Lo primero, bien se entiende si se tiene en cuenta que las prescripciones legales de los Fueros escritos eran muy concretas en la alta edad media y hacían relación a situaciones de hecho muy específicas y determinadas; lo que implicaba que se produjeran en estas regulaciones normativas unas importantes lagunas que dejaban sin solucionar múltiples casos de la vida social. Y, precisamente, por esta circunstancia de que las recopilaciones escritas fueran muy reducidas y casuísticas, la costumbre fue supliendo todos los vacíos del derecho escrito.
Pero, también la costumbre en algunos países tuvo fuerza contra la ley, como sucedió en los países forales españoles, actuando de doble manera: como “consuetudo” abrogaras, que tendía a sustituir la regla de la ley por la que ella establecía como contraria a la primera; o como “desuetudo”, es decir, por el desuso de las disposiciones de la ley, que se encaminaba a anular ésta, pero sin sustitución. Bien es verdad que, como escribe Castán Tobeñas, la centralización política, al hacer más fuerte y sólida la organización del Estado, y al aumentar la importancia del derecho legislado, aminoró mucho en las sociedades modernas la del derecho consuetudinario.
Edad Contemporánea.
Durante los s. XVIII y XIX, sobre todo, el valor de la costumbre sufre un marcado retroceso a pesar de las protestas de la escuela histórica. Su doctrina apenas tuvo repercusión en los pueblos europeos, en los que imperaba el predominio legal; constituyeron excepción los pueblos anglosajones y los forales españoles, en los que la costumbre logró conservar su supremacía. El código francés guardó silencio sobre el valor de la costumbre. El código italiano de 1865 solamente la reconoció autoridad en aquellos casos en que la ley recurría a ella. Y los códigos civiles americanos, por lo general, proscribieron en absoluto la costumbre, tanto como fuente derogatoria de la ley, cuanto como norma meramente supletoria.
Sin embargo, en la época contemporánea hay un renacimiento del derecho consuetudinario., y así vienen a recogerlo las legislaciones civiles de nuestro siglo. Como escribe Castán Tobeñas, en Alemania, el silencio del código vigente ha servido a la doctrina científica para llegar a conclusiones de gran amplitud.
Los comentaristas no sólo admiten la autoridad de las costumbres supletorias, siempre que sean generales, sino que han admitido también la costumbre contra legem como capaz de modificar las reglas del código.
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| carlos gonzalez funakoshi |
El CC., de suizo de 1907 admite la costumbre como fuente supletoria del derecho, en caso de silencio de la ley no faltando algún comentarista que opine que la eficacia de la costumbre contra ley no puede ser rechazada en una democracia, como la de aquel país, en la que el pueblo es la suprema autoridad legislativa. El CC., de turco de 1926 reproduce el sistema del CC., de suizo.
El CC., chino (Nacionalista.) de 1929 reservó un puesto a la costumbre en defecto de disposición aplicable, excluyendo sólo su aplicación cuando fuera contraria al orden público o a las buenas costumbres. Lo que no ha privado que algún código reciente no admitiera este movimiento favorable al resurgimiento de la costumbre, como, por. Ejemplo, el antiguo derecho soviético que es contrario a esta fuente jurídica; y como el CC., de italiano de 1942.
5º.-Doctrina.
En la teoría jurídica romano-canónica: la costumbre tiene dos elementos.
a) subjetivo.
“que consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe por lo tanto aplicarse.”
b) objetivo.
“es la práctica suficientemente prolongada de un determinado proceder.”
Jorge Jellinek
“La repetición de ciertas maneras de comportamiento suele dar origen a la idea de que lo que siempre se ha hecho, debe hacerse siempre, por ser uso arraigado.
De los hechos no es correcto desprender conclusiones normativas; hay actos obligatorios que rara vez se repiten y aun así conserva su obligatoriedad.
El reconocimiento de la obligatoriedad de una costumbre por el poder público puede exteriorizarse en dos formas distintas:
Expresa.- se realiza por medio de la ley”
Tácito.
“es la aplicación de la costumbre a la solución de casos concretos.”
Kelsen.
“una regla de conducta solo asume carácter obligatorio cuando representa una manifestación de la voluntad del estado; concluye que el derecho consuetudinario no puede nacer sino a través de la actividad de los órganos jurisdiccionales.”
Diuvara.
“la costumbre no podría ser fuente del derecho positivo si no fuese aplicada por los órganos estatales en casos concretos. Es la jurisprudencia la que da vida a la costumbre como fuente del derecho, al aplicarla a los individuales.”
Planiol.
“no creo que sea posible crear, al margen de la jurisprudencia, reglas consuetudinarias jurídicamente obligatorias.”
Francois Geny
“la tesis anterior es falsa; la costumbre jurídica no nace de la practica de los tribunales, aun cuando reconoce que la aplicación de aquella por los jueces en manifestación indudable de la opinio necessitatis.”
6º.-Formación de la costumbre.
La costumbre puede formarse en el seno del pueblo, en primer lugar. Pero también puede ser resultado de las decisiones administrativas o judiciales, como antes quedó escrito. Es una forma de expresión que, si bien nace del pueblo, se manifiesta en estos casos a través de unos órganos representativos de la colectividad.
Y hay quien piensa también que crea costumbre la actividad de los jurisconsultos o la doctrina de los autores. En tiempos de los Césares, se concedía gran importancia a las respuestas de los jurisconsultos, declarando el emperador Adriano en su famosa Constitución «que tienen fuerza de ley las opiniones de los juristas a condición de que los que las emitieran pertenecieran a la clase de aquellos quibus per missum est jura condere». Es natural que las doctrinas vertidas en público por Masurio Sabino, Japiniano, Ulpiano, Paulo, Modestino, Marcelo, Gayo, Marciano y otros muchos eminentes jurisconsultos del pueblo legislador por excelencia, de tal manera se habían de infiltrar en la conciencia popular que las aplicase en los casos prácticos que se presentaran.
Hoy día, aun sin este carácter tan formal como el romano, no cabe ninguna duda de que, si las decisiones administrativas y la jurisprudencia de los tribunales han llegado a formar costumbres, también han influido decisivamente a veces las opiniones de ilustres autores que, no ya por el prestigio de su nombre, sino por la excelencia de su doctrina llegaron a establecer verdaderas normas consuetudinarias que luego -incluso- recogió el mismo legislador en el derecho escrito, cuando ya estaban vigentes como regulación jurídica; no pudiendo olvidarse en esta ocasión las prácticas notariales que en algunos pueblos y en ciertas épocas tuvieron gran trascendencia en la vida social.
Hoy día, aun sin este carácter tan formal como el romano, no cabe ninguna duda de que, si las decisiones administrativas y la jurisprudencia de los tribunales han llegado a formar costumbres, también han influido decisivamente a veces las opiniones de ilustres autores que, no ya por el prestigio de su nombre, sino por la excelencia de su doctrina llegaron a establecer verdaderas normas consuetudinarias que luego -incluso- recogió el mismo legislador en el derecho escrito, cuando ya estaban vigentes como regulación jurídica; no pudiendo olvidarse en esta ocasión las prácticas notariales que en algunos pueblos y en ciertas épocas tuvieron gran trascendencia en la vida social.
7º.-Costumbre en el derecho chileno.
Esta fuente formal de derecho no ha siso definida por el código civil, si lo ha el código de comercio en su articulo 4º.
Según el articulo 2º de CC., “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley remite a ella.”
Según el código civil solo es obligatoria la costumbre cuando la ley remite a ella. No es fuente de derecho costumbre en caso de silencio de norma legal.
En derecho comercial la costumbre fuente de derecho cuando la ley remite a ella o silencio de una norma legal.
En derecho comercial, señala el articulo 4º “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio.(Actualmente juzgados de letras o civiles.)”
Medios para probar la costumbre en derecho comercial.
A la costumbre, en caso de discrepancia sobre su existencia o contenido, se la considera como hecho sujeto a prueba, y en tal sentido se impuso a la parte que la invocara la carga de su acreditamiento; aunque hoy día buena parte de la doctrina defiende que la costumbre puede ser admitida por el juez, aunque su existencia no haya sido probado, cuando el tenga personal conocimiento de ella o bien si hubiera sido admitida por otras sentencias; el juez puede exigir su prueba o servirse de los medios que las partes voluntariamente le suministren, siempre que lo estime de necesidad, y que so los medios probatorios recogidos en leyes procesales.
Ley chilena.
Mientras el CC., no establece normas especiales para la prueba de la costumbre, y siendo ésta un hecho, puede acreditarse con cualquier medio de prueba. El código de comercio fija normas especiales de prueba al efecto.
Art. 5º del código comercio establece: “No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba”.
Conviene destacar que esta prueba es necesaria solamente cuando la costumbre no consta a los juzgados de letras. Por lo tanto, si el tribunal estima que la costumbre le consta por ser ésta, por ejemplo, pública y notoria, podrá aplicarla sin necesidad de prueba especifica.
Art. 6 del código de comercio: “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.”
Lo anterior se relaciona con el artículo 21 del CC., acerca de la interpretación de la ley.
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