Apuntes de derecho civil: Personas y la familia VI a

Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Sergio Gaete Rojas; Sergio Gaete  Street; Raúl Meza Rodríguez; Sergio Miranda Carrington;

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dos abogados
Scherezada Jacqueline Alvear Godoy

Parte II

Derecho histórico y los sistemas matrimoniales.

(i).-Regulación matrimonio antes de la  ley de matrimonio civil.

Desde una perspectiva histórica, desde la conquista por España de Chile, la regulación jurídica del matrimonio se encontraba sometida a las disposiciones del derecho canónico y del derecho civil de la corona de Castilla.

El derecho canónico rigió el matrimonio en cuando al vínculo quoad vinculem; y el derecho de castilla, sus consecuencias, quoad efectus.

1).-Las fuentes normativas del derecho canónico estaban contenidas, por una parte, en el Codex Iuris Canonici y en los cánones del Concilio de Trento, que constituían derecho canónico universal; y por otra, en los cánones conciliares y las decisiones sinodales tocantes a los obispados de Santiago y Concepción, normativa que constituía derecho canónico particular.

Una real cedula de Felipe II de España e Indias, del 12 de Julio de 1564, promulgo como ley de España e Indias, las normas establecida en concilio de Trento. Entre los canones conciliares trentinos, estaban los que  regulaban la constitución del matrimonio canónico. ( quoad vinculem)

2).-El derecho de la corona de Castilla, y las Indias, a su vez, se ocupaba de ciertas cuestiones matrimoniales (quoad efectus) conforme a la normativa de las Siete Partidas, recopilaciones y demás leyes de indias y peninsulares; asimismo, existían disposiciones de carácter local, tales como los autos acordados de la real audiencia de Santiago de Chile que, por ejemplo, regulaban materias como el asenso paterno para el matrimonio de los hijos de familia.

Una vez que fue independiente Chile, la situación no cambió significativamente, ya que en este aspecto se mantuvo la normativa anterior, quedando regulados por el derecho de la iglesia católica aspectos de forma y fondo del matrimonio, tales como su celebración y cuestiones relativas a su validez.

En el 1855 el CC. de Andrés Bello tampoco cambió el estado de las cosas, ya que como fluye expresamente del párrafo octavo del mensaje con que fue enviado al congreso nacional, en el proyecto “se conserva a la autoridad eclesiástica el derecho de decisión sobre la validez del matrimonio y se reconocen como impedimentos para contraerlo los que han sido declarados tales por la Iglesia Católica”, por lo que “el matrimonio que es válido a los ojos de la Iglesia, lo es también ante la ley civil”.

En otras palabras, el CC., en aquella época se remitía al derecho canónico, incorporando esta parte del derecho de la iglesia al ordenamiento jurídico del Estado de Chile.

Sin embargo el código estableció algunas normas sobre impedimentos (Art. 104, 119 y 128 CC), que motivaron duras criticas del episcopado nacional.

Por otra parte, se observa claramente la distinción entre el matrimonio quiad vinculum y quoad efectus. Pese a la exclusiva competencia de autoridad eclesiástica para conocer de los juicios de divorcios, el hoy derogado articulo 168 dispuso que los efectos civiles de divorcio (separación de cuerpos), esto es, todo lo concerniente a los bienes de los cónyuges, a su libertad personal a la crianza y educación de los hijos, se reglarían por las leyes y judicatura civiles. Del mismo modo, el juez civil reglaría todo lo relativo a la habitación y alimentos de la mujer y litis expensa, durante el juicio de divorcio (Separación de cuerpos)

(ii).-Secularización del matrimonio en Chile.

La secularización del matrimonio en Chile, nace por primera ley de matrimonio civil de 10 de enero de 1884 fue resultado fuerte conflicto entre el gobierno liberal de la época y las autoridades de la iglesia. Este conflicto alcanzo máxima virulencia con el rechazo por la santa sede, a instancia del clero de capital, de la propuesta hecha por gobierno e don Francisco de Paula Taforo para suceder en el arzobispado de Santiago a don Rafael Valentín Valdivieso, ejerciendo el patronato.

La primera ley de matrimonio civil promulgada el 16 de enero de 1884 vino a regular el matrimonio de los no católicos, sus solemnidades y efectos. El artículo 1º de la ley era muy claro al disponer que “el matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles”, sin perjuicio de que resultaba “libre para los contrayentes sujetarse o no a los requisitos y  formalidades que prescribe la religión a que pertenecieren”; la norma finalizaba indicando que no se tomarían “en cuenta esos requisitos i formalidades para decidir sobre la validez del matrimonio ni para reglar sus efectos civiles”.

Cuando el legislador del siglo XIX se vio enfrentado a la necesidad de crear la primera ley de matrimonio civil en Chile, volteó su mirada hacia el derecho canónico de la época, que ya contaba con la no despreciable experiencia de más de diez siglos normando el matrimonio, debido a que por complejas razones históricas, la regulación jurídica de aquél había quedado entregada a la iglesia desde el siglo IX.

El influjo del derecho canónico sobre la ley de matrimonio civil de 1884 fue de tal magnitud, que la tarea de los legisladores bien podría describirse como una lectura del matrimonio canónico en clave laica.

La decimonónica legislación matrimonial chilena permaneció inalterada, en lo substancial, durante los ciento veinte años que tuvo vigencia en nuestro país, por lo que decir que ésta ley quedó esculpida en piedra no resulta ninguna exageración. En los inicios del siglo XXI, el legislador chileno se vio enfrentado a la compleja tarea de actualizar de manera profunda el derecho matrimonial de Chile, por lo que como ocurrió en el pasado, y respecto a ciertas materias, nuevamente tuvo el derecho canónico a la vista al momento de legislar sobre matrimonio.

(iii). Ámbito del influjo canónico en ley de matrimonio civil.

Como ya lo he señalado, el legislador de finales del siglo XIX recogió el matrimonio canónico como un modelo a seguir al momento de crear la primera ley de matrimonio civil en Chile; en realidad, su labor en la práctica se limitó a traducir el derecho canónico de la época a un lenguaje laico.

 No es de extrañar, por tanto, que al momento de legislar nuevamente sobre la materia, más de un siglo después, tuviera a la vista el derecho de la iglesia, que a diferencia de la LMC., de 1884, nunca detuvo su constante evolución jurisprudencial y normativa respecto al matrimonio.

 En efecto, el derecho canónico que había servido de base a la ley de 1884 pasó por el proceso de codificación que dio frutos con la promulgación del CIC 1917  y, luego, por el proceso de codificación que fijó el derecho de la iglesia en el actual CIC, promulgado en 1983. Si la ley de 1884 era derecho canónico en clave laica, el CIC de 1983 sería la fijación de la rica doctrina del concilio vaticano II en clave jurídica, lo que es de suma importancia, ya que las reflexiones de los Padres Conciliares, particularmente plasmadas en la constitución Gaudium et Spes, permitieron recuperar la concepción personalista del matrimonio, al entenderlo como intima communitas vitae et amore coniugalis.

Recuperar la concepción personalista del matrimonio tuvo inmensos efectos desde el punto de vista jurídico, ya que como consecuencia de ello el derecho de la iglesia reconoce al consentimiento una relevancia fundamental, cual es que “el matrimonio lo produce el consentimiento de las partes”. En efecto, uno de los aportes más relevantes del derecho canónico en el ámbito matrimonial es el descubrimiento del pacto conyugal como causa eficiente del matrimonio, por lo que no es de extrañar que uno de los mayores avances de este derecho durante las últimas décadas haya sido precisamente en materia de defectos y vicios del consentimiento, área en que la ley N º 19.947 ha recogido de manera abundante la rica experiencia del derecho de la iglesia.

 Cabe destacar, en todo caso, que en LMC se intentó «perfeccionar» algunas instituciones que se extrajeron del derecho canónico, con la finalidad de que más que una mera transliteración de ciertas normas, se hiciera una verdadera adaptación de ellas para posibilitar su correcta aplicación en el sistema civil y procesal chileno; esto, tristemente, no resultó de la manera presupuestada, ya sea por una mala redacción de las nuevas normas civiles o, en algunas circunstancias, por un grave problema de comprensión acerca de algunas instituciones del derecho canónico  e incluso sobre ciertos elementos básicos de la teoría general de los actos jurídicos.
 Respecto a este último punto, en efecto resulta común encontrarse en la historia de la ley con opiniones que tratan a la “nulidad como técnica de tratamiento de las rupturas”, equiparándola así a las instituciones de la separación de hecho, separación judicial y divorcio, en condiciones que la nulidad en términos generales es siempre una sanción legal aplicada a un determinado acto jurídico que, en atención a deficiencias o falta de requisitos internos o externos, no produce sus efectos propios.

 La nulidad, por consiguiente, jamás debe considerarse como una forma de enfrentar un quiebre matrimonial, ya que para ello existen otras herramientas legales. Lo anterior no debe confundirse, en caso alguno, con el hecho de que en determinadas situaciones la configuración de un capítulo de nulidad constituya precisamente la razón inmediata de la ruptura.

El influjo del derecho canónico en la segunda LMC chilena fue importante, aunque no tan intenso como en el anterior cuerpo normativo de 1884, que en términos sencillos era casi una réplica del matrimonio canónico al cual se le había quitado toda referencia a la fe católica.

(iv).- Los sistemas matrimoniales vigente en mundo.

La reglamentación civil del matrimonio.

 Entre las múltiples formas de organización de la familia conocidas en la historia de la humanidad, el matrimonio monógamo estable aparece como un logro de perfeccionamiento moral, como una de las más profundas innovaciones del cristianismo frente a las ideas y costumbres de la antigüedad pagana.

 Este dato constituye, en sus vicisitudes históricas, un elemento indispensable para entender profundamente los rasgos del actual régimen civil del matrimonio en todos los países occidentales de tradición cristiana, debiendo distinguirse, dentro del cristianismo, la concepción católica y la de los reformadores protestantes, que difieren en puntos sustanciales y que han dejado su huella en el derecho matrimonial de los distintos estados.

Según la concepción católica, el matrimonio es una institución única anterior a las leyes humanas creada por Dios y regida en sus rasgos esenciales (monogamia e indisolubilidad) por la ley divina; es decir, una institución natural, en el sentido de que su origen es divino, por haber sido ordenada por el mismo Dios para la propagación del género humano y por estar sometida al imperio de la ley natural y divino-positiva; institución que, sin alterar su naturaleza, fue elevada por Cristo a la dignidad de sacramento.

 El matrimonio, cuando se celebra entre cristianos, tiene siempre carácter sacramental; y en todo caso también si es contraído por infieles es una cosa sagrada, si no atenta a lo que para él ha dispuesto Dios.

Esta concepción exige distinguir entre la unión matrimonial y la unión fornicaria entre matrimonio y concubinato, tomando como criterio único de distinción el que la unión se realice en conformidad o con rebeldía respecto a las normas que regulan la única verdadera institución matrimonial: las normas del derecho divino, natural y positivo, que configuran el matrimonio en sus rasgos esenciales; y, según los casos, las normas del derecho canónico y del derecho civil, que sólo serán justas si no contradicen las exigencias del derecho divino, porque el matrimonio no es una invención de la iglesia ni del Estado, sino que tiene a Dios por autor.

Para la iglesia católica, es dogma de fe que el matrimonio cristiano es un sacramento instituido por Cristo: Así lo definió solemnemente el concilio de Trento (Sesión XXIV, 11 nov. 1563; Denz. Sch. 1801), expresando, frente a los protestantes, una tradición multisecular. Dos bautizados no pueden, por ello, contraer verdadero m. sin recibir un sacramento: es la fundamental doctrina de la inseparabilidad del contrato y del sacramento, que acoge el CIC, al decir que «entre bautizados no puede haber contrato matrimonial válido, que por el mismo hecho no sea sacramento»

La naturaleza contractual del matrimonio cristiano y su sacramentalidad son dos elementos, según expresión de los antiguos, tan íntimamente unidos como el calor y el fuego, de modo que el carácter sacramental del m. dota al contrato de una peculiar contextura, en la que se aseguran los rasgos divinos de la unidad y de la indisolubilidad. Para expresar la necesidad del consentimiento de los contrayentes cristianos se utiliza, ciertamente, la regla romana según la cual «nuptias non concubitus sed consensus facit» (no la cópula, sino el consentimiento hace el matrimonio), pero con un sentido nuevo: el consentimiento de los cónyuges cristianos no consiste sólo en la manifestación de la voluntad concordante y continuada de tenerse como marido y mujer, sino que incluye también la declaración libre de cumplir la ley divina de la procreación, toda vez que cualquiera otra unión extramatrimonial es siempre calificada de fornicaria; declaración que ofrece la vestidura del contrato y el contenido del sacramento.

El hombre y la mujer bautizados sólo pueden realizar su encuentro sexual dentro de una unión que es necesariamente sacramental.

 Y sólo a la iglesia corresponde determinar los requisitos de esa unión para que sea reconocida como contrato matrimonial válido, es decir, como signo sacramental, porque la unión de los bautizados crea un vínculo sobrenatural, que interesa sobremanera a la comunidad cristiana, a la iglesia, que se halla directamente implicada en el m. de sus hijos.

Durante siglos y hasta los albores de la edad moderna, la iglesia mantuvo su competencia legislativa y judicial en todo lo tocante a la validez y licitud del contrato matrimonial de los cristianos, reconociendo la competencia del poder civil en cuanto al matrimonio de los no cristianos salvadas las exigencias superiores de la ley divino positiva y natural y en cuanto a los efectos meramente civiles del matrimonio de los súbditos de la iglesia.

 Esta situación cambia a consecuencia de un intenso proceso secularizador que, por el concurso de factores de diverso signo, desemboca en el establecimiento del llamado matrimonio civil, que entra en conflicto con el matrimonio canónico, es decir, el m. hasta entonces contraído por los cristianos de acuerdo a la legislación eclesiástica y sometida a la jurisdicción judicial de la iglesia. La nueva institución del m. civil se caracteriza por quedar enteramente sometida a la competencia legislativa y judicial del Estado.

Los reformadores protestantes conciben el matrimonio como una institución natural, de origen divino, en el orden de la creación, pero niegan que haya sido elevado por Cristo a la dignidad de sacramento. Para ellos, no entra en el orden de la redención, no tiene ninguna relación con la gracia. Sobre este punto están de acuerdo Lutero, Calvino y Melanchton manifestándose en igual sentido el anglicanismo en el articulo xxv de los «39 artículos» de 1562.

Al negar la sacramentalidad del matrimonio, se imponía, como lógica consecuencia, reconocer a la autoridad civil con carácter exclusivo la competencia legislativa y judicial sobre esta materia: «porque las nupcias y los matrimonios son asuntos civiles escribe Lutero en 1529, en De copulatione coniugum pro rudioribus parochis- no nos corresponde a los eclesiásticos disponer o regular nada al respecto, sino que dejamos a cada ciudad o región sus propios usos y costumbres»

Los primeros frutos de las ideas de los reformadores protestantes fueron: la ley de 1 abril de 1580, que introduce en provincias unidad ( Actuales Países Bajos) -tras el triunfo de Guillermo de príncipe de Orange y el establecimiento del calvinismo como religión oficial- un atisbo de matrimonio civil, al disponer, por razones de tolerancia, que los católicos, los judíos y otros disidentes del calvinismo contrajeran matrimonio, bajo pena de nulidad, bien ante el ministro calvinista o ante el magisterio civil; y la ley de 24 agosto de 1653, que impone en Inglaterra, Escocia e Irlanda el matrimonio civil con carácter obligatorio, para exonerar a la comunidad eclesiástica anglicana de una materia considerada de índole temporal. (Durante 1653 hasta 1660, el registro de Nacimiento, matrimonios y defunciones de tres países británicos se hicieron cargo funcionarios civiles nombrado gobierno, pero los registros civiles fueron devuelto a Iglesia Anglicana después de restauración.)

La introducción del matrimonio civil en los países que, tras la crisis protestante, se conservan fieles a Roma, fue una consecuencia del regalismo, que no niega la sacramentalidad del m. cristiano, pero afirma, de una parte, la absoluta superioridad de la ley civil sobre la eclesiástica y, de otra, que son separables en el m. el contrato y el sacramento.

Los regalistas católicos entienden que, cuando la ley secular declara nulo un contrato de matrimonio (Por contravenir a las leyes civiles sobre forma sustancial; impedimentos dirimentes, etc.), no toca en absoluto el sacramento, pues la materia del sacramento es justamente el contrato que, por ser nulo, no puede servirle de soporte.

Al calor de estas ideas que la iglesia rechaza con gran energía se seculariza el matrimonio en Austria (Decreto Imperial de José II, en año 1783), permitiendo que la unión se celebre ante los párrocos, pero con sumisión completa a la ley civil, pues que ley canónica sólo tiene valor en cuanto está confirmada por aquélla; y, en parecidos términos, en gran ducado de Toscana (Decretos de 1784 del archiduque Leopoldo II)

El regalismo y las ideas revolucionarias, de inspiración liberal, conducen al establecimiento en Francia del matrimonio civil: la constitución de 1791 proclama que la ley civil sólo considera el matrimonio como contrato civil; la asamblea establece, por ley de 20 septiembre 1792, que el matrimonio es exclusivamente un contrato civil; y Napoleón, en su código civil de 1804, impone el matrimonio civil con carácter obligatorio y la posibilidad de disolverlo mediante el divorcio.

 Por influencia francesa, el matrimonio civil se extenderá progresivamente a todos los países católicos de Europa y de América.

Actualmente por influencias de ideologías seculares, en la mayor parte del mundo se a implantado el matrimonio civil.

Los sistemas matrimoniales vigentes en mundo.

La implantación del matrimonio civil por los estados trae consigo el planteamiento de una serie de cuestiones nuevas. Entre ellas, la primera y más importante consiste en determinar la vigencia que, dentro del ordenamiento de cada Estado, corresponde al matrimonio civil frente al matrimonio religioso. Aparecen así los llamados sistemas matrimoniales, cuya configuración se reserva el legislador estatal.

a) Sistema de matrimonio civil obligatorio.

 La ley sólo autoriza la unión que ella regula. Únicamente alcanza la consideración de matrimonio, con los consiguientes efectos civiles, el celebrado en conformidad con la ley del Estado. En gran número de países donde rige este sistema, el matrimonio religioso es simplemente desconocido por la ley, pudiendo celebrarse sin dificultad en forma religiosa, pero esta celebración carece de todo efecto desde el punto de vista legal. Otros Estados (Suiza, Turquía, etc.) prohíben celebrar el matrimonio religioso si antes no se ha celebrado el civil, pero no imponen sanciones a los contraventores. En Francia y en otras legislaciones influidas por ella, se imponen penas a los contraventores, incluidos los contrayentes, o tan sólo a los sacerdotes o ministros del culto que asisten a la celebración.

b) Sistema de matrimonio civil facultativo.

La ley reconoce dos formas legítimas de celebrar matrimonio: ante el funcionario civil, o ante un ministro religioso y según el rito de éste.

Se denomina facultativo este sistema porque los contrayentes pueden elegir con plena libertad una u otra de estas formas de celebración de su matrimonio.

c) Sistema de matrimonio civil subsidiario.

Subsiste este sistema matrimonial, entre ciertos estados donde existe una religión oficial o religiones oficiales.

 Este sistema se asemeja al facultativo en reconocer efectos civiles al matrimonio religioso y en establecer un dualismo, por reglamentar otro tipo de matrimonio el matrimonio civil con los mismos efectos seculares que el religioso.

 Se distinguen ambos sistemas en un punto importante: mientras el sistema facultativo trata en pie de igualdad al matrimonio religioso y al civil, sin inclinarse la ley del Estado a favor de ninguno de ellos; en el sistema supletorio o subsidiario, la ley civil estima el matrimonio religiosos como institución de rango superior, principal o preferente, en relación con la unión meramente civil.

 Aquella preferencia se traduce en dar sólo acceso al matrimonio religiosos -con la necesaria prohibición de contraer la unión meramente civil- a determinados ciudadanos por su credo religioso; lo que se traduce en una norma civil imperativa sobre la forma de celebración. Y el matrimonio civil se configura con rango subordinado, porque viene a suplir la laguna de aquella norma imperativa, y también de carácter excepcional, toda vez que hay una presunción a favor del matrimonio religioso, por lo cual ha de probarse, de alguna manera, el derecho a contraer matrimonio civil.

 El sistema supletorio admite grados diversos, según que la obligatoriedad del matrimonio religioso consagrada por la ley del Estado coincida con la norma del culto religioso sobre el mismo punto, o que la norma civil comprenda sólo a algunas de las personas obligadas por el Derecho religioso, siendo este segundo criterio el acogido en las legislaciones que actualmente conocen el sistema supletorio;

Este sistema matrimonial subsidiario que tiende a ser sustituido por el sistema facultativo.

Este sistema matrimonial esta vigente el Estado de Israel y en los países orientales y africanos, prevalentemente islámicos. El matrimonio civil esta vigente en estos países con carácter subsidiario, para personas no religiosas o de religiones no predominantes en esos países. Sin perjuicio actualmente hay corrientes seculares para establecer el matrimonio civil facultativo en estos países en vez de matrimonio civil subsidiario.


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