Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti;
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Parte III
Derecho vigente.
(i).-Generalidades.
El derecho vigente matrimonial chileno se halla fundamentalmente contenido en la ley matrimonio civil, el titulo IV (del matrimonio), el titulo VI (Las obligaciones y deberes entre cónyuges); del CC., si bien el régimen patrimonial del matrimonio, siguiendo el modelo codificador francés, en cuando a los bienes y patrimonio se regulan por los títulos XXII, y XXII-A, del libro 4º del CC., es decir dentro de los Obligaciones y contratos.
Como norma complementaria del matrimonio, existen otras normas civiles, comerciales, penales de menor importancia.
Concepto de matrimonio.
Recordemos que el matrimonio está definido en el artículo l02 del CC., como “Un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.
Si traigo a colación la definición, lo es sólo para que tengamos presente que ha perdido parte de su vigencia jurídica, pues ya el hombre y la mujer no se unirán “indisolublemente y por toda la vida”, como hoy ocurre.
Con esta nueva realidad, el matrimonio debería definirse como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.
Así lo pasó a definir el artículo 113 del Código Civil de Colombia que era una copia del nuestro cuando en aquél país se estableció el divorcio vincular. Al discutirse la ley un Senador explicó que “la Cámara de Diputados no modificó el artículo l02 del Código Civil en lo referido a la indisolubilidad del matrimonio, porque entendió que el divorcio sería una situación excepcional” (Boletín del Senado Nº l759- l8, Pág. 37).
La misma opinión es sustentada por Hernán Corral T., quien considera que “el divorcio, concebido como un remedio excepcional, en ningún caso podrá llegar a cambiar la fisonomía jurídica del matrimonio tal como existe en la actualidad. Las personas se dice se casan para vivir juntos por toda la vida, y no para divorciarse...”
Nueva ley de matrimonio civil.
La segunda ley sobre matrimonio civil (Ley N ° 19. 947) o LMC., -que entrará en vigencia el día 18 de Noviembre de 2004, representa la culminación de una largo proceso en que la discusión pública en donde se radicó, casi absolutamente, en la conveniencia o inconveniencia de introducir en ella el llamado “divorcio vincular”. Pero nueva ley trae nuevas normas jurídicas muy interesante punto de vista del derecho civil y familiar.
Esta ley sustituye a la primera ley de matrimonio civil del l0 de enero de l884, que entró en vigencia el 1º de enero de l885.
Historia legislativa.
El proyecto que dio origen a esta ley, se presentó el 11 de noviembre de l995, por moción de un grupo de parlamentarios encabezados por la diputado Mariana Aylwin Oyarzún e integrado por los diputados, señoras Allende y Saa y los señores Barrueto, Cantero, Longton, Elgueta, Munizaga, Viera Gallo y Walter (Boletín Nº 1759-l8)
La nueva LMC., consta de 92 artículos distribuidos en nueve capítulos cada uno de los cuales se divide en diferentes párrafos.
(ii).- Ámbito de aplicación de la ley de matrimonio civil.
La ley precisa cuál es su ámbito de aplicación. Impidiendo, de este modo, que ella se extienda a materias no comprendidas en la órbita prefijada por el legislador.
Las materias reguladas son la siguiente:
1º.- Los requisitos para contraer matrimonio.
Este contrato, por lo mismo, se aparta de los requisitos generales consagrados en la ley común, contemplándose normas especiales sobre capacidad.
2º.- Forma de celebración del matrimonio.
Tratándose de un contrato solemne, la ley fija cuáles son las exigencias para otorgarlo y las consecuencias que se siguen del incumplimiento de estos requisitos.
3º.- Separación de los cónyuges.
A través de esta reglamentación, la ley extiende la regulación jurídica a la separación o fin de la convivencia conyugal. (Separación de cuerpos.) Cuestión de enorme trascendencia social a nuestros juicios.
4º.- Declaración de nulidad del matrimonio.
Se pone fin por medio de estas disposiciones a las causales genéricas de nulidad y se las reduce considerablemente en función de la estabilidad de la relación matrimonial.
5º.- Disolución del vínculo.
Se introduce en Chile el divorcio vincular, a partir de la ruptura de la convivencia, siempre que ella se haya producido en la forma regulada en la misma ley.
6º.- Medios para remediar y paliar las rupturas matrimoniales y sus efectos.
Se trata aquí de evitar los trastornos que fatalmente conlleva esta situación, tanto para los cónyuges como para sus descendientes.
La ley se encarga de dejar sentado que las relaciones entre los cónyuges y las de éstos con sus hijos (debió decir sus descendientes), están regidas por el CC.
De lo anterior se sigue que la LMC. , tiene un ámbito delimitado y que sigue en plena vigencia el CC., como norma matriz respecto de las obligaciones y derechos entre los cónyuges y los descendientes comunes.
(iii).- Principios fundamentales.
La ley N ° 19.947 o LMC enuncia los principios fundamentales en que se encuentra inspirada. Esta enunciación tiene por objeto darle una aplicación finalista, esto es, una interpretación que privilegie los objetivos que se ha planteado el nuevo estatuto. En otros términos, los jueces deberán aplicarla en la perspectiva de lograr los fines que se proyectan, dando a cada una de sus disposiciones el sentido que mejor cuadre con aquéllos.
Se trata de una buena técnica legislativa, que ya se empleó, por vía de ejemplo, en la ley N ° 19.880 sobre procedimientos administrativos.
1º.- Principio de trascendencia social.
La ley comienza declarando que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y el matrimonio la base principal de la familia. (Art. 1 inciso 1°). De lo anterior se sigue que el matrimonio es, por lo tanto, el contrato más importante en el orden civil y que la familia puede tener otro origen, en todo caso, de menor entidad jurídica. Este enunciado convoca a la judicatura a prestar a los problemas que surgen del matrimonio su máxima atención y cuidado.
2º.- Principio de trascendencia individual.
La ley declara que el derecho a contraer matrimonio es esencial e inherente a la persona humana si se tiene la edad requerida para celebrarlo. Agrega, en consecuencia, que el juez de oficio o a petición de cualquier persona, puede tomar todas las providencias que le parezcan convenientes, sea contra un particular o una autoridad, para posibilitar el ejercicio de este derecho, cuando sea negado o restringido arbitrariamente. Sobre este principio caven dos observaciones.
La ley instituye una “acción popular” que puede ejercerse en el solo interés de la ley para salvaguardar el derecho a contraer matrimonio, cuestión nada habitual en nuestro ordenamiento jurídico. Desde otra perspectiva, hay que reconocer que a partir de la vigencia de esta ley, se relativizó el derecho que el artículo 107 del CC., confiere a los ascendientes para autorizar el matrimonio de sus descendientes menores de edad (Mayores de 16 años y menores de 18 años.), puesto que no cabe “negar o restringir arbitrariamente” el derecho a casarse.
Paralelamente, debe entenderse modificado el artículo 114 y 1208 N ° 2 del CC., que sanciona a la persona que siendo menor de edad se casa sin el consentimiento de su ascendientes, privándolos de pleno derecho del 50% de sus derechos hereditarios y haciendo posible su desheredamiento por cualquiera de los ascendientes (incluso aquellos que no han sido llamados a prestar autorización).
Estas sanciones deberán entenderse referidas en el futuro a un decisión “arbitraria”, esto es, caprichosa, irreflexiva o sin razón del ascendiente llamado a autorizar el matrimonio.
3º.- Principio de protección.
Las materias comprendidas en esta ley deben ser resueltas cuidando de proteger el interés de los hijos y del “cónyuge más débil”. Esta norma plantea dos cuestiones. Desde luego, se trata de un estatuto jurídico que puede calificarse de “finalista” en cuanto la interpretación y, por consiguiente, la aplicación de sus disposiciones debe hacerse con miras a lograr los objetivos perseguidos por el legislador. En materia interpretativa predominará, en consecuencia, lo que en nuestra “Teoría de la Interpretación” hemos denominado “criterio de coherencia axiológica o teleológica”.
El artículo 3° inciso primero que comentamos, no señala qué debe entenderse con “cónyuge más débil”. Por lo mismo, debe considerarse como tal al que se encuentre en una posición económica, psíquica, emocional o fisiológica desmedrada. Si la norma no ha limitado este concepto, nos parece de toda evidencia que él debe hacerse extensivo a cualquier hecho o circunstancia que determine, comparativamente, una situación desmedrada que coloque a uno de los cónyuges en posición de desventaja respecto del otro.
4º.- Principio de preservación de la vida común.
La ley impone al juez el deber de procurar, esto es, instar, por la preservación y recomposición de la vida común cuando se trata de una unión válidamente contraída si ella es amenazada, dificultada o quebrantada. Este deber implica que el juez debe adoptar un papel activo al entrar a conocer un conflicto conyugal, a fin de predisponer a los cónyuges a un entendimiento que mantenga y reconstruya la vida común.
No debe, por ende, limitarse a oír a las partes sin desplegar un esfuerzo que conduzca a la reconciliación o avenencia. Esta finalidad se expresa, además, en las normas sobre conciliación, mediación y plazos consagrados en la ley como requisitos del divorcio.
5º.- Principio de continuidad en el ejercicio de los derechos y deberes que nacen de la filiación.
Llamado el juez a resolver sobre la nulidad, la separación o el divorcio, debe conciliar sus decisiones con los deberes y derechos provenientes de la filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o vida separada de los cónyuges. Este deber tiene contornos muy amplios. Desde luego, frente a la ruptura matrimonial el juez debe cuidar que los efectos de la filiación no experimenten un menoscabo que pueda perjudicar a los hijos comunes.
Asimismo, debe esforzarse porque la ruptura no altere la vida familiar y ella sea compatible con la nueva situación.
Como puede observarse la tarea del juez no es nada fácil, puesto que, como es obvio, la ruptura matrimonial, inevitablemente, trae consigo un menoscabo de la vida familiar. De aquí el interés de la norma en el sentido de encargar al Tribunal la protección y continuidad de los derechos y deberes que nacen de la filiación y la subsistencia de la vida familiar, asumiendo las consecuencias de la ruptura.
6º.- Principio de solución integral.
La intención de la ley es clara en orden a que, planteado un conflicto conyugal, cualquiera que sea su origen, los problemas que se suscitan (régimen de bienes, relaciones personales entre los cónyuges, alimentos, cuidado personal de los hijos, patria potestad, visitas, etc.), deben ser resueltos en un solo acto o proceso, por los interesados o el juez en su caso. Los artículos 21, 23, 27, 55, etcétera, están inspirados en este principio.
Conviene destacar que ello es importante, si se tiene en consideración que la dispersión de estas materias o la omisión de algunas de ellas, puede causar a los cónyuges y los hijos un daño importante si los acuerdos son contradictorios o no cubren toda la problemática que surge con ocasión de la ruptura matrimonial. De aquí también la importancia de los nuevos tribunales de familia instituidos en la ley N ° 19.968.
7º.- Principio de concentración.
Planteado cualquier problema relativo a las relaciones de familia, la intención de la ley es concentrar todos aquellos tópicos que surjan con posterioridad, de manera que sea un solo juez el llamada a resolverlos y en una sola sentencia. El artículo 24, 31 y 89, este último ubicado a propósito de la “Competencia y el procedimiento”, lo señala en términos explícitos. A tal extremo se llega en esta materia, que el inciso final del artículo 31 autoriza al juez para liquidar el régimen de bienes que existió en el matrimonio (sociedad conyugal o participación en los gananciales) “si se hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto”.
Con este mismo fin se modificó el artículo 227 del COT., al cual se agregó un inciso final conforme al cual los interesados pueden solicitar al juez que conoce el procedimiento sobre separación judicial, o la declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide el régimen patrimonial que hubo entre los cónyuges.
8º.- Principio de control jurisdiccional de los acuerdos adoptados por los cónyuges.
La nueva ley de matrimonio civil confiere a los jueces facultades excepcionales para aprobar o revisar los acuerdos a que arriben los cónyuges con ocasión de la ruptura matrimonial. Así, por ejemplo, la separación judicial mutuamente consentida debe ir acompañada de:
“un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a los hijos”. Este acuerdo, sin embargo, conforme el artículo 31 inciso 2°, puede ser revisado por el juez, ya sea para “subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente”.
En general, el juez tiene amplísimas facultades para resolver, pudiendo apreciare la prueba “en conformidad a las normas de la sana crítica” (artículo 1° transitorio N ° 9), disposición que se repite en el artículo 32 y siguientes de la ley N ° 19.968 sobre Tribunales de Familia.
9º.- Principio de acuerdos completos y suficientes.
En varias disposiciones la ley alude a que los acuerdos adoptados por las partes deben ser “completos” y “suficientes”. El artículo 27 inciso 2° define ambos conceptos en los siguientes términos: “El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21”
Estas materias se refieren a las relaciones mutuas, régimen matrimonial y alimentos; si existen hijos a los alimentos para éstos, al cuidado personal de los mismos, a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviera (Derecho de visitas.).
El acuerdo es suficiente cuando “resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.” Como puede constatarse la ley se anticipa a reconocer que la ruptura puede causar un menoscabo económico y obliga a los cónyuges a atenuar estas consecuencias.
Comentario final.
De los nueve principios invocados se desprende que la nueva LMC, debilita el vínculo conyugal (Aun cuando es bien difícil concebir un debilitamiento más extremo del que generó el fraude de la nulidad por incompetencia del Oficial del Registro Civil), pero fortalece a la familia.
La nulidad (estrictamente limitada en esta normativa y con plazos breves de prescripción respecto de las tres causales que se indican en la ley), y el divorcio hacen posible que el matrimonio se extinga, incluso por voluntad unilateral de uno de los contrayentes. Paralelamente, las regulaciones y exigencias para que se decrete el divorcio y los efectos que se siguen de la ruptura matrimonial aparecen como paliativos útiles para el núcleo familiar.
No es exagerado, por ende, afirmar que esta normativa restringirá las rupturas matrimoniales y fortalecerá la familia como unidad básica de la sociedad. No obstante estas indiscutibles virtudes, salta a la vista la sospecha de que pueda crecer el número de parejas que, enfrentadas a mayores exigencias legales ante un fracaso, opten por una simple relación de hecho, como sucede en la actualidad y que, por lo mismo, el remedio para fortalecer el núcleo familiar resulte peor que la enfermedad que se trata de erradicar.
Los hábitos y las costumbres cambian y evolucionan y si el derecho no tiene la sensibilidad y el tacto que se requiere para interpretar la realidad social, esta termina por independizarse del derecho.
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| claro solar |
(iv).- Requisitos para contraer matrimonio.
El matrimonio requiere la concurrencia de diversos elementos o requisitos.
Los requisitos del matrimonio son los siguientes:
1º.-Requisitos de existencia del matrimonio., y
2º.-Requisitos de validez del matrimonio
1º.-Requisitos de existencia del matrimonio.
La doctrina y legislación Chilena esta generalmente acorde en señalar como condiciones necesarias de existencias del matrimonio estos tres requisitos:
1º.-Diferencia de sexo.
2º.-Consentimiento, y
3º.--Celebración ante un oficial del registro civil o ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derechos publico.
1).-Diferencia de sexo.
Es evidente que el matrimonio debe celebrarse entre personas de distinto sexo; la definición del artículo 102 CC señala que el matrimonio es un contrato entre un hombre y una mujer.
2).-Consentimiento, y
El consentimiento es un requisito general de todos los negocios jurídicos que, por definición son actos voluntariamente ejecutados para producir efectos jurídicos.
3).-Celebración ante un oficial del registro civil o ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derechos publico.
Es requisito esencial del matrimonio que se celebre ante un oficial del registro civil o ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derechos públicos y que cumplan con los requisitos contemplados en la ley matrimonio civil.
Si analizamos la LMC., permite afirmar que si un matrimonio se celebra ante cualquier otro funcionario público o ante entidades religiosas que no gocen de personalidad jurídica de derechos públicos y que cumple con los requisitos contemplados en la ley matrimonio civil, tal matrimonio no es nulo sino inexistente.
2º.-Requisitos de validez del matrimonio.
Para contraer matrimonio la ley contempla tres requisitos básicos:
A.- Consentimiento libre y espontáneo.
B.-Tener capacidad o ausencia de impedimento matrimonial., y
C.-Observancia de las formalidades legales.
A.- Consentimiento libre y espontáneo.
Como en todo contrato, en el matrimonio, el elemento fundamental es el consentimiento libre y espontáneo. Mucho más tratándose de este contrato que, atendida su naturaleza y proyección, constituye una de las decisiones más importante de la vida y que incide en el establecimiento de una familia, núcleo fundamental de la sociedad.
De aquí que la ley sea rigurosa en esta materia en aras de amparar la manifestación auténtica y no forzada de la voluntad.
El nuevo estatuto matrimonial contempla tres vicios de consentimiento, apartándose, en algunos aspectos, de los principios generales que rigen esta materia regidos por el CC.
I.- Error en la identidad de la persona del otro cónyuge.
Evidentemente se trata de la identidad física del otro contrayente. Como se verá a continuación, la identidad moral está referida a un solo caso, lo cual permite, en este momento, excluir toda posibilidad de dar a esta disposición un alcance mayor. Cabe recordar que en la ley de matrimonio civil de 1884 se aludía al mismo error (artículo 33 N ° 1) y no faltaron quienes postularon que la “identidad de la persona del otro contrayente” comprendía tanto su individualidad física como moral (cualidades del mismo). Si bien esta cuestión nunca se resolvió, predominó la idea de que el error estaba referido a la identidad física de uno de los contrayentes. Hoy, creemos nosotros, la opinión comentada no tiene asidero alguno.
II.- Error acerca de alguna de las cualidades personales del otro cónyuge que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
Nuevamente nos hallamos frente a una causal amplísima que puede comprender una gama enorme de situaciones. Desde luego, debe tratarse de una “cualidad personal”, esto es, de una aptitud o virtud específica, que se suponía adornaba la personalidad del otro contrayente. Lo anterior debió suponerse por hechos positivos capaces de formar razonablemente convicción en la víctima del engaño.
Así, por ejemplo, la honestidad no puede suponerse en una persona con un amplio prontuario criminal, antecedente que fue conocido antes de contraerse el matrimonio. Por otra parte, la cualidad ausente que ciertamente ha debido simularse debe haber sido determinante para prestar el consentimiento, atendidos los fines del matrimonio.
¿Cabe en esta causal la “impotencia generandi”, esto es, la incapacidad perpetua e incurable para procrear?
La respuesta es positiva, especialmente si se tiene en consideración que el matrimonio tiene por objeto la procreación. Fácil resulta concluir que esta incapacidad deberá ser analizada en cada caso a la luz de los fines del matrimonio, la cualidad ausente, su importancia para los efectos de prestar el consentimiento, y el comportamiento que antes del perfeccionamiento de este contrato observó el cónyuge a quien se reprocha esta carencia.
Estimamos, en consecuencia, que no se trata de una causal objetiva. En otros términos, creemos que no basta la simple constatación de que la “cualidad” que se reclama no concurre. La exigencia es más severa. Ha debido simularse su existencia, hacerse creer por hechos positivos que ella está presente, de modo que el error será inducido y no casual. Esta conclusión la extraemos de la circunstancia de que la cualidad ausente ha debido ser “determinante para otorgar el consentimiento”, como lo expresa la ley, lo cual lleva a concluir que se hizo creer maliciosamente a uno de los contrayentes que efectivamente la aptitud determinante para consentir estaba presente.
No basta, por lo mismo, con el simple error, si se trata de una “cualidad personal”, la cual, por razones obvias, no puede suponerse sino desprenderse de la conducta que observa una persona en las relaciones previas al matrimonio.
Como puede constatarse, estamos muy próximos al dolo, pero con particularidades bien específicas. (Aun cuando más de alguien haya dicho que todo esposo –novia o novio – actúa dolosamente exaltando sus cualidades y disimulando sus defectos. Este “dolo” en todo caso es tan “bueno” como el dolo del comerciante que magnifica las bondades de sus mercaderías.)
III.- Fuerza en los términos de los artículos 1456 y 1457 del CC., ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.
En esta parte la nueva ley se remite a dos normas del CC., pero amplía sus términos. En efecto, como es sabido la fuerza que vicia el consentimiento puede se obra de una de las partes contratantes o de un tercero. En este caso, sin embargo, la fuerza puede provenir de “una circunstancia externa”, con lo que se quiere significar que ella se produce por un hecho cualquiera que fuerza a consentir en el matrimonio.
Nuevamente nos hallamos frente a una causal genérica que deberá ser interpretada por los tribunales y en la cual caven, como es obvio, una infinidad de situaciones de muy diversa índole. La circunstancia, por ejemplo, de que uno de los cónyuges, como consecuencia de una afección psicológica, contraiga matrimonio con su médico psiquiatra ante el temor y pánico que le produce la situación de abandono en que presume se encuentra, puede entenderse comprendida en esta causal. Las presiones que se generan en el entorno familiar derivadas de un hecho determinado, atendida su naturaleza y origen pueden también configurar el vicio de fuerza.
En fin, son muy diversas las alegaciones que pueden hacerse valer a este respecto. Lo que sí subsiste, atendida la remisión que la ley hace al CC., es la exclusión del “temor reverencial” (el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto), como vicio de fuerza.
Finalmente, el artículo 8 N ° 3 de la LMC., recalca que la fuerza debe ser “determinante para contraer el vínculo”. Esta disposición, aparentemente innecesaria, ya que tratándose de un vicio del consentimiento debe existir una relación causal entre éste y la expresión de la voluntad, parece estar más bien referida a una “circunstancia externa”, situación no contemplada en los artículos 1456 y 1457 del CC.
B.-Tener capacidad o ausencia de impedimento matrimonial., y Capacidad para contraer matrimonio.
La capacidad jurídica o simplemente, capacidad es, en derecho, la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones; de ejercitar los primeros y contraer los segundos en forma personal y comparecer a juicio por propio derecho.
La capacidad es la regla y la incapacidad la excepción. En consecuencia, toda persona es capaz de contraer matrimonio, exceptuadas aquellas que la ley declara incapaces.
Pero la capacidad para contraer matrimonio defiere de la que la ley ha señalado para la generalidad de los contratos. Las incapacidades para contraer matrimonio reciben el nombre de impedimentos.
Los impedimentos matrimoniales.
La palabra latina impedimentum significa directamente cualquier cosa que dificulta o pone trabas a una persona, lo que es un obstáculo para sus movimientos.
El derecho de familia emplea la palabra impedimento en su sentido restringido y técnico solamente en referencia al matrimonio.
Los impedimentos matrimoniales son los hechos, circunstancias o situaciones preexistentes que impiden la realización del matrimonio.
El estudio de los impedimentos para contraer matrimonio se estudiara en la sección siguiente.
C.-Observancia de las formalidades legales.
Según el CC., el matrimonio es contrato solemne.
Por esa razón la solemnidades de que está revestido son de variada índole y diversas las consecuencias de su omisión.
Cada estado establece las solemnidades y ritos del matrimonio que estime conveniente de acuerdo a sus leyes o costumbres. Hay variedad solemnidades en mundo.
El matrimonio solo es valido cuando se celebra según la forma señalada por la ley, que suele ser una declaración de voluntad ante la autoridad civil competente (oficiales de registro civil.) o el cumplimiento de rito religioso admitido por ley.
La forma de matrimonio puede no eximido en casos excepcionales (Matrimonio por artículo de muerte.)
(iv).-Los impedimentos.
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| obra de claro solar |
Generalidades.
Impedimentos es todo obstáculo que se opone a la celebración del matrimonio por personas. Pero no tienen todos ellos el mismo alcance o significación.
Los hay severamente sancionados con la nulidad del matrimonio celebrado en contravención; son los impedimentos dirimentes (de dirimere-destruir). Los hay que no obstan a la validez del matrimonio que celebró contraviniéndolos; son los impedimentos impedientes o prohibitivos.
La nulidad es una sanción grave y en el matrimonio adquiere una especie gravedad. El legislador ha retrocedido ante las consecuencias de la nulidad, ha preferido dejar subsistente el matrimonio que contraviene una prohibición legal, salvo que revista excepcional gravedad y optado por aplicar al infractor otras sanciones.
En matrimonio, pues, hay prohibiciones sin nulidad, norma que notoriamente se aparta de la regla de art. 10. Es una aplicación de la parte final del artículo citado, que exceptúa los casos en que la misma ley señala otras sanciones que la nulidad para el caso de contravención.
Historia.
La teoría de los impedimentos matrimoniales se originó y desarrolló por el derecho canónico. Se partió del principio de que toda persona tiene el derecho natural de casarse; por consiguiente lo lógico no es fijar las condiciones o cualidades necesarias para contraer matrimonio válido, sino por el contrario, establecer en qué casos no puede celebrarse.
La legislación canónica sobre impedimentos, muy minuciosa y completa ha influido poderosamente sobre todo el derecho positivo civil y familia contemporáneo, aunque naturalmente, las leyes civiles han suprimido algunos (Por ejemplo, el de disparidad de cultos, de votos solemnes, de orden sagrado, etc.), agregado otros de acuerdo a sus prioridades, y eliminado algunas clasificaciones tales como la de impedimentos públicos y secretos, de grado mayor y menor, etcétera.
Naturaleza jurídica de impedimentos.
El impedimento matrimonial nace como una excepción a la regla general de la posibilidad de contraer matrimonio por todas personas naturales. Los impedimentos es propio del derecho matrimonial.
Es de carácter excepcional ya que nadie puede ser privado a priori y con carácter absoluto de su derecho a contraer matrimonio, pero el Estado en el ámbito propio de su actuación, pueden, teniendo en cuenta el bien común, limitar ese derecho sagrado y natural.
Hay actualmente grandes diferencias y variaciones entre los impedimentos matrimoniales entre los diversos estados. Es parte soberanía reglamentarlo.
Clasificaciones de los impedimentos matrimoniales.
La doctrina jurídica clasifican los impedimentos matrimoniales de las siguientes maneras:
1º.-Los impedimentos dirimentes y los impedimentos impedientes.
La primera y más importante clasificación de los impedimentos, tomada también del derecho canónico, es la que distingue los impedimentos dirimentes y los impedimentos impedientes.
I- Impedimentos dirimentes.
Se llaman impedimentos dirimentes vedan la celebración del matrimonio e impiden que se contraiga válidamente. Su infracción, en otros términos, acarrea la nulidad del matrimonio.
Se pueden dividir los impedimentos dirimentes en el derecho chileno vigente en dos grupos, según doctrina: Impedimentos dirimentes absolutos y los impedimentos dirimentes relativos.
a).-Impedimentos dirimentes absolutos:
Los impedimentos dirimentes absolutos imposibilitan a la personas para contraer matrimonio con cualquier otra.
Son de acuerdo al derecho matrimonial vigente son:
i).- Vinculo matrimonial no disuelto.
ii).-Edad mínima para contraer matrimonio.
iii).- Los que no pueden expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.
iv).- Hallarse privado de razón al momento celebrar el matrimonio.
v).-Sufrir un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, que haga al contrayente incapaz de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
vi).-No tener suficiente discernimiento y juicio para comprender y comprometerse con los deberes y derechos esenciales del matrimonio.
En detalle:
i)- Vínculo matrimonial no disuelto.
Este impedimento está fundado en el matrimonio monogámico establecido en el CC.
En consecuencias, quien quiera contraer nupcias debe tener el estado civil de soltero, viudo, divorciado;
ii).- Tener menos de 16 años de edad.
Cabe observar algunas inconsistencias con otras disposiciones civiles. Así, por ejemplo, se puede testar siendo púber (artículo 1005 del CC.), se puede ser mandatario y obligar al mandante siendo púber (artículo 2128 del CC.), se puede reconocer un hijo siendo púber (artículo 187 del CC.), pero entre los 12 y 16 años la mujer no puede casarse válidamente y entre los 14 y 16 años no puede hacerlo el varón.
Por otra parte, entre los fines del matrimonio se encuentra la procreación (artículo 102 del CC.), aptitud que se alcanza con la pubertad.
Estas inconsistencias tienen, sin embargo, un fin constructivo: limitar el ejercicio del derecho a personas con una madurez mínima, consolidando con ello una relación establece y más sólida.
La tendencia legislativa mundial es elevar la edad necesaria para contraer matrimonio. A nivel internacional la edad legal contraer matrimonio varia en los hombres va desde los 16 años a 22 años en mayoría de los países del mundo. Las mujeres la edad para contraer matrimonio es menor varia desde los14 a 20 años según el país.
En los países musulmanes, regidos por el derecho islámico, existe el solamente el requisito de la pubertad de contrayentes. Sin perjuicio varios países musulmanes han dictados leyes que a establecido edades mínimas para contraer matrimonio, varían de un país a otro.
iii).- Los que no pueden expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.
Es bien obvio que estas personas están impedidas de manifestar su voluntad y, por lo tanto, de consentir en el matrimonio.
Esta incapacidad está adecuada a los términos de la ley N ° 19.904 que puso fin a la incapacidad absoluta del sordo mudo que no puede darse a entender por escrito, refiriéndola a los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
iv).- Hallarse privado de razón al momento de matrimonio.
Esta exigencia incluye cualquier manifestación que prive a un sujeto de su capacidad de pensar y decidir libremente. Por ejemplo, estará privado de razón quien contraiga matrimonio drogado, embriagado, conmocionado, hipnotizado o sufra de demencia o algún tipo de psicosis (paranoia, esquizofrenia u oligofrenia), sea que se encuentre o no en interdicción.
La ley sólo exige que se acredite que al contraerse matrimonio el sujeto se hallaba privado de razón.
v).- Sufrir un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, que haga al contrayente incapaz de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
Nótese que en este caso no es necesario que el sujeto se halle privado de razón, basta que sea víctima de un “trastorno” o “anomalía” que le impida integrarse a la vida de familia que nace del matrimonio. Queda comprendida en ello toda disfunción mental que impida a quien la sufre formar parte de la familia matrimonial.
Esta incapacidad tiene origen en el derecho canónico. Desde esta perspectiva, no resulta fácil transferirla al derecho común. En consecuencia, corresponderá a la jurisprudencia fijar los contornos de la misma, lo cual dará a los jueces un amplio margen para fijar su sentido, alcance y finalidad. Un ejemplo puede revelar la dificultad con que tropezará el intérprete.
Tratándose de “personalidades psicopáticas” es muy posible sostener que quienes experimentan sus síntomas se encuentra, al menos por períodos más o menos prolongados, absolutamente impedidos de formar parte de la comunidad de vida que impone el matrimonio.
Otro caso sería la situación en que se encuentra la persona que sufre de impotencia perpetua e incurable por razones psíquicas, ya que la comunidad de vida matrimonial supone el deber de cohabitación y la posibilidad de procrear. Como puede apreciarse caven en esta anomalía o trastornos las más variadas disfunciones.
vi).- No tener suficiente discernimiento y juicio para comprender y comprometerse con los deberes y derechos esenciales del matrimonio.
Esta causal, extraída también del derecho canónico, es amplísima, puesto que los deberes y derechos que surgen del matrimonio están referidos tanto al otro cónyuge como a los hijos comunes. Será también la jurisprudencia la llamada a fijar su alcance, ya que no resulta difícil extenderla a las más diversas situaciones
b).-Impedimentos dirimentes relativos.
Los impedimentos dirimentes relativos obstan a su celebración con cierta y determinadas personas.
El derecho matrimonial vigente Chileno señala que son cuatro:
i).-Parentesco.
ii) Homicidio., y
iii) Adopción.
i).- Relaciones de parentesco.
Dispone la ley que no pueden contraer matrimonio los ascendientes con los descendientes así sea por consanguinidad o afinidad. Se trata de una causal cuyo fundamento está en razones eugenésicas y morales.
Tampoco pueden contraer matrimonio los colaterales por consanguinidad en el segundo grado (hermanos).
Se podría plantear el problema respecto de los efectos que provoca la nulidad del matrimonio, en el entendido que, al operar con efecto retroactivo, induce a pensar que los cónyuges no tuvieron nunca el carácter de tales.
Este planteamiento, a juicio nuestro, sería errado, en presencia de lo previsto en el artículo 31 del CC., que alude al parentesco por afinidad como aquel “que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer”. No nos cabe duda que, no obstante los efectos de la nulidad, las personas estuvieron casadas, al extremo de que el matrimonio nulo sigue produciendo efectos en cuanto a la filiación, sin perjuicio del matrimonio putativo que ahora pasó a estar regulado por la LMC., derogándose el artículo 122 del CC.
Análisis de impedimento de parentesco.
En la regulación del matrimonio dentro de todas sociedades humanas se observan las normas exogamias.
La exogamia son normas sociales, antropológicas, jurídicas, religiosas, que prohíbe el matrimonio entre individuos que pertenecen al mismo grupo;
Todas las sociedades humanas han impuesto restricciones sobre el matrimonio a los parientes, aunque el grado de relación prohibida varía ampliamente de una sociedad a otra durante la historia.
1º.-La mas corriente y universal de las reglas exogamias es la prohibición del matrimonio del hijo con la madre y del padre con la hija, ambas limitaciones universales en todas sociedad durante la historia ha sido una prohibido.
Inclusive las relaciones carnales entre padres e hijos han sido sancionadas como delito de incesto. Además de violación a las normas morales y religiosas de sociedad.
2º.-La prohibición del matrimonio entre los hermanos, si bien ha tenido excepciones en la realeza de Egipto y los Incas, en todas sociedades humanas durante la historia se prohibido por ley, moral y religión. También las relaciones carnales entre hermanos esta prohibida por delito incesto.
3º.-El matrimonio entre tíos y sobrinas y sobrinos con tías también se ha prohibido en muchos países, pero no todas los países ha establecidas esta prohibición exogamias.
En muchos países esta permitido este matrimonio entre tíos y sobrinas y entre sobrinos con tías, como el caso de legislacion Chile, donde es licito casarse entre ellos.
En otros países los matrimonios entre tíos y sobrinas deben ser dispensado por la autoridad pública, quien autoriza o no esta clase de matrimonio.
Además ley permite tener relaciones carnales entre ellos, porque ni se comete el delito de incesto. (Siempre que no cometa otros delitos de adulterio o sexuales.)
4º.-El matrimonios entre primos. (Colateral de 4 grado) en muchos países prohibido y otros países esta perdido. Esta prohibición en muchos países es por razones morales, religiosas, o genéticas.
En Estados Unidos, como ejemplo los matrimonios entre primos están muy estigmatizados socialmente, y esta prohibido en unos 30 estados.
En Chile tiene legislación liberal esta permitido el matrimonio entre primos.
Nota final.
Los matrimonios entre parientes han sido mucho más comunes, con una estimación es que el 80% de todos los matrimonios en la historia han sido entre colateral de 6º grados o más grados de consaguinidad.)
Ejemplo de lo anterior se puede ver historia en los matrimonios de la realeza y la nobleza europea, durante siglos se casarón entre grados de consanguinidad muy cercanos; La reina Isabel II de España, de sus 16 tatarabuelos, habían tatarabuelos 12 tatarabuelos distintos; El rey Alfonso XII de España, de sus 16 tatarabuelos, había 6 tatarabuelos distintos.
También estudios genealógicos, las demás clases sociales como los burgueses campesinos y artesanos presentan alto grado de consanguinidad.
En la época actual, esta proporción de enlaces entre parientes ha disminuido de forma espectacular, pero todavía más de 10 % de todos los matrimonios se celebran en mundo son entre primos (Colateral de 4 grado.) y primo segundo (Colateral de 6 grados.)
ii).- Participación en el homicidio del otro cónyuge.
Es un impedimento dirimente relativo.
De acuerdo a la ley, el cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiera formalizado investigación por el homicidio de su marido o de su mujer, o quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.
Dos comentarios a este respecto. Si se ha formalizado investigación, se trataría de un impedimento transitorio, ya que absuelto el afectado desaparece todo impedimento.
Por otra parte, nos parece francamente errado extender este impedimento al encubridor, ya que éste interviene en una etapa posterior a la consumación del delito y no tiene parte directa en el hecho punible. De aquí que muchas legislaciones traten este delito separado del iter criminis. Los fundamentos de este impedimento son, por cierto, razones de carácter moral.
En la discusión de la ley, el senador Boeninger, reparó, sin que se produjera debate, que este impedimento, en cuanto impide el matrimonio del imputado, podría considerarse incompatible con la presunción de inocencia que inspira nuestra legislación procesal penal.
(iii).-La adopción.
En el caso del parentesco por adopción, la ley artículo 6º inciso 2º- se remite a la ley de adopción. Como según la ley actual de adopción, ley l9.620, los adoptados adquieren el estado civil de hijos de quien los adopta, no vemos mayores problemas.
No puede contraer matrimonio entre adoptante y adoptado.
Hay que agregar que si bien, según la ley Nº l9.620, el adoptado adquiere el estado civil de hijo de los adoptantes, perdiendo su filiación de origen, mantiene a pesar de ello el impedimento de parentesco respecto de su familia biológica (art. 37 de la ley l9620).
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