Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Sergio Gaete Rojas; Sergio Gaete Street; Raúl Meza Rodríguez; Sergio Miranda Carrington;
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| claro solar Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
Parte IV
Terminación del matrimonio.
(i).-Generalidades.
El matrimonio termina por cuatro causas: la muerte natural, la muerte presunta, la sentencia firme de nulidad del matrimonio, y la sentencia firme de divorcio.
(ii).-Causales de término de matrimonio.
La ley de matrimonio civil señala taxativamente las cuatro causales que acarrean la disolución del matrimonio. Ellas son en síntesis:
1°- La muerte natural.
2°.-La muerte presunta.
3°.-La declaración de la nulidad., y
4°.-El Divorcio vincular.
De estas cuatro causales, las tres primeras estaban en la primera ley de matrimonio civil. La cuarta causal de termino de matrimonio, el divorcio vincular fue establecida por la segunda ley matrimonio civil.
Analizaremos separadamente cada una de estas causales.
1º.- Muerte natural.
El matrimonio termina por la muerte natural de cualquiera de los cónyuges. Nuestro CC no definió la muerte natural, limitándose a decir, en el artículo 78, que “la persona termina por la muerte natural”.
La definición jurídica de muerte está contenida en el artículo 12 del Reglamento del Libro IX del Código Sanitario, relativo al “aprovechamiento de tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo y de la utilización de los cadáveres o parte de ellos con fines científicos o terapéuticos”. De acuerdo a esta norma, la muerte natural consiste en “la abolición, total e irreversible, de todas las funciones encefálicas”.
2º.- Muerte presunta.
El matrimonio termina, también, por la muerte presunta de uno de los contrayentes en los plazos fijados en la ley. En esta materia la nueva normativa ha introducido modificaciones importantes.
1)- La regla general establece que el matrimonio se disuelve a los 10 años desde la fecha de las últimas noticias fijada en la sentencia que declara la muerte presunta del desaparecido. Recordemos que en la ley de 1884 este plazo era de 15 años (artículo 38).
2)- El matrimonio se disuelve a los 5 años a contar de las últimas noticias si se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. Esta disposición está fundamentada en los estándares normales de sobrevivencia. Se mantuvo en esta parte lo que disponía la antigua ley sobre la materia.
3)- El matrimonio se disuelve en el plazo de 5 años contados desde las últimas noticias cuando la desaparición va unida a una herida grave en la guerra o ha sobrevenido otro peligro semejante, situación contemplada en el artículo 81 N° 7 del CC. Este caso no estaba contemplado en la ley de 1884 de suerte que el mismo estaba sujeto a las reglas generales.
4)- El matrimonio se disuelve en plazo de 1 año cuando una nave o aeronave se reputa perdida por no aparecer a los seis meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron; o cuando durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos; o cuando ocurre un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones. El plazo indicado (uno año) se cuenta desde el día presuntivo de la muerte fijado por el juez en conformidad al artículo 81 del CC.
5).- La nueva ley se hace cargo (art.43 inciso final) de los efectos que se siguen si se prueba que el desaparecido ha muerto después de la fecha del matrimonio que contrajo el cónyuge sobreviviente. En este caso el nuevo matrimonio “conservará su validez”. De la misma manera, si el desaparecido ha contraído nuevo matrimonio durante su ausencia una vez disuelto el matrimonio anterior el mismo será plenamente válido (Art.93 del CC.).
Se aplica, a este respecto, la llamada doctrina de la “apariencia”, ya que no obstante existir en este supuesto un vínculo matrimonial no disuelto, ello no corresponde a la situación jurídica legítima que se ha forjado desde la desaparición. Aun cuando la ley no lo dice, la misma solución procede aplicar si el desaparecido reaparece.
No hay duda que su matrimonio se encuentra disuelto. Por lo tanto, si el cónyuge “aparentemente sobreviviente” ha contraído nuevo matrimonio subsistirá plenamente su validez. Más difícil es resolver la situación si no ha habido nuevo matrimonio. Sostengo que en este caso el vínculo se ha disuelto, de modo que para restablecer la vida matrimonial, los ex cónyuges deberían volver a contraer matrimonio.
Fundo esta conclusión en el hecho de que el artículo 43 de la ley establece, perentoriamente, en cada caso, que el “matrimonio termina” en los plazos prefijados. En esta materia predomina el principio de la certeza y la seguridad jurídica.
Como puede observarse las normas analizadas se caracterizan por reducir los plazos consagrados en la ley de 1884, sin perjuicio de contemplarse otras situaciones que antes no habían sido consideradas.
3º.- Nulidad de matrimonio.
Comencemos por advertir que las causales de nulidad de matrimonio son taxativas, de derecho estricto y no pueden ellas interpretarse extensivamente.
Lo anterior porque el artículo 43 comienza diciendo que “el matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben existir al tiempo de su celebración”. Dos conclusiones extraemos de esta lectura: no hay más causales de nulidad que aquellas que expresamente señala la ley; y no hay nulidad por hechos sobrevinientes. En otras palabras toda nulidad debe ser coetánea a la celebración del acto o contrato, principio general que, en este caso, atendida la especial naturaleza del matrimonio, se reitera en términos formales y explícitos.
Cabe recordar, además, que respecto de los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la ley N ° 19.947, sobre la nulidad rigen las normas de la ley de 1884, pero los cónyuges no pueden hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del Oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de la ley anterior (art.2° transitorio). Se clausuró de esta manera, definitivamente, la causal que, antes de que existiera el divorcio con disolución del vínculo, se invocaba para solucionar las rupturas matrimoniales.
Causales de nulidad.
La ley contempla tres causales de nulidad:
a)- Las incapacidades contempladas en los artículos 5, 6 y 7;
b)- Falta de consentimiento libre y espontáneo en los términos del artículo 8; y
c)- Falta de testigos hábiles determinados en el artículo 17.
Recordemos que en materia de incapacidades el artículo 5 se abre considerablemente, al declarar incapaz a quien adolezca de un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, que le impida de modo absoluto formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; y a quien carece de suficiente discernimiento y juicio para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. A su vez, tratándose del consentimiento libre y espontáneo, la causal se extiende a un error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
Finalmente, tratándose de la fuerza, dispone la ley que ella puede provenir de una persona o de “circunstancias externas”, siempre que este vicio haya sido determinante para contraer el vínculo. De estas disposiciones podemos extraer como conclusión que la capacidad y los vicios del consentimiento están ampliados en la nueva LMC, lo cual se atenúa, como se verá más adelante, por la reducción de los plazos de prescripción de la acción de nulidad.
En consecuencia, nos hallamos frente a un contrato bien excepcional, que no está sometido a los requisitos de validez que operan respecto de los actos jurídicos en general, sino que tiene normas propias que ensanchan las exigencias, reducen las causales y los plazos de prescripción de la acción.
Titularidad de la acción de nulidad.
La norma general expresa que la titularidad de acción corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges, con las salvedades que se indican:
a)- Cuando contrae matrimonio un menor de 16 años, puede deducir la acción cualquiera de los contrayentes o sus ascendientes.
Sin embargo, una vez cumplido los 16 años por ambos contrayentes, sólo corresponde la acción al que se casó siendo menor. Si ambos eran menores de 16 años cualquiera de ellos puede ejercerla.
b)- Si la causal que se invoca es la del artículo 8 (Falta de consentimiento libre y espontáneo), la acción corresponde sólo a aquel que ha sufrido el error o la fuerza.
c)- Tratándose de matrimonios en artículo de muerte, la acción corresponde a los herederos del cónyuge premuerto (herederos del difunto, dice la ley).
d)- Si la causal de nulidad es la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción de nulidad corresponde, también, al cónyuge anterior o a sus herederos.
e)- En el caso contemplado en el artículo 6 y 7 (Matrimonio entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad; o entre colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado; o del cónyuge sobreviviente con el autor, cómplice o encubridor en el homicidio del otro cónyuge), la acción corresponde a cualquier persona en el solo interés de la moral y de la ley.
Ejercicio de la acción de nulidad.
a).- La ley dispone que la acción de nulidad sólo puede intentarse mientras vivan ambos cónyuges, lo cual resulta lógico, puesto que muerte de uno de ellos pone término al matrimonio.
b)- Sin embargo, existen dos calificadas excepciones en que es posible deducir la acción después del fallecimiento de uno o ambos cónyuges.
Se trata del matrimonio en artículo de muerte, en que los herederos del difunto pueden demandar la nulidad si invocan una causal legal; y cuando la nulidad se funda en un vínculo matrimonial no disuelto (art.47). Estas excepciones se justifican en razón de los derechos sucesorios comprometidos, ya que los herederos del que contraer matrimonio en artículo de muerte se verán afectados por los derechos hereditarios que corresponden al cónyuge sobreviviente (legitimario privilegiado en la sucesión del premuerto). Lo propio ocurre tratándose de quien contrae matrimonio estando unido por matrimonio anterior, ya que el cónyuge sobreviviente tendrá que compartir la herencia con el otro cónyuge (habrá dos cónyuges llamados a suceder).
c)- Por otra parte, el artículo 46 inciso final dispone que el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación sean hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de actual por medio de sus representantes.
Prescripción de la acción de nulidad.
En esta materia existen también innovaciones fundamentales que, como se demostrará, limitan severamente el ejercicio de la acción de nulidad.
El principio general está expresado en el artículo 48 que dice que “la acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo”. Sin embargo, quedan a salvo numerosas excepciones:
a)- Cuando la nulidad se funda en que uno o ambos contrayentes son menores de 16 años, la acción de nulidad prescribe en el término de 1 año a contar de que se llega a la edad requerida.
A este respecto puede presentarse un problema interpretativo importante. La ley señala que el año se cuenta “desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad.”
¿A qué mayoría de se refiere la norma, a la consagrada en el artículo 26 del CC. , o 5 N ° 2 de la LMC.?
Nosotros creemos que la referencia está hecha al artículo 5 N ° 2 de la LMC y que la mayoría de edad, tratándose del matrimonio es de 16 años y no de 18 años.
b)- En el caso del artículo 8, que regula el consentimiento libre y espontáneo, la causal de nulidad prescribe en el plazo de 3 años contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza.
c)- Tratándose de matrimonios en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribe en el plazo de 1 año contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo.
d)- Cuando se invoca como causal de nulidad la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción prescribe en el plazo de 1 año a contar de la muerte de uno de los cónyuges.
e)- Si la causal es la inhabilidad de los testigos del matrimonio (artículo 16 y 17) la acción de nulidad prescribe en el plazo de 1 año a contar de la celebración del matrimonio.
Sobre estas prescripciones conviene referirse a dos asuntos íntimamente vinculados. Ambos dicen relación con la causal de vínculo matrimonial no disuelto. En este caso, la ley se encarga de señalar (art.49) que si se alega la nulidad del vínculo matrimonial anterior, deberá resolverse primero sobre la validez o nulidad del matrimonio precedente. Si, como consecuencia de la validez del primer matrimonio y la prescripción de la acción de nulidad del segundo, resultaren dos cónyuges sobrevivientes, la parte que en la sucesión intestada o forzosa corresponde al cónyuge, deberá ser dividida entre los sobrevivientes, sin lesionar a los demás herederos forzosos o testamentarios.
De otra manera se distorsionaría todo el sistema sucesorio y se perjudicaría gravemente a los demás herederos llamados a suceder en conformidad a la ley.
Reconocemos que la cuestión no es pacífica, pero existen buenas razones para sostener nuestra posición en defensa del modelo de sucesión forzosa o abintestato.
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| manuel egaña Ana Karina Gonzalez Huenchunir |
Efectos de la nulidad de matrimonio.
La nulidad produce sus efectos desde que es declarada por sentencia ejecutoriada. Dichos efectos están establecidos en el artículo 50, que declara que las partes se retrotraen al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial. Esta es la regla general. De más está decir que ella coincide plenamente con lo previsto en el artículo 1687 del CC., que da derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo.
Existen, no obstante varias excepciones que analizaremos a continuación:
a)- El llamado “matrimonio putativo”, que originalmente estaba consagrado en el artículo 122 del CC. Hoy derogado, pasó a estar reglamentado en el artículo 51 de la nueva ley.
La indicada norma expresa: “El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”. Se trata, entonces, de una mera transferencia del mismo artículo a otro cuerpo legal.
b)- El mismo artículo 51, agrega que si sólo uno de los cónyuges contrajo el matrimonio de buena fe, “éste podrá optar entre reclamar la disolución o liquidación del régimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad”. Esta última disposición confiere un derecho preferente si sólo uno de los cónyuges actúa de buena fe, lo cual parece conformarse con el efecto retroactivo de la nulidad.
Podría pensarse que al pactarse un régimen determinado de bienes (la opción de someterse a las reglas de la sociedad conyugal implica un pacto tácito), se adquieren legítimamente derechos que no pueden afectarse sin que se vulneren las garantías constitucionales. Con todo, el pacto para someterse a un determinado régimen de bienes en el matrimonio es dependiente y está sujeto al contrato principal, vale decir, el matrimonio.
Al desaparecer éste, puede entenderse que desaparece con él el régimen de bienes por el que se había optado. De allí que pueda la ley permita al cónyuge de buena fe escoger entre las normas especiales sobre liquidación del régimen patrimonial o las normas sobre el cuasicontrato de comunidad para distribuirse los bienes adquiridos durante el matrimonio, salvo, por cierto, que el régimen patrimonial sea el de separación total de bienes.
c)- Las donaciones o promesas hechas por el otro cónyuge al que se casó de buena fe, subsisten no obstante la declaración de nulidad (art.51 inciso 3°).
d).- La nulidad no afecta la filiación, aun cuando el matrimonio no haya sido contraído de buena fe ni con justa causa de error por ninguno de los cónyuges.
Este efecto corresponde a lo previsto en el artículo 122 hoy derogado, que se denominó “matrimonio putativo calificado”, y que se refería entonces a la subsistencia de la legitimidad de los hijos (categoría hoy desaparecida).
e)- Se presume que los cónyuges han contraído el matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que se prueba lo contrario y que así se declare en la sentencia (art.52).
Esta norma es importante y pone fin a una vieja discusión sobre si debía el juez al declarar la nulidad pronunciarse sobre la putatividad del matrimonio o si ello debía ser pedido por las partes y acreditarse la buena fe y la justa causa de error. Ahora, existe una presunción simplemente legal sobre que el matrimonio nulo es putativo, salvo que se pruebe que no concurren los presupuestos legales al afecto.
Como puede observarse, la nulidad del matrimonio en el nuevo estatuto ha quedado considerablemente restringida, siendo de destacar que ella sólo procede por tres causales (si bien lo relativo a las causales de incapacidad y de falta de consentimiento libre y espontáneo se han ampliado considerablemente), y que los plazos de prescripción en la mayor parte de los casos se han restringido.
Sin perjuicio de lo dicho, cabe recordar que respecto de los matrimonios celebrados con antelación a la entrada en vigencia de la nueva ley, ellos se rigen en cuanto a “las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisión originan por la ley vigente al tiempo de contraerlo”, pero sin que pueda hacerse valer la causal de nulidad prevista en el artículo 31 de la ley de 1884, esto es, la incompetencia del Oficial del Registro Civil.
Con ello se cerró, de modo definitivo, lo que hemos llamado la válvula de descompresión que originó la ausencia de una ley que se hiciera cargo de los efectos de las rupturas matrimoniales.
4º.- Divorcio vincular.
Introducción.
Fue esta materia la que ocupó durante años el debate sobre la nueva LMC. Justo es reconocer que, por lo mismo, se perdió la visión e importancia de otras normas de la nueva ley.
Esta institución está presidida por un principio fundamental: el divorcio pone fin al matrimonio, pero no afecta en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. En otros términos, el divorcio sólo alcanza a los cónyuges no a los hijos.
Divorcio en general.
El termino divorcio viene del latín divortium, de divertene, que significa que significa separar.
El divorcio es la ruptura del vínculo matrimonial, validamente contraído, en vida de los cónyuges, fundada en causa legal, en virtud de una sentencia judicial.
a) El divorcio rompe el vínculo y, por consiguiente, los divorciados quedan en libertad de contraer un nuevo matrimonio.
b) Ha de tratarse de un matrimonio válido, esta circunstancia diferencia radicalmente el divorcio de la nulidad del matrimonio, que disuelve igualmente el vínculo, en razón de que no fue validamente contraído.
c) Es presupuesto del divorcio que vivan ambos cónyuges; la muerte también disuelve el matrimonio y no cabe romper un vinculo y inexistente.
d) En las legislaciones modernas procede el divorcio por causas señaladas por la ley, sin perjuicio de que difieran considerablemente el número y naturaleza de tales causas.
e) En fin, y como consecuencia de lo anterior, debe ser pronunciado por la justicia, que ha de calificar las causas alegadas.
Breve síntesis histórica.
La institución del divorcio ha aparecido a lo largo de la historia bajo formas muy diversas, si bien no todas las culturas lo han admitido, ya sea por motivos de índole religiosa o por razones económicas, políticas o sociales.
Con carácter general, el matrimonio no era indisoluble en las sociedades primitivas, y la iniciativa para su ruptura correspondía de ordinario al hombre.
Los estudios etnográficos han confirmado la existencia de causas de divorcio de muy distinta naturaleza, como el adulterio, que es la más común, la embriaguez o la esterilidad (curiosamente, en muchas culturas el nacimiento de un hijo otorgaba carácter indisoluble al matrimonio). La figura de la repudiación, consistente en rechazar al cónyuge por la existencia de una conducta culpable por su parte, existía en numerosas sociedades y, salvo excepciones, estaba reservada al varón.
En la antigua Babilonia el divorcio podía ser pedido indistintamente por el hombre y la mujer, aunque el adulterio cometido por ésta se encontraba penado con la muerte, y en el mundo hebreo se reconocía la repudiación de la esposa por parte del marido sin necesidad de causa alguna, así como el divorcio por mutuo disenso, igualmente sin necesidad de acreditar ninguna circunstancia especial, o a iniciativa de cualquiera de los cónyuges, si bien en el caso de la mujer existía un mayor rigor a la hora de valorar las causas.
También en la antigua Grecia se admitía el divorcio, tanto a iniciativa del hombre como de la mujer, así como la repudiación de ésta, a la cual debía serle restituida la dote. Existía incluso la obligación de repudiar a la mujer adultera, y, de no hacerlo, el marido ultrajado podía perder sus derechos.
El derecho romano admitió el divorcio de la manera más amplia posible, sin intervención de la justicia ni expresión de causa, por mutuo consentimiento y aun por voluntad de uno solos cónyuges. En su concepto era una institución de bien público y se tenían por nulas las estipulación tendientes a limitarlo.
La amplia libertad del divorcio subsistió hasta el tiempo de los emperadores cristianos. En la legislación de Justiniano se limitó el divorcio de común acuerdo y establecieron sus causales. Pero el divorcio continúo dependiendo de la voluntad de los cónyuges, porque la ausencia de una causa legal determinaba solamente la aplicación de ciertas penas; el divorcio no era por ello menos eficaz.
Desde los primeros tiempos, Iglesia combatió el divorcio y proclamo la indisolubilidad del matrimonio, tomando pie en palabras de Cristo, acerca de las cuales no están estrictamente acordes los evangelistas. Mientras San Lucas y San Marcos (San Lucas XVI, 18 y San Marcos X, 11) repudian el divorcio absolutamente, San Mateo lo admite en caso de adulterio. (San Mateo XIX 9)
La tesis de la indisolubilidad fue defendida por San Agustín, fundada principalmente en el carácter sacramental del matrimonio, y termino por imponerse.
Sin embargo los primeros tiempos del cristianismo se continuó practicando el divorcio, aunque paulatinamente la iglesia fue penalizándolo.
El Derecho germánico lo admitía ampliamente, pudiendo ser pedido de mutuo acuerdo o unilateralmente por el marido, en caso de concurrir justa causa. En una primera etapa no le estaba permitido a la mujer, aunque sí se le consistió solicitarlo en ciertos casos durante la época de los francos. A partir de Carlomagno comenzó a hacerse más evidente la influencia de la doctrina canónica, y en el siglo X los tribunales eclesiásticos monopolizaron las causas judiciales de los matrimonio.
Sin embargo, la iglesia católica hubo de admitir algunos paliativos. Admitió la separación de cuerpos, que no quebranta, pero debilita el vínculo matrimonial y construyó una teoría de la nulidad del matrimonio que da cabida a verdaderas causales de divorcio, al admitir como tales circunstancias posteriores a su celebración, como la no consumación del matrimonio.
Las iglesias ortodoxas admite el divorcio por diversas causales, dependiendo de la iglesia.
La reforma trajo consigo un movimiento a favor del divorcio, que se introdujo en países protestantes.
La revolución francesa, que conceptuó el matrimonio como un contrato civil, debía admitir el divorcio, con gran liberalidad. El código civil francés conservo el divorcio en términos más restringido.
Actualmente la mayor parte de países del mundo admite el divorcio, pero varían por las causales.
Fundamento del divorcio.
La unión del hombre y la mujer, contraída para toda la vida, suele frustrarse. La vida en común se suspende o, si continua, constituye un motivo de discordias, una fuente de tormento, una causa de escándalo.
¿Cuál ha de ser el remedio de este lamentable estado de cosas?
El problema debe plantearse en términos más limitados y concretos. Puesto que no se discute que los cónyuges pueden poder término a una convivencia que les resulta intolerable, la cuestión se reduce a una alternativa: si el remedio de tales males es simple separación de cuerpos o el divorcio con disolución del vínculo matrimonial.
La separación de cuerpos pone fin a la vida común, pero deja subsistente el matrimonio. El vinculo se relaja pero no se rompe: los separados no quedan en libertad de contraer un nuevo matrimonio y, por consiguiente, impedidos para forjar un nuevo hogar y constituir una nueva familia, condenados a un celibato forzado.
La separación de cuerpos no deja subsistente del matrimonio sino de nombre; el vínculo matrimonial no existe sino teóricamente; los cónyuges siguen nominalmente casados sin estarlo, en verdad. Porque
¿Qué resta del matrimonio, suprimirla la vida en común?
El marido no tiene mujer, la mujer carece de marido.
El divorcio absoluto se presenta, así, como la solución más racional.
Historia de los proyectos de ley que establece el divorcio vincular en Chile.
Chile fue uno de los últimos países del mundo en establecer el divorcio vincular.
En el año l883, cuando se discutía la primera ley de matrimonio civil, el diputado radical Manuel Novoa Somoza presentó una indicación para permitir que el matrimonio se disolviese.
Posteriormente, se sucedieron diversos proyectos de ley de divorcio que no lograron convertirse en ley. Así tenemos, en el año l9l4 hubo uno del diputado radical Alfredo Frigolett; en el año l927, otro del diputado Santiago Rubio; en l934, otro presentado por los senadores Luis Alamos, Hernán Figueroa, Octavio Señoret, Darío Barrueto y Rodolfo Michels; el año l964, uno presentado por la diputada por Concepción Inés Enríquez Frödden; en el año l969 el presentado por los diputados Alberto Naudon y Carlos Morales.
A posteriormente, cuando el país recobró su normalidad institucional, hubo tres proyectos de ley de divorcio, el primero del año l99l, patrocinado por los diputados Laura Rodríguez, Adriana Muñoz, Víctor Barrueto, Roberto Muñoz y Mario Devaud: el segundo presentado el año l993 por los diputados Adriana Muñoz, Carlos Montes, Mario Devaud, Víctor Barrueto y Juan Pablo Letelier; y finalmente, el tercero presentado el de 11 de noviembre de l995, que dio lugar a la segunda ley de matrimonio civil.
No puedo negar que me complace que, por fin, después de tantos años, se haya encontrado una solución para el grave problema social de las parejas que no han tenido la fortuna de lograr matrimonios felices. Siempre he creído que se deben enfrentar los problemas y no ocultarlos, pues con ello, al ser la realidad más fuerte que el derecho, los afectados buscan solucionar sus problemas recurriendo a puertas falsas como ha ocurrido entre nosotros con las nulidades de matrimonio fundadas en la incompetencia del Oficial del Registro Civil, que los tribunales y la sociedad toda, terminaron aceptando, a sabiendas que eran.
.A.- Los tipos de divorcio establecido por ley.
Antecedentes de las causales de divorcio.
Como es sabido, respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislación comparada se mueven entre dos polos: “divorcio- sanción” y “divorcio remedio” (llamado también “divorcio solución”).
El divorcio-sanción está concebido como una pena para el cónyuge culpable de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar.
En el divorcio-remedio, en cambio, el divorcio se acepta como la solución a una crisis proveniente de la ruptura definitiva de la armonía conyugal, en que la convivencia de la pareja se torna imposible. Como lo explica Hernán Corral el legislador inglés fue uno de los primeros en romper con el tradicional “divorcio sanción” o por culpa, (año l969), para establecer la concepción del “divorcio-remedio”. Lo hizo mediante un expediente técnico, que, como veremos, tendría seguidores: el establecimiento de una causa única de divorcio, determinada luego a través de la descripción de varias causales específicas. “La Matrimonial Causes Act de l973, establece como causa única de divorcio la irretrievable breakdown of mariage, esto es la ruptura irremediable de la comunidad conyugal”
Posteriormente a partir de reformas introducidas en el Estado de California, en año l969, la idea del divorcio sanción tendió a ser desplazada por la del divorcio remedio, más nueva en el tiempo. Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte se adoptan posiciones extremas, sino que se buscan fórmulas intermedias, en lo pudiera llamarse un sistema mixto.
Es lo que ocurre con la ley que estamos glosando. En efecto, el artículo 54 contempla causales propias del divorcio sanción, y el artículo siguiente establece el divorcio como remedio para una convivencia que ya no existe o que está gravemente deteriorada. Hernán Corral Talciani:"Ley de Divorcio. Las razones de un no” Estudios de Derecho Actual. Universidad de Los Andes, pags. 4l-42
Legislación nacional.
En nuestra legislación hay tres tipos de divorcio:
Divorcio sanción, divorcio de común acuerdo y divorcio por voluntad unilateral. Trataremos separadamente cada uno de ellos.
I.- Divorcio sanción.
Se trata de un divorcio que supone una falta grave de uno de los cónyuges y que se decreta, en consecuencia, para castigar al infractor.
1).- Causales.
En verdad existe una sola causal de divorcio sanción. Ella consiste en una falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común (art.54). Se trata de una causal genérica, idéntica de aquella consagrada en el artículo 26 para demandar la separación judicial (que conduce al estado civil de separado).
Reiteremos aquí lo que dijimos a propósito de esta causal al tratar de la separación judicial y al hecho de que ella contiene un elemento objetivo y un elemento subjetivo que debe apreciar el juez separadamente.
2).- Presunciones de concurrencia de la causal genérica.
La ley ha establecido algunos casos, entre otros, en que se incurre en esta causal (art.54). No se trata de circunscribir la causal a estos casos ni de limitar su extensión. Sólo de facilitar la interpretación de la norma. Claro está que en todos ellos la causal debe entenderse presente (la ley opera como interpretativa para esclarecer el sentido y alcance de la disposición). Los indicados casos son los siguientes:
a)- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos. Fácil resulta comprender que estamos en presencia de una conducta gravísima e intolerable, sea que la hostilidad se dirija en contra del cónyuge o de alguno de los hijos y que, en tal caso, se da por descontado que la vida en común se hace intolerable.
b)- “Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio”. La ley agrega que “el abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio”. Llama la atención poderosamente que el adulterio no sea por sí mismo causa de divorcio, ya que la trasgresión al deber de fidelidad debe ser reiterado. Es efectivo que en nuestro ordenamiento se derogó el delito de adulterio y que las sanciones civiles se han morigerado considerablemente. Pero llegar a la conclusión que el adulterio para ser causal de divorcio debe ser “reiterado” (continuo, frecuente, repetido), nos parece francamente un exceso. Podría afirmarse que un acto de infidelidad puede hacer “intolerable la vida en común”, sin embargo, atendido lo señalado en esta disposición, ello no constituye una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio en términos de autorizar el divorcio.
c)- Condena ejecutoriada por la comisión de un crimen o simple delito contra el orden de la familia y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Título VII y VIII del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal. Se trata de delitos graves (rapto, violación, estupro, incesto, ultraje a las buenas costumbres, homicidio, infanticidio, lesiones, etc.), y siempre que la comisión de los mismos importe una ruptura seria de la armonía conyugal.
d)- Conducta homosexual. Parece evidente que una opción sexual de esta naturaleza excluye la posibilidad de que la vida común entre los cónyuges sea tolerable.
e)- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos. Creemos que la sola circunstancia de que uno de los cónyuges sea alcohólico o drogadicto es causal suficiente de divorcio y que ello, en la mayor parte de los casos, tornará intolerable la vida en común.
f)- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Esta causal es de tal gravedad que en la ley de 1884 impedía, incluso, la reconciliación jurídicamente aceptada y reconocida.
Se trata, entonces, de seis presunciones en que el juez debe entender que concurre la causal genérica del artículo 54 de la ley. Basta, por lo mismo, con acreditar las circunstancias objetivas descritas en la norma para que se tenga por establecida la causal que se invoca.
II.- Divorcio de común acuerdo.
Para que se decrete este tipo de divorcio deben concurrir los siguientes requisitos:
a)- Deben solicitarlo ambos cónyuges de común acuerdo al tribunal competente.
b)- Deben acreditar que ha cesado la convivencia durante un lapso mayor de un año. Recuérdese que para acreditar esta circunstancia debe distinguirse entre matrimonios celebrados bajo la vigencia de la LMC (caso en el cual sólo puede hacerse por medio de los instrumentos a los que la misma ley atribuye fecha cierta), y los matrimonios celebrados bajo la vigencia de la ley de 1884 (caso en el cual debe acreditarse de modo que el juez adquiera plena convicción sobre este hecho).
c)- Deben acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Recuérdese que es completo si contiene todas las materias de que trata el artículo 21 y suficiente si cumple las exigencias del inciso final del artículo 27 (reiterado textualmente en el inciso final del artículo 55).
III.- Divorcio por voluntad unilateral.
Este tipo de divorcio fue, sin duda, el más debatido entre los legisladores. Para que se de lugar a él, deben concurrir los siguientes requisitos:
a)- Debe acreditarse que la convivencia ha cesado efectivamente durante, a lo menos, tres años. Para estos efectos se hace la distinción antes indicada, esto es, matrimonios celebrados durante la vigencia de la Ley de 1884 y matrimonios celebrados bajo la vigencia de la LMC.
b).- El demandante debe acreditar, si lo exige el otro cónyuge, que ha dado cumplimiento a su obligación de alimentos respecto del demandado y sus hijos comunes. La ley contempla este requisito diciendo que para enervar la acción, el cónyuge demandado puede pedir al juez que verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
c)- Que no se haya producido una reanudación de la vida en común de los cónyuges con ánimo de permanencia, pues en tal evento se interrumpe el cómputo del plazo de tres años.
B.- Titulares de la acción de divorcio.
a)- La ley precisa que la acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges. Por consiguiente, cualquiera de ellos puede solicitarlo, salvo que se trate de divorcio sanción (art.54), en que la acción corresponde al cónyuge inocente que no ha incurrido en la falta que se denuncia.
Ahora, si uno de los cónyuges fallece durante la tramitación del juicio de divorcio, la acción puede ser sostenida por sus herederos para los efectos patrimoniales que se siguen.
b)- La acción de divorcio es irrenunciable. Esta materia fue objeto de debate en el Parlamento, ya que algunos congresales pretendían establecer dos tipos de matrimonios: los disolubles y los indisolubles. Esto último se lograba haciendo posible la renuncia de la acción de divorcio en forma anticipada. Felizmente, esta iniciativa no prosperó, ya que habría generado los mismos problemas que la nueva ley intenta resolver.
c).- La acción de divorcio es imprescriptible. En otros términos, la causal de divorcio no se sanea por el transcurso del tiempo, pudiendo interponerse en cualquier tiempo.
d).- Son hábiles para ejercer esta acción el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación, pudiendo obrar personalmente o por medio de representantes.
C.- Efectos del divorcio.
Los efectos del divorcio son los siguientes:
a).- Ellos se producen desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declara. Esta sentencia debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
b).- A partir de la subinscripción la sentencia es oponible a terceros y los cónyuges adquieren el estado civil de divorciados.
c).- Los cónyuges que se hubieren divorciado y subinscrito la sentencia al margen de inscripción matrimonial, podrán volver a contraer matrimonio.
d).- Por efecto del divorcio cesan las obligaciones de carácter patrimonial y personal entre los cónyuges que se fundan en la existencia del matrimonio, los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos (art.60). En otras palabras, se extingue toda obligación entre los cónyuges que tenga como fundamento el matrimonio.
e).- La extinción de las relaciones personales y patrimoniales que tengan como fundamento el matrimonio, no se extiende a las posibles compensaciones económicas de que trata el artículo 61 y siguientes de la ley.
(iii).- Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio.
Bajo el título de reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio, la ley se refiere a tres materias que constituyen innovaciones importantes.
Las compensaciones económicas que se deben los cónyuges, la conciliación y la mediación. Estas instituciones revelan, a mi juicio, otra filosofía en materia de regulación jurídica de las relaciones de familia y ponen en juego los principios comentados al iniciar este trabajo.
1º.- Compensación económica.
Introducción.
De la compensación económica, esta materia la trata el párrafo 1º del título VII, artículos 6l al 66. Constituye uno de los aspectos más interesantes de la ley y, a la vez, es el que implica mayor peligro.
Interesante, pues persigue un objetivo de justicia: que el divorcio o la nulidad no deje a un cónyuge en la indigencia, para que pueda seguir viviendo con un mínimo de dignidad.
Peligroso porque si los tribunales no manejan con prudencia esta parte de la ley, puede llegar a constituir un freno a lo que se pretende, que es que las parejas mal avenidas puedan separarse, sea por la vía de la nulidad sea por la vía del divorcio.
Antecedentes legislativos y legislación comparada.
Consiste en el derecho que asiste a uno de los cónyuges normalmente la mujer cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, para que se le compense el menoscabo económico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrirá por esta causa. Así aparece del artículo 6l.-
En el Código Civil español –art. 97- se contempla la misma idea, cuando el divorcio o la separación han producido un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento de su situación anterior en el
En el CC. Español también se contiene la misma idea. El artículo 97 establece que el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijarla en la resolución, teniendo en cuenta entre otras las siguientes circunstancias (estas circunstancias son muy parecidas a las que estable el artículo 62 de la ley l9.947 de matrimonio , obligando al que queda en mejor situación a .pagar una pensión, que se debe ir reajustando, la que después se puede substituir por un usufructo, por la constitución de una renta vitalicia o por la entrega de un capital en bienes o en dinero. La pensión o las bases fijadas pueden ser modificadas por alteraciones sustanciales en la fortuna uno u otro cónyuge (art.100 del CC. Español).
En el C. Civil argentino, también existen normas sobre la materia (art. 207 que establece que el cónyuge que hubiere sido causante de la separación o divorcio debe contribuir a que el otro, si no dio también lugar a la separación, mantenga el nivel económico del que gozaron durante su convivencia e incluso, en el caso de enfermedad, se establece la obligación de contribuir a los gastos médicos, pasando esta obligación a la sucesión.-Como se puede observar , en estas dos legislaciones, la compensación se produce mediante el pago de una pensión que queda sujeta a modificarse si cambia la situación patrimonial de las partes.
Legislación Nacional.
a).- Decretada el divorcio o la nulidad del matrimonio, cualquiera que sea la causal en que se funda, el cónyuge que se dedicó al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común y que, por ende, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tiene derecho a que se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa. Se trata, entonces, de equilibrar la situación económica de los cónyuges al extinguirse el matrimonio, de modo que aquel que pudo desplegar una actividad económica más eficiente, a costa de los servicios del otro cónyuge, pueda participar de aquellos beneficios (art.61).
b)- Este derecho plantea varias interrogantes. Desde luego, surge la duda de su procedencia cuando entre los cónyuges ha habido sociedad conyugal o participación en los gananciales, pues, en tal caso, los beneficios económicos deben ser compartidos, cualquiera que sea el cónyuge que obtuvo ventajas económicas. En principio, parece evidente que en este supuesto no hay nada que compensar.
Sin embargo, pueden presentarse situaciones en que, a pesar del régimen de comunidad o participación, se genere un desequilibrio. Tal sucede, por ejemplo, si la mujer se dedica durante el matrimonio a una actividad remunerada o lucrativa, dejando en manos del marido preferentemente el cuidado de los hijos y las labores propias del hogar. En conformidad a lo previsto en el artículo 150 del CC puede verse incrementado su “patrimonio reservado” y al extinguirse la sociedad conyugal, renunciando a los gananciales, conservará dicho patrimonio íntegramente para sí. Se dirá que el ejemplo es poco práctico, ya que en una sociedad como la nuestra en que predomina el “machismo”, no resulta fácil aceptar que el marido sustituya a la mujer en su rol tradicional.
Es cierto, pero el cambio de las costumbres y el constante esfuerzo por identificar los roles en el matrimonio, no hace descartable que en el futuro esta situación pueda producirse. Puede también ocurrir que el trabajo ejecutado por el marido o por la mujer redunde en una valorización de sus bienes propios, en términos que la sociedad conyugal no participe de dichos beneficios, lo cual obrará en desmedro de las expectativas de cualquiera de los cónyuges.
En consecuencia, creemos que no es posible excluir de plano el que pueda reclamarse esta compensación, aun en el caso de que entre los cónyuges exista un régimen de comunidad de bienes o participación en los gananciales, a pesar de que lo más frecuente será que esta compensación se reclame cuando ha habido un régimen de separación total de bienes durante el matrimonio.
c)- La ley ha consagrado los parámetros que debe considerar el juez para los efectos de determinar el menoscabo económico y el monto de la reparación. A este efecto, debe atender a la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y estado del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su calificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Parece razonable poner acento en los elementos indicados, sin perjuicio de lo cual surgen algunas dudas que conviene despejar. Al establecerse “la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges” debe considerarse, a nuestro juicio, el tiempo durante el cual los cónyuges convivieron antes de contraer matrimonio.
Ello porque para interpretar esta disposición debe atenderse al principio de “protección del cónyuge más débil”. Otra interpretación conduce a una doble injusticia, ya que durante la separación es casi seguro que uno de los cónyuges ha debido quedar a cargo de los hijos y del hogar común, facilitando al otro cónyuge sus actividades laborales o lucrativas.
d)- La ley permite al juez, cuando se ha decretado el “divorcio sanción” (art.54), denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que incurrió en la causal o disminuir prudencialmente su monto. En el primer caso se trata de una sanción civil como consecuencia de la falta en que incurrió. En el segundo, una forma de compensación de culpas en el campo de las relaciones de familia.
e)- El nuevo estatuto matrimonial ha sido muy reglamentario en cuanto a la determinación del monto y la forma de pago de esta reparación.
Desde luego, ambas cosas pueden establecerse por los cónyuges de común acuerdo, siempre que sean mayores de edad (mayores de 18 años), debiendo este acuerdo constar por escritura pública o acta de avenimiento y, en ambas hipótesis, aprobarse por el tribunal. Si no hubiere acuerdo corresponde al tribunal fijar su procedencia, su monto y la forma en que debe pagarse.
Extremando la protección que se debe al cónyuge más débil, la ley obliga al juez, cuando se demanda la nulidad del matrimonio o el divorcio, a informar a los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación. Por lo mismo, la ley autoriza a reclamar esta compensación en la demanda, en la reconvención o en un escrito complementario a la demanda, debiendo el juez pronunciarse sobre su procedencia y monto en la sentencia de nulidad o divorcio si hace lugar al mismo (aplicación del principio de concentración).
Afirmamos que si esta compensación no se reclama en la demanda, ni en la reconvención, ni en escrito complementario, el derecho caduca, porque no se contempla ninguna otra instancia en que sea posible hacerlo valer. Se trata, creemos nosotros, de un derecho sui generis que es consecuencia directa e inmediata del divorcio o la nulidad del matrimonio y que debe reclamarse con ocasión de la acción deducida y no después de decretado una u otra cosa.
Si el derecho subsistiera después de la tramitación del juicio de divorcio, se estaría vulnerando el artículo 60 que señala que “el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio”.
Por su parte, si el mismo derecho subsistiera después de pronunciada sentencia firme de nulidad de matrimonio, se vulneraría el artículo 50 que dispone que se retrotrae “a las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en los dos artículos siguientes” (matrimonio putativo). Finalmente, la circunstancia de que deba el juez “informar a los cónyuges de esta derecho durante la audiencia de conciliación”, y la limitación impuesta al mismo de pronunciarse sólo si esta reparación es “pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención” (art.64 inciso 3°), nos hace concluir que estamos ante un derecho susceptible de extinguirse por el solo hecho de no hacerlo valer en la oportunidad procesal consagrada en la ley.
Respecto de la forma de pago, la ley da al juez lineamientos bien precisos (art.65).
Desde luego, son las partes las llamadas a establecer de común acuerdo la forma en que debe cancelarse esta reparación indemnizatoria.
A falta de acuerdo, el juez puede establecer las siguientes modalidades:
i).- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.
Tratándose de dinero puede ordenar que se entere en cuotas reajustables, debiendo el mismo juez establecer “seguridades” para su pago. Vale decir, puede disponer que se constituya una garantía real o personal.
ii).- Ordenar la constitución de un derecho de usufructo o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La ley se anticipa a declarar que estos derechos no perjudicarán a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.
Nos parece un exceso lo consagrado en la ley en esta parte. En efecto, si se trata de un usufructo valioso, no se divisa por qué razón éste derecho se transforma en inembargable, lo cual, incluso, puede perjudicar al cónyuge usufructuario al impedirle incorporarlo a su derechos de prenda general. Con todo surge la duda de si el titular del usufructo podría, por ejemplo, constituir a su respecto un derecho de hipoteca, en presencia de lo previsto en el artículo 2418 del CC.
No ocurre lo mismo respecto del derecho de uso y habitación en razón de lo previsto en el artículo 819 del mismo cuerpo legal.
iii)- Si el cónyuge deudor no tuviera bienes suficientes para satisfacer esta obligación de la manera señalada en los numerales anteriores, el juez puede dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. La ley dispone que en tal caso el juez deba tomar en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. “La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia”.
El párrafo anterior permite plantear varias interrogantes.
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| andres bello Ana Karina Gonzalez Huenchunir |
Desde luego, la circunstancia de que el cónyuge deudor no tenga bienes suficientes para cancelar la reparación, induce a pensar que los mayores beneficios que obtuvo en el matrimonio en relación al cónyuge pobre, pueden haber sido derrochados, por ejemplo, o transferidos a terceros, o perdidos durante el período de separación legal. El derecho consagrado en el artículo 61 no está subordinado, entonces, a la subsistencia de los recursos que uno de los cónyuges obtuvo en desmedro de las expectativas del otro cónyuge.
El hecho de que las cuotas establecidas por el juez en alguna unidad reajustable sea considerada “alimentos”, permite que el deudor sea apremiado, incluso, mediante arrestos personales en conformidad a la ley N ° 16.618, lo cual, como resulta fácil anticipar, expone gravemente al deudor.
Por último, si el deudor ofrece garantías suficientes (Una hipoteca, una prenda, un fiador solvente, etcétera), queda liberado de apremios personales.
Resta por resolver si, al margen de este derecho, es posible deducir demanda por daños morales provenientes de un juicio de nulidad o divorcio, cuando este último se decreta por falta grave de uno de los cónyuges o por abandono del hogar común. A nuestro juicio, no hay duda alguna de que ello es procedente. En el día de hoy, tanto la doctrina como la jurisprudencia, aceptan que el daño moral indemnizable provenga de un incumplimiento contractual.
Ello será particularmente frecuente tratándose de una relación matrimonial. El ocultamiento de un trastorno o anomalía psíquica que impida absolutamente formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; la ausencia de suficiente discernimiento y juicio para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio; el hacer creer al otro contrayente que se tiene un cualidad personal que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, ha sido determinante para otorgar el consentimiento; el haber empleado la fuerza; omitido la circunstancia de existir un vínculo matrimonial no disuelto; los malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o alguno de los hijos; la trasgresión reiterada de los deberes de convivencia, socorro o fidelidad; etcétera, son hechos plenamente justificativos de un daño moral que no puede quedar impune.
En consecuencia, el derecho a la compensación económica de que trata el artículo 61, sólo cubre una situación especial y singular, que no afecta los demás derechos que corresponden al cónyuge que fue objeto del hecho ilícito y antijurídico.
Creemos que el derecho de “compensación económica”, constituye un avance significativo en el derecho de familia. Es bien obvio que, por lo general, será la mujer la que se verá favorecida, atendidas las costumbres y roles que cada cónyuge juega en la vida social de nuestra comunidad, particularmente cuando no existe un régimen de comunidad o participación en los gananciales en el matrimonio.
Por otra parte, este derecho desalentará a muchas personas a demandar el divorcio o la nulidad, ante el riesgo de verse enfrentado a una obligación patrimonial importante. Es de esperar que nuestros jueces no sean exageradamente tímidos a la hora de establecer el monto de la reparación y transformen este derecho más en un símbolo que en una realidad.
2º.- Aspectos generales de la conciliación.
Sintetizaremos, apretadamente, lo que estimamos son los aspectos generales más importantes de la conciliación.
a).- Ella procede tratándose del juicio de separación como de divorcio, no así en el juicio de nulidad de matrimonio, salvo que se trate de algunas de las causales de que trata el artículo 48 letras a), b) y e), esto es, que se trata de un matrimonio celebrado por una persona menor de 16 años, que se trate de un caso en que no ha habido consentimiento libre y espontáneo, y de que se invoque como causal de nulidad la inhabilidad de los testigos de la celebración (cuyos requisitos están consignados en el artículo 16). En el evento de que en estos supuestos se logre una conciliación, la ley establece en forma expresa que ello “implicará su renuncia a la interposición de una nueva solicitud de nulidad por los mismos hechos”.
Como puede comprobarse se trata de sólo tres casos en que procede la conciliación en el juicio de nulidad y ello porque, en el primero, el matrimonio se sanea a corto plazo a partir de que el cónyuge menor llega a la edad requerida por la ley para contraer matrimonio; en el segundo, por los vicios que autorizan para demandar la nulidad (art.8) son personalísimos y puede ser renunciados por los contrayentes; en el tercero, porque se trata de una cuestión meramente formal. En lo demás, no procede la conciliación porque, a juicios nuestros, está comprometido el orden público.
b)- El llamado a conciliación es obligatorio en los juicios de divorcio y separación judicial.
Así lo dispone el artículo 67, el cual se halla redactado en términos imperativos: “el juez deberá llamar a las partes a una audiencia de conciliación especial, con el propósito de examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial” (principio de preservación de la vida común). El llamado a conciliación no procede en los juicios de nulidad, sin perjuicio de que las partes puedan llegar a una conciliación, caso en el cual se producirá el efecto indicado en el artículo 69 inciso 2° (Preclusión de la causal de nulidad invocada).
c.- El objeto de la conciliación está definido en la ley.
Resumiendo, él consiste, como se dijo, en examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia común, verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo conyugal, acordar las medidas que regularán lo concerniente al derecho de alimentos entre los cónyuges y respecto de los hijos, su cuidado personal, el derecho de visitas del padre o madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. Como es posible constatarlo, se busca una solución integral del conflicto que genera la ruptura conyugal.
d)- Las partes están obligadas a comparecer personalmente, pudiendo ser apremiadas para estos efectos en conformidad al artículo 543 del CPC., esto es, arrestos hasta por quince días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación (comparecencia).
Se trata, en consecuencia de un acto personalísimo que no admite la actuación por medio de apoderado especialmente habilitado al efecto.
e)- El juez, dispone la ley, deberá instar a las partes a conciliación y, lo que es más importante, propondrá personalmente bases de arreglo, procurando ajustarse a las expectativas de cada una de ellas.
Esta obligación supone que el juez estudie los antecedentes y los pondere adecuadamente, en términos de formular una proposición equilibrada, atendiendo a las pretensiones de los litigantes. Lo que señalamos no es fácil y requerirá un esfuerzo de proporciones del Tribunal.
f)- En el evento de que no se llegue a un acuerdo integral y suficiente, en los términos ya comentados (art.21 y 27), el juez deberá exhortará a los cónyuges a perseverar en la búsqueda de un consenso, para cuyos efectos les advertirá sobre la posibilidad de someterse voluntariamente al procedimiento de mediación de que trata el párrafo siguiente.
g)- Finalmente, el juez debe pronunciarse sobre las medidas de carácter provisional a que se refiere el artículo 67, vale decir, resolver lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para con los hijos, al cuidado personal de estos últimos, el derecho de visitas, el ejercicio de la patria potestad, etcétera.
Creemos que las exigencias que la ley formula a los jueces son excesivas y difícilmente podrán cumplirse como están previstas por el legislador. La ley supone un juez activo, conocedor de cada proceso en detalle, en disposición de formular proposiciones que son complejas y con miras a preservar la relación conyugal.
Caemos en esto en un error, porque en la vida real las cosas, desgraciadamente, no se dan de manera tan fluida. La falta de jueces o el excesivo trabajo que se les impone en materias tan delicadas, puede acarrear el desprestigio de la ley y con ello su ulterior modificación.
3º.- Aspectos generales de la mediación.
Un capítulo novedoso de la nueva ley de matrimonio civil es el relativo a la mediación. Somos francamente escépticos respeto de sus resultados, pero no por ellos podemos desconocer su trascendencia y la posibilidad de que ella se incorpore en el futuro a otras instituciones jurídicas.
Nos referiremos, también, a ella en términos generales, destacando sus principales características.
a).- La mediación tiene lugar en dos casos: cuando ambos cónyuges lo solicitan y cuando el juez lo decreta porque no se ha producido conciliación “completa y suficiente en los términos del artículo 27”, a menos que el juez se forme convicción de que este trámite será inútil para lograr esta finalidad. La mediación no procede en causas por nulidad de matrimonio. Lo anterior porque en la nulidad está comprometido el cumplimiento de las normas jurídicas que rigen esta materia.
b).- El mediador es designado por los cónyuges de común acuerdo (art.72). Si no hubiere acuerdo lo designa el juez, entre quienes figuren en el Registro de Mediadores. La decisión del juez no es susceptible de recurso alguno, salvo que el mediador fuere curador o pariente por consanguinidad o afinidad en la toda la línea recta y hasta el cuatro grado en la línea colateral de cualquiera de los cónyuges, o hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de ellos con anterioridad.
c).- La medición termina si una de las partes, citadas por dos veces, no concurre a la sesión inicial ni justificare la causa de su inasistencia. El juez, dice la ley, tomará en consideración esta circunstancia para los efectos de regular las costas.
d)- El proceso de mediación no puede durar más de 60 días desde que el mediador haya recibido la comunicación del tribunal en que le informa su designación. Pero pueden los cónyuge, de común acuerdo, solicitar la ampliación de este plazo hasta por 60 días. En suma, la mediación no puede extenderse más allá de 120 días.
e).- En caso de llegarse a un acuerdo sobre todos o alguno de los puntos sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un acta, firmada por las partes y el mediador. Esta acta es remitida al tribunal para su aprobación “en todo aquello que no fuere contrario a derecho”. Una vez aprobada tiene valor de “transacción judicial” (art.76 inciso 2°). Surge sobre este punto una duda importante.
El artículo 2450 del CC., dispone que “no se puede transigir sobre el estado civil de las personas”.
En consecuencia, la mediación no puede referirse, a juicio nuestro, a la aceptación del divorcio o la separación judicial (los cuales deben decretarse por sentencia judicial), sino sólo a las materias referidas en los artículos 21 y 27 de la ley. Abona esta interpretación lo previsto en el artículo 76 que dice que “en caso de llegarse a acuerdo sobre todos o alguno de los puntos sometidos a mediación…”, lo cual es indicativo que la mediación no se refiere a la procedencia del divorcio o la separación judicial, sino a la solución de las cuestiones accesorias relativas a los cónyuges y a los hijos.
f).- La ley se ocupa de que las partes se encuentren en “igualdad de condiciones para adoptar acuerdos”. Si al juez no le fuere posible adoptar las medidas necesarias “para que se obtenga ese equilibrio” debe declarar terminada la mediación. En caso que uno de los cónyuges hubiere sido objeto de violencia intrafamiliar por parte del otro, “se presume que no existe igualdad de condiciones entre los cónyuges”.
A nuestro juicio, se trata de una presunción de derecho, aun cuando la ley no lo diga, porque no se divisa cómo podría probarse en contra de ella.
g)- Los servicios de mediación pueden ser gratuitos o remunerados. En este último caso, “serán costas de las partes” y se fijarán en conformidad a un arancel que se determinará periódicamente mediante decreto del Ministerio de Justicia.
Pero la mediación será siempre gratuita respecto de las personas que gocen de privilegio de pobreza o sean patrocinados por la CAJ.
h.- Finalmente, hay que señalar que existirá un Registro de Mediadores establecido por el Ministerio de Justicia. Sólo podrán formar parte del mismo quienes posean un “título idóneo de una institución de educación superior del Estado o reconocida por el Estado, y no haber sido condenado u objeto de una formalización de investigación criminal, en su caso, por delito que merezca pena aflictiva, por alguno de los delitos contemplados en los artículo 361 a 375 del Código Penal, ni por actos constitutivos de violencia infrafamiliar”.
El Ministerio de Justicia dictará un reglamento para establecer la modalidades de control de los mediadores y las causales para su eliminación de los registros (art, 78).
Creemos que la ley en esta materia es excesivamente reglamentaria y que la mediación, en la forma en que se halla concebida, no prestará utilidad real a los cónyuges para resolver las cuestiones accesorias a la ruptura (alimentos, tuición, visitas, ejercicio de la patria potestad, etcétera).
Las experiencias habidas en otros países (particularmente España), revelan que este recurso es más teórico que práctico. Chile, seguramente, no escapara a esta regla. Para que la mediación sea un instrumento eficaz, a juicio nuestro, se requiere incentivar de alguna manera a los cónyuges, lo cual no ocurre en nuestra ley.
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