Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Sergio Gaete Rojas; Sergio Gaete Street; Raúl Meza Rodríguez; Sergio Miranda Carrington;
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(iv) - El matrimonio como institución.
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| pelucas de jueces y abogados ingleses Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
Nociones y clasificación.
Aquellos autores que sostienen que el matrimonio no es un contrato, reconocen que existe acuerdo de voluntades e incluso que este acuerdo es fundamental, de tal manera que sin él no hay matrimonio. Al mismo tiempo sostienen que no es la libre voluntad del hombre la que viene a determinar las obligaciones que nacen del matrimonio, sino que dichas obligaciones y derechos, vale decir, los efectos del matrimonio son determinados por la majestad de la ley, con independencia de la voluntad de los contrayentes, por lo que éstos sólo adhieren a una institución.
Esta doctrina del matrimonio-institución empieza a vislumbrarse en el año 1902.
El profesor Lefebvre de la facultad de derecho de París- en un artículo publicado en la nueva revista histórica del derecho, manifiesta que la unión conyugal no es ni puede ser concebido como un derecho común verdaderamente contractual. El estado matrimonial con sus deberes trazados por la ley no es semejante a las obligaciones convencionales. Existe en el matrimonio algo no menos esencial que el consentimiento, que va más allá que la doble voluntad: la autoridad divina en el sacramento y la autoridad social en el matrimonio civil.
"La institución del matrimonio concluye no es más que la unión natural disciplinada y consagrada en el estado social como unión legítima, pero consagrada y disciplinada por vía de autoridad; no por vía de contrato".
Este criterio para apreciar jurídicamente el matrimonio es una aplicación a un caso particular de una doctrina formulada, en un comienzo, con objetivos distintos y para casos diferentes, la cual fue poco a poco tomando vuelo entre los pensadores del derecho y aplicándose a casi toda la ciencia jurídica.
Posiblemente sean los juristas alemanes los primeros que vislumbraron esta teoría de la institución, pero sin llegar a formularla de una manera precisa y casi, podríamos decir, sin tocarla.
La filosofía jurídica de fines del siglo XIX luchaba entre dos fuertes corrientes. Por un lado, aquellos dominados por las ideas individualistas propias de la revolución francesa y por el otro los presididos por el objetivismo sociológico de Durkheim.
La teoría de la institución significa una reacción a los extremos anteriores y fué esbozada, por primera vez, en 1906 por Hauriou en su obra "L'Institution et le droit statutaire".
Este autor encuentra en el derecho administrativo los pilares necesarios para edificar esta magnífica doctrina. Es el análisis de los servicios públicos descentralizados, en especial, el que preocupo a Hauriou, para luego introducirse en el Derecho Constitucional y estudiar allí diversos problemas, como el de la soberanía popular. Luego se interna en ciertos aspectos del derecho privado y del derecho del trabajo.
Las instituciones, para Hauriou, significan "una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea, se organiza un poder que le procure los órganos necesarios; por otra parte entre los miembros del grupo social interesado en la realización de la idea, se producen manifestaciones de comunión dirigidas por órganos del poder y reglamentadas por procedimientos".
Esta sería, la institución-cuerpo o institución corporativa, pues para Hauriou también existe la institución-cosa, que no admite una personificación como aquélla. La diferencia estaría en la autonomía o ausencia de autonomía para el cumplimiento de la función social. Como ejemplos de instituciones-cuerpos o instituciones-personas, como también se las llama, encontramos a los Estados, las asociaciones, los sindicatos. La institución cosa fue dejada de manos por los continuadores de Hauriou.
Al observar las agrupaciones sociales que constituyen personas morales, constata Hauriou el fenómeno siguiente, que ha de servir de base para toda su construcción: "las ideas directrices, de una objetividad aprehensible, por cuanto ellas pasan por su propia atracción de un espíritu a otro, sin perder su identidad, son el principio vital de las instituciones sociales; dichas ideas comunican a aquellas instituciones, en la medida en que las ideas son separables de nuestros espíritus y reaccionan sobre ellos, una vida propia separable de la vida de los individuos". En otros términos, la idea de la obra común por realizar constituiría la base esencial de todo cuerpo social, de toda institución".
"El segundo elemento esencial de la institución estribaría en el poder organizado, cuya función es la de realizar la obra común proyectada".
"Por último, la manifestación de comunión de los individuos que forman el grupo en la obra común, sería el tercer elemento esencial al nacimiento de una institución".
La teoría de la institución es luego desarrollada por Renard quien, más sociólogo que jurista, aún cuando posee gran espíritu a inteligencia creadora en lo jurídico, extiende, en forma algo obscura, las doctrinas de Hauriou, haciendo de la idea el elemento básico de todo acto jurídico, al extremo de definir la institución como "la comunión de los hombres en una idea". Diferenciando plenamente el contrato de la institución. para Renard sólo existen dos manifestaciones de la vida jurídica, las reglas, comprendiendo en ellas la ley y los contratos y la fundación o institución. Es el que mejor relaciona la ciencia del derecho con la realidad social y con los principios de derecho natural.
Viene después Delos quien sigue avanzando y profundizando estos estudios para llegar a decirse de él, a través de sus obras que, más que proponer una simple teoría de la institución, está formulando una filosofía general del derecho.
Al igual que Renard es un sacerdote-jurista y aporta tres nuevos puntos de vista que pueden ser resumidos en los siguientes: precisa el concepto de derecho natural, perfecciona la naturaleza de la persona moral y su realidad y formula una doctrina general del acto jurídico con fundamento objetivo.
La doctrina institucional es para Delos "una concepción de la realidad jurídica que, aplicada a las fundaciones y a los grupos hace resaltar el rol fundamental de la idea directiva; que, aplicada al estudio de la ley, pone de relieve su naturaleza, de "idea encarnada"; y que, en fin, aplicada al contrato, explica su verdadera constitución, muestra que no es un simple fenómeno de equilibrio entre dos voluntades, sino que es también de naturaleza institucional, pues gravita alrededor de una idea organizadora".
Más adelante y refiriéndose al acto jurídico, expresa Delos que "un acto jurídico no es jamás una pura manifestación de voluntad. Ni la ley es la expresión de voluntad de los gobernantes, ni la fundación es en manera alguna el punto de unión de las voluntades de los miembros del grupo... ni el contrato señala la conjunción de dos libertades que fijan su punto de equilibrio; no hay en el derecho voluntad que no se incline delante de un objeto, que no se adhiera a él, y que no sienta su ley. El análisis de las realidades mismas, el estudio de la estructura interna del acto jurídico, rechazan definitivamente, fuera del dominio de la filosofía del derecho el subjetivismo y el voluntarismo".
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Características de la institución.
Delineadas así las ideas matrices de la teoría institucional conviene señalar sus características y compararlas con los caracteres propios de los contratos, para hacer resaltar así sus diferencias. Partimos del concepto de la institución que nos propone Hübner: "Es un núcleo social organizado dentro del orden jurídico con la mira de realizar una idea directriz de bien común y dotado de la estructura autoritaria y de los órganos necesarios para establecerse y perdurar, adquiriendo individualidad propia"
De lo expuesto podemos sintetizar los siguientes caracteres de la institución en su relación con aquellos que presentan los contratos.
1 °.- En la institución deben existir dos o más individuos.
No se conciben instituciones compuestas de una sola persona, deben aunarse las voluntades de por lo menos dos personas; pero mientras en la institución esos individuos forman un núcleo social o comunidad humana, en los contratos no sucede lo mismo, pues en ellos la aparente comunidad humana es, desde luego, transitoria y tienen las personas tan esencial papel que si son modificadas cambia el contrato, mientras que en la institución, como se trata de una comunidad social, pueden variar sus miembros y la institución permanece. Precisamente en aquellos casos en que los contratos civiles presentan estas características de la institución es donde los autores den a ellos la naturaleza jurídica de institución y no de contrato.
Por otra parte, si respecto de los contratos, por regla general, no existe restricción alguna en cuanto al número y condiciones de los contratantes, le suele haber tratándose de las instituciones, en las cuales sus miembros están sometidos a un ordenamiento dado de antemano.
2°.- En la institución predomina esencialmente el concepto de la idea directriz en consecución de un bien comían.
La idea de una obra común a realizar es el primer elemento de la institución sobre el cual insisten sus creadores.
De esta idea del bien común participan todos los que forman parte de la institución o están sometidos a ella., mientras que en el contrato no existe esa idea directriz en que participen todos los contratantes, pues cada uno tiende a realizar su propio y personal interés y su exclusive utilidad.
"La existencia de un bien común - dice Philippi - es lo característico en toda institución. No es la idea común como sostienen Hauriou, Renard y Delos, sino que la existencia de un bien objetivo propio de la asociación. Lo determinante es el objeto. No basta con la existencia de una idea común y de ahí por que en el contrato no hay institución, pues si bien en el lo esencial es la equivalencia de valores de los objetos, esta equivalencia, que es una para ambos contratantes, constituye la causa del acto jurídico, pero no el bien perseguido; cada contratante va en pos de su bien particular sin que exista unión de voluntades hacia un bien común".
Consecuencia de lo anterior es que en la institución la actividad de sus elementos está subordinada a la realización de un fin común, o sea de la idea directriz a originaria, mientras que en el contrato, por lo mismo que no nace en razón de una idea directriz u originaria que suponga acción común cada parte subordina su actividad a su propio interés, a su propio fin el que, en innumerables veces, es contrapuesto y antagónico al fin o interés de la otra parte. De aquí por qué se habla de contra parte".
De la existencia de esta idea de bien común que caracteriza a la institución derivase asimismo la incorporación en sus elementos de un concepto de conciencia colectiva capaz de conseguir el objetivo propuesto. En otras palabras, interiormente - y muchas veces exteriormente también todos y cada uno de los elementos institucionales tienen conciencia de estar aportando esfuerzo y conocimientos a una obra común la que deberá hacerse con la cooperación de todos.
En el contrato no existe esa conciencia colectiva sino que, por el contrario, cada contratante solo tiene en vista su personal interés y su propio fin. El esfuerzo y la actividad que cada uno de ellos pueda desplegar van a beneficiarlo a él mismo, a su patrimonio, sin importarle para nada el beneficio o perjuicio que pueda causar a la otra parte.
3°.- La institución como núcleo social.
Necesita de reglamentación objetiva, que alcance a todos sus elementos o miembros y muchas veces a terceros. De ahí que esa reglamentación tenga caracteres de universalidad y permanencia.
Dentro de la reglamentación y para poder realizar la idea en común este grupo social requiere de normal de conducta, órganos directivos y, en general, como hemos dicho, de un conjunto de reglas a las cuales deben ajustarse sus elementos.
En consecuencia, organización, reglamentación universal y autoridades, son otros tantos elementos característicos de la institución de que no participan los contratos.
Desde que en ellos no hay acción en conjunto, sino que intereses individuales y antagónicos las más de las veces, no existe un conjunto armónico de reglas; no existe tampoco una autoridad y en ningún caso la reglamentación contractual puede afectar a terceros.
Las partes son libres para fijar la regla por la cual ha de regirse el contrato y ella mira el interés individual de cada contratante. Se trata, entonces, de una regla subjetiva, mientras que en la institución la regla es objetiva. Por último, la norma contractual es relativa, sólo afecta a las partes y a sus sucesores, pero nunca a terceros.
La autoridad es un principio interior, inmanente: un principio jurídico interno que sostiene el organismo institucional, sometiéndolo a su finalidad, a su "idea", a su "forma". La autoridad está inclusa en la institución; no son los hombres los que ejercen sobre ella su autoridad; es ella quien la ejerce por intermedio de los hombres que la sirven.
"La autoridad es el criterio de lo institucional como la igualdad es el criterio de lo contractual".
4°.- Presenta la institución dos caracteres diferentes a los contratos: su duración y su permanencia.
La institución es estable en cuanto escapa a la voluntad de quienes la originaron. De aquí que no sea posible dejarla sin efecto, como sucede con los contratos, por la sola voluntad de aquellos que dieron vida al vínculo contractual.
Los fines institucionales requieren, pues, de duración en la organización, lo cual no significa perennidad.
Mientras el contrato es inmutable, la institución se adapta y de ahí que sea capaz de durar.
Es permanente porque está destinada a servir fines perdurables que deben mantenerse, sin perjuicio de que varíe su reglamentación y sus formas, cuando así lo aconseje el bien social o la nueva necesidad colectiva.
El contrato en cambio sólo está destinado a generar obligaciones que se extinguen por el pago.
5°.- Por último, se caracteriza la institución por su individualidad objetiva distinta de los elementos que la componen, pues tiene una personalidad propia, mientras que en el contrato cada parte conserva su poder a independencia.
No hay elemento semejante entre la institución y el contrato, como hemos tenido ocasión de demostrarlo. De aquí que Renard "consecuente con su clasificación de las manifestaciones jurídicas en reglas (ley y contrato; y fundaciones o instituciones, oponga el contrato a la institución".
"La idea organizadora; éste es el primer rasgo de la institución. La inmutabilidad del contrato se debe a que ella falta. El contrato es solamente un acuerdo de voluntades sobre un objeto determinado... El contrato no es sino el "tete a tete" del acreedor y del deudor, del vendedor y del comprador... La institución es mucho más que eso, pues ella es la organización de una idea".
"Las diferencias principales entre contrato a institución son, en suma, a juicio de Renard, las siguientes:
1º.- El contrato sólo genera obligaciones; la institución tiende a crear un establecimiento que sobrepase la persona de los fundadores;
2º.-El contrato es igualitario; la institución es jerárquica;
3º.-El contrato es inmutable; la institución se adapta, y por eso es capaz de durar;
4º.-los contratos se deshacen de la misma manera que se hacen; la institución escapa a la voluntad de los fundadores;
5º.-El contrato sólo produce efectos entre las partes; la institución se impone a terceros, en cuanto, aunque estos no pertenezcan a ella, están obligados a reconocer su realidad y a respetar el bien común que le es propio".
Matrimonio-institución.
Si la característica más sobresaliente de la institución es la idea de obra a realizar en un grupo social, el rol de la voluntad, en esta concepción, está restringido a la "adhesión a un hecho" que consiste en una adhesión dada únicamente por la voluntad de continuar con un proceso institucional iniciado.
Una vez dada la adhesión la voluntad es impotente para modificar los efectos de la institución, los que se producen automáticamente.
La unión conyugal está justificada por el hecho social de la familia fundada, siendo ésta una institución la primera de las instituciones y el matrimonio un acto de adhesión a esa institución.
El matrimonio es, en efecto, un acuerdo de voluntades productor de obligaciones. Es un contrato en la forma y en su desarrollo. También lo es si se le entiende como un contrato-condición o como el consentimiento bilateral de un hombre y de una mujer que desean tener el estatuto legal de casados.
El desarrollo es contractual; pero el contenido sobrepasa todas las posibilidades del contrato. O sea, en la forma puede ser un contrato, pero en el fondo el matrimonio es un acto de institución.
"Para Renard, el matrimonio es un acto-condición bajo la forma contractual y al mismo tiempo un acto de fundación de una institución: la familia. O sea, en suma, un contrato-condición generador de una institución: la familia".
"Para Bonnecase el matrimonio es una institución condicionada por un acto jurídico. En otros términos, si consideramos la reglamentación del matrimonio distinguimos netamente una institución jurídica, hecha de todas las reglas organizadas socialmente hacia la unión de los sexos y un acto jurídico hecho del consentimiento de los esposos y de la participación del oficial civil. Este acto jurídico complejo no es el matrimonio él pone en movimiento, por la voluntad de dos personas determinadas, la institución del matrimonio".
El matrimonio no es sólo un contrato dice Philippi. Al igual que los tratados y los pactos de sociedad, si bien es cierto que tiene la forma contractual, es un verdadero acto de fundación, da origen a una institución: la familia.
"Ya Duguit había afirmado: "Ver en el matrimonio un contrato es incuestionablemente un error. Sin duda que es una convención, pero convención que es la condición de nacimiento de una situación legal objetiva, la situación legal de gente casada, el estatuto de gente casada, situación permanente de consecuencias generales que se imponen, no solamente a los esposos, sino que a todos, consecuencias determinadas por la ley, tanto en sus efectos como en su extensión".
Caracteres institucionales del matrimonio.
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| Abogado y su cliente Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
Entrando al análisis de los caracteres de la institución, veremos con más precisión y claridad como ellos son plenamente aplicables al matrimonio.
1°.- En el matrimonio existen dos personas.
Ellas componen un núcleo social de importancia que da origen a la familia, la cual tiene estabilidad y permanencia. La unión conyugal se perpetúa en los hijos, en el patrimonio, en la sucesión. No tiene, pues, el carácter transitorio de un contrato patrimonial. Pueden variar los miembros que componen este núcleo social, pero la institución familiar permanece.
También existen restricciones en cuanto al número y condiciones de las partes contratantes. Sólo, pueden contraer la unión conyugal un hombre y una mujer y están sometidos a un ordenamiento dado con antelación a la manifestación misma de voluntad de unirse en matrimonio.
2°.-Existe en el matrimonio la idea directriz en consecución de un bien común.
La idea de obra a realizar es en el matrimonio la intención precisa de constituir una familia, satisfaciendo, por otra parte, una aspiración natural del hombre. El matrimonio es deseado por el hombre en razón de inclinaciones de diverso orden, deseo sexual, afecto, cariño, unión espiritual, perpetuidad en la generación, etc.
Esta obra común por realizar sólo tiene su cauce único y su natural desenvolvimiento en el matrimonio. No existe ninguna otra unión de los sexos que llene esta aspiración, que la haga realizable y posible. Es el matrimonio y sólo el matrimonio el único que realiza esta plena idea de la institución.
El interés de las partes en el matrimonio está subordinado a esta idea común, de ahí que la actividad de los cónyuges no esté encaminada a satisfacer puramente intereses personales o a beneficiarse exclusivamente, sino que toda ella está encaminada a objetivos comunes y colectivos.
Hay conciencia de ambos esposos de estar contribuyendo a la obtención del fin común y es por eso que a unan esfuerzos y voluntades en pos de ese ideal que tuvieron en vista al unir sus vidas. La actividad que cualquiera de ellos aporte influye en el otro. Produce, por consiguiente, un beneficio de carácter colectivo, no individual.
De ahí también que el perjuicio que cause uno de ellos repercute inmediatamente en el otro porque, como hemos dicho, en el matrimonio existe plenamente este elemento de la institución, caracterizado por la idea de obra en común por realizar, en que los intereses personales de los cónyuges se subordinan al interés del grupo familiar, conscientes todos de estar contribuyendo a la realización total de una aspiración común.
De ahí también que el perjuicio que cause uno de ellos repercute inmediatamente en el otro porque, como hemos dicho, en el matrimonio existe plenamente este elemento de la institución, caracterizado por la idea de obra en común por realizar, en que los intereses personales de los cónyuges se subordinan al interés del grupo familiar, conscientes todos de estar contribuyendo a la realización total de una aspiración común.
3°- Reglamentación rigurosa por parte de la ley.
En el matrimonio encontramos una reglamentación rigurosa por parte de la ley la que no atiende a las personas, individualmente consideradas, sino que a la misión que corresponde a la unión conyugal. Esta reglamentación en muchos casos produce también efectos con relación a terceros.
Por último, las reglas por las cuales ha de regirse el matrimonio no pueden ser alteradas por los cónyuges.
Dice el artículo N.° 1,717 del CC.:
"Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes".
Aún en relación con los efectos patrimoniales del matrimonio, los cónyuges tienen un radio limitado de acción. Se permiten algunos pactos, como los de separación parcial, administración exclusiva de la mujer de una parte del patrimonio, separación total, etc.., pero no es posible alterar en otra forma las relaciones económicas de los cónyuges y tampoco es posible volver al régimen de sociedad conyugal una vez pactada o decretada judicialmente la separación de bienes, ni convenir en un régimen distinto al de sociedad conyugal, separación total o parcial, o de gananciales.
En cuanto a los efectos personales del matrimonio los cónyuges no pueden modificar en nada el estatuto legal.
Son, pues, características del matrimonio su organización, la reglamentación universal, y la imposibilidad en que se encuentran las partes de modificar la ley que preside la unión conyugal, todas las cuales se confunden con los caracteres propios de la institución y se diferencian fundamentalmente de aquellos que simbolizan a los contratos.
4°.-Es también el matrimonio estable, ya que no es posible dejarlo sin efecto con la concurrencia exclusiva de la voluntad de quienes lo formaron.
Esta característica esencial del matrimonio se presenta incluso en aquellas legislaciones que reconocen al divorcio el efecto de dar por terminado el vínculo matrimonial porque en ellas no es la voluntad de los cónyuges la que origina ese estado sino que una sentencia judicial la que declara la situación de divorcio, después de haber operado la prueba tendiente a acreditar los hechos que constituyen alguna de las causales que la misma ley reconoce como suficientes para decretar el divorcio.
La indisolubilidad del matrimonio lo diferencia de la simple unión libre y del concubinato que cualquier mente sana rechaza como unión matrimonial y es necesaria para que puedan cumplirse con provecho los fines del matrimonio, de por sí permanentes y durables.
Las obligaciones que nacen del matrimonio no se extinguen por su cumplimiento o "pago", si quisiéramos usar una expresión netamente civil. Ellas duran y se mantienen mientras exista el matrimonio, el cual viene a terminar normalmente sólo con la muerte de alguno de los cónyuges.
Mientras en el contrato civil las obligaciones mueren con su pago o cumplimiento, en el matrimonio, a más de la distinta naturaleza de las obligaciones que nacen de él, no terminan mientras el matrimonio exista.
Duración y permanencia son otros caracteres del matrimonio que lo equiparan a la institución, distanciándolo del contrato.
"Reúne la familia los elementos esenciales de la institución, a saber la autoridad y la continuidad. Respecto de la primera no cabe la menor duda; no hay legislación que no reconozca, dentro de ella, la autoridad paterna. En cuanto a la continuidad, Renard cree encontrarla en la sucesión de las generaciones ligadas a un nombre, a un patrimonio, es decir, en primer lugar, en los hijos. En realidad, ella no radica sólo en la descendencia, sino que principalmente, a nuestro juicio, en la estabilidad del vínculo matrimonial, es decir, en la indisolubilidad de dicho vínculo".
"Del carácter institucional del matrimonio se desprende claramente la absoluta improcedencia de su disolución por mutuo consentimiento. Tratándose de un acto de fundación, no cabe resciliación, pues la característica esencial de dichos actos estriba en que, una vez efectuados, la institución creada escapa de las manos de los contratantes, imponiéndose tanto a sus voluntades como a las de terceros".
5°.- Tiene también el matrimonio una individualidad objetiva propia, perdiendo las partes su poder a independencia.
Pero donde resalta más la pérdida del poder a independencia de la mujer en el matrimonio no es posible considerar este mismo problema respecto del marido, jefe de la sociedad conyugal es en la observación de los efectos que el matrimonio produce con respecto a la capacidad de la mujer y su situación en frente de los bienes.
El marido es jefe de la sociedad conyugal y como tal administra libremente los bienes sociales y los de su mujer.
Tiene, en consecuencia, el matrimonio una personalidad propia, siendo distinto el poder del marido y de la mujer, pues, en cuanto a efectos patrimoniales, en régimen normal de matrimonio, también se produce esa subordinación.
En todo caso, la situación de los diferentes elementos que componen el matrimonio es diversa, no se encuentran equiparados, produciéndose subordinación de unos con respecto a otros y prevaleciendo el elemento jerárquico y de autoridad.
Todas estas características son propias de la institución y no de los contratos.
Si el matrimonio es una institución
¿Cuál es el papel de la voluntad de los contrayentes en la unión conyugal?
Cada contrayente realiza un acto de adhesión a la institución del matrimonio, acto que viene a generar el funcionamiento de dicha institución. A eso se limita la voluntad de los contrayentes: a manifestar su adhesión al matrimonio en unión con una persona determinada.
Este acto de voluntad que realizan los contrayentes es un acto jurídico, porque produce efectos jurídicos deseados por el autor del acto, cual es que genera el funcionamiento de la institución con todas sus consecuencias de derecho.
Críticas a la teoría del matrimonio-institución.
No faltan las críticas a la teoría del matrimonio-institución. Se dice, en primer termino, que la legislación positiva al reglamentar el matrimonio ha entendido por tal no sólo al acto jurídico creador de lo que sería la institución matrimonial, sino al estado mismo, en atención a que la ley reglamenta la celebración del matrimonio, que constituye el acto jurídico creador del estado matrimonial y reglamenta también las obligaciones y derechos que de dicho estado nacen, los deberes de los esposos, tanto recíprocos como personales, la disolución del matrimonio. En síntesis, está legalmente reglamentada y organizada la vida entera matrimonial.
En consecuencia, para la legislación, es el matrimonio a la vez un estado, fruto de la unión de dos personas y un acto jurídico que genera ese estado.
La teoría institucional por sí sola no resuelve esta dualidad de situaciones que el matrimonio presenta, como tampoco es resuelta por la teoría contractual.
Se sostiene, en seguida, que la noción de la institución es totalmente ajena a los principios que informan tanto el código civil francés como los cuerpos legales que tienen a éste por modelo, como es el nuestro.
En efecto, mientras la institución supone un doble juego de la personalidad humana y de la existencia de un núcleo social, con ideas al bien común y con esfuerzos a imponer una conciencia colectiva entre sus diversos elementos, el espíritu de esas codificaciones es esencialmente individualista, con exaltación extrema y única de la pura personalidad humana.
El derecho clásico dice un autor entendiendo por tal el de los tiempos modernos, representado principalmente por el código civil francés y sus comentadores es de carácter individualista y por tanto subjetivo. En la mente de los legisladores de la revolución francesa no hay más fundamento del derecho que la libre voluntad del individuo. Mediante un supuesto pacto social, se cree la autoridad. Esta, por delegación de las voluntades individuales, se encarga de fijar el marco de las leyes dentro del cual los individuos se obligarán en virtud de sus propios actos, libres y voluntarios.
En abstracto, si las voluntades individuales constituían la fuente única del derecho, la ley debería haberse limitado a salvaguardar el ejercicio de aquellas y a velar, al mismo tiempo, por el cumplimiento de lo "libremente pactado".
Así concebido el derecho actual que data del código napoleónico, con la inspiración subjetiva e individualista que lo informa, no hay posibilidad alguna en pretender siquiera hacer del matrimonio algo más que un contrato, si se quiere sui generis; pero nunca podrá decirse que constituye una institución, con los caracteres y elementos que ella presenta y que hemos examinado.
Continúan los impugnadores de la doctrina que sostiene que el matrimonio es una institución agregando que la legislación positiva establece determinadas reglas, aplicables plenamente al matrimonio, que lo hacen inconciliable con la noción más elemental de institución y que, por el contrario, lo caracterizan como un contrato.
¿Cuál es el elemento que prima en los contratos?
Se preguntan. La autonomía de la voluntad y el consentimiento de las partes. Sin ellos no hay ni puede haber matrimonio. Las partes son libres para contraer o no contraer nupcias; para elegir determinada persona; para celebrar el matrimonio a una determinada edad; para agregar al matrimonio que la ley establece como válido la ceremonia religiosa, social o familiar que crean más conveniente, y esta libertad llega al extremo de que los futuros cónyuges pueden arrepentirse aún después de iniciado el expediente matrimonial, sea por la publicación de proclamas, sea por la manifestación del deseo de contraer matrimonio, sea por la declaración de testigos de la información matrimonial. En todo caso, la retractación debe operar antes de otorgar el consentimiento necesario en el momento mismo de la celebración del matrimonio.
Toda esta absoluta libertad, la necesidad del consentimiento y el juego importantísimo de la voluntad humana hacen del matrimonio no una institución sino un contrato, pues esos caracteres son propios de los contratos.
Es cierto que existen leyes inderogables por las partes en materia matrimonial, lo que no sucede generalmente tratándose de un contrato patrimonial; pero esta sola circunstancia no hace que el matrimonio deje de ser contrato, sino que, a lo más, sirve para caracterizarlo como un contrato de orden público, como sostienen algunos, o como un contrato sui generis, como afirman otros.
Por último, en aquellos países en que existe el divorcio vincular los contractualistas atacan la doctrina del matrimonio-institución sosteniendo que si ella fuera seguida no tendría explicación alguna esa forma de disolución del matrimonio; pues atenta contra uno de sus principios fundamentales, cual es la estabilidad y permanencia que debe existir en toda institución.
(v) - El matrimonio como acto complejo.
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| Abogado defendiendo a mujer Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
Concepto.
El profesor Rouast de la universidad de Grenoble ha constatado la insuficiencia de las doctrinas contractualistas a institucionalistas que pretenden explicar la naturaleza jurídica del matrimonio y ha adoptado una posición intermedia o ecléctica. Juristas Planiol y Ripert también asignan al matrimonio el mismo carácter.
Estos autores parten de la base, para la elaboración de su doctrina, de que el código napoleónico asigna, sin titubeos ni dudas, el carácter de contrato al matrimonio y, al mismo tiempo, ven en el matrimonio algo más que un simple contrato, afirmando que es una institución natural y de orden público.
Se mueven por en medio de dos concepciones diametralmente opuestas y contradictorias y pretenden encontrar una ecuación común que haga desaparecer las críticas que mutuamente se dirigen los partidarios de la tesis contractual y de la tesis institucional.
Olvidar dicen -que el matrimonio es un contrato es ponerse en contradicción con las declaraciones más formales de los creadores del matrimonio civil bajo la revolución y de los autores del mismo CC.
La asamblea constituyente proclamo que la ley no considera el matrimonio sino como contrato civil, y ello significa; como observa Lefebvre, que el matrimonio "es un acto laico", pero la palabra contrato estaba lanzada y la idea a la cual corresponde se esparció pronto y entrañó la libertad de divorcio.
Hemos dicho con anterioridad que en el proyecto de código civil francés se contenía una disposición que definía al matrimonio como un contrato; pero que ella no se mantuvo, en la redacción final, no porque el pensamiento de sus redactores hubiera cambiado, sino porque el Consejo de Estado era contrario a toda definición. De aquí que Portalis proclamara que "yo descubro un verdadero contrato en la unión de los sexos".
Citamos también la opinión del Primer Cónsul quien, al tratar del matrimonio de los sordomudos, decía que el matrimonio era un contrato.
Olvidar también que el matrimonio es un contrato es sublevarse contra el texto claro y explícito de muchas disposiciones legales que asignan una importancia primordial al rol de la voluntad y del consentimiento.
Olvidar que el matrimonio es un contrato es negarle toda significación al hecho de que la teoría de los vicios del consentimiento en materia de contratos patrimoniales tiene gran aplicación en materia matrimonial.
Pero esos autores, que parten de este antecedente, o sea del contrato de matrimonio, reconocen que se trata de una institución natural y de orden público; que la función del representante estatal oficial de registro civil tiene en el matrimonio un rol activo, diferente al que ejercen otros funcionarios públicos en los contratos patrimoniales solemnes. Esta sería la explicación de por que los esposos no pueden modificar los efectos del matrimonio, ni ponerle fin mediante el simple acuerdo de voluntades y que la teoría de las nulidades se aparta del derecho común.
"La sola concepción - ha dicho Rouast - que corresponde a la realidad de las cosas es una concepción mixta: el matrimonio es un acto complejo, a la vez contrato e institución, de la misma manera que en nuestro antiguo derecho, era considerado por los autores como un contrato y un sacramento a la vez."
Diferencias del matrimonio y el contrato.
Pero así coma estos autores no aceptan que al matrimonio se le niegue absolutamente el carácter contractual, no ven en él un simple contrato por diversas razones:
a) El rol del funcionario estatal es diverso en el matrimonio que en los contratos patrimoniales.
b) La voluntad de las partes es incapaz de modificar los efectos del matrimonio, como también no es suficiente, aún cuando la legislación tenga incorporado el divorcio vincular, para disolver el matrimonio.
c) La nulidad en el derecho común contractual es diferente a la nulidad en materia matrimonial.
d) Las leyes matrimoniales reigen in actum, mientras que las leyes que rigen los contratos son las vigentes al tiempo de su celebración, porque los efectos de los contratos celebrados antes de regir determinada ley son respetados, en principio, por esta.
Crítica a la teoría del matrimonio acto-complejo.
Es innegable que con la teoría de Rouast se salvan todos los escollos que se presentan a la teoría de la institución y como pretende solucionar todos los puntos de vista del código y de los autores institucionalistas, reúne enormes ventajas.
Pero esta solución de las dificultades es, podríamos decir, de carácter eminentemente práctico.
En otras palabras: la teoría de Roaust termina con las principales críticas que los contractualistas formulan a la teoría de la institución y con aquellas que los partidarios de ésta última hacen a las primeros; pero no da una solución jurídica al problema planteado desde fines del siglo XIX, esto es, conocer-exactamente la naturaleza jurídica del matrimonio.
Es indudablemente fácil, ventajoso y cómodo situarse en un plano intermedio. Sacar lo bueno de cede una de las doctrinas y crear una concepción mixta que asfixie las críticas recíprocas. Sin embargo, esa posición no soluciona el problema, pues no se sabrá nunca hasta donde va a ejercer influencia una u otra tesis y la dificultad seguirá latente.
Por otra parte, es imposible tratar de aunar dos doctrinas diametralmente opuestas, como son la contractual y la institucional.
Al desarrollar las características de la institución, vimos como ella se oponía total y absolutamente con el contrato, al extremo de poder afirmar que donde hay contrato no hay ni puede haber institución y donde ésta existe no puede concebirse el contrato.
Es, entonces, insostenible la doctrina conciliatoria de Rouast en el terreno puramente doctrinario o jurídico y aunque aparentemente quiera zanjar las dificultades que las otras teorías presentan no hace más que obscurecer el problema dando soluciones prácticas; pero manteniendo este nudo gordiano de la naturaleza jurídica de la unión conyugal. En un juicio es difícil concebir que ambas partes tengan la razón y si de hecho ello resulta, estará solucionado ese litigio en particular, pero no se habrá puesto fin al problema en debate. La transacción termina el pleito, pero deja subsistente el motivo jurídico de cada parte litigante.
En el caso de la doctrina de Rouast el problema se agrava, pues lo esencial no es el término de un litigio, sino la naturaleza jurídica del punto en discusión.
El profesor Roaust no explica la forma como deben refutarse las objeciones que se hacen a la tesis contractual, ni por qué medio concilia, con la idea del contrato, las soluciones que deduce de la noción de institución.
Recíprocamente, no refute las objeciones a la tesis institucional; ni por qué medio él concilia, con la noción de institución, las soluciones que deduce de la idea del contrato.
Al explicar la noción específica del matrimonio comete el error de dar dos nociones que se excluyen, dos términos contradictorios.
Desde luego define la institución como un conjunto de reglas impuestas por el Estado, que forman un todo y en que las partes tienen solamente la facultad de adherir. Una vez dada la adhesión la voluntad no juega ningún rol y los efectos de la institución se producen automáticamente.
Esta definición corresponde más a la institución-cosa; pero ya hemos visto que ella ha sido dejada a un lado, incluso por Hauriou y Bonnecase. En todo caso, es la institución corporativa, de concepciones diferentes a las señaladas por Rouast, la que es aplicable al matrimonio.
De aquí que subsiste en el Profesor de la universidad de Grenoble la contradicción entre contrato a institución.
(vi).-El matrimonio acto-condición.
.Muy semejante a la teoría del acto complejo de Rouast o doctrina ecléctica entre la contractual y la institucional, se encuentra la del matrimonio como acto-condición, que preconizan Duguit, Jeze y Bonnard.
Empieza Duguit definiendo el acto jurídico como "todo acto de voluntad realizado con la intención de producir una modificación en el ordenamiento jurídico en el momento misma en que él se produce o en futuro dado".
Luego, divide las actas jurídicas en tres categorías: el acto-regla; acto subjetivo y acto-condición.
Los primeros son aquellos realizados con la intención de producir una modificación en las reglas de derecho y se caracterizan por ser de carácter objetivo, general a impersonal. Cita como ejemplo la ley.
El acto subjetivo, en cambio, establece, modifica o suprime una situación jurídica individual, considerando al individuo en un caso determinado.
De este modo, distingue actos objetivos o situaciones legales, cuya relación de derecho proviene de la ley o de un reglamento y actos subjetivos o individuales, siendo la manifestación de voluntad de los sujetos la causa productora de las relaciones jurídicas. Ejemplo, el contrato.
Por último, el acto-condición es aquel que resulta de la aplicación de ciertas reglas de derecho objetivo a ciertos individuos, que se hallan en situación semejante, a virtud de la realización de un acto conforme a la regla misma.
Reúne el acto-condición caracteres tanto del acto subjetiva como del acto objetivo. Del primero, porque requiere de una manifestación de voluntad del individuo para que pueda operar, respecto de él, la regla legal o reglamentaria y del segundo, porque existe un estatuto dado de antemano por la autoridad que se aplica no a todos los individuos, como sucede en el acto objetivo mismo, sino solamente a aquellos que han manifestado su voluntad de quedar sometidos a esa reglamentación.
Se asemeja, entonces, el acto-condición al acto subjetivo porque, al igual que éste, requiere de manifestación de voluntad y se diferencia en que esa manifestación de voluntad no modifica ni suprime ninguna situación jurídica. Tan sólo podría establecerla.
Por su parte, el acto-condición tiene algo del acto objetivo porque ambos suponen ordenamientos legales o reglamentarios dictados con anterioridad por la autoridad que deben ser aplicados en forma genérica a un grupo de individuos no pudiendo éstos variarlos, modificarlos o aplicarlos sólo en parte. Se diferencian, en que mientras el acto objetivo se aplica a una serie indeterminada de personas, el acto-condición sólo es aplicable a un núcleo determinado de individuos y en que mientras el primero actúa automáticamente, como sucede, por ejemplo, con el estatuto del elector, el segundo requiere imprescindiblemente de una manifestación de voluntad de la persona y la aplicación del estatuto está subordinada al cumplimiento, por los interesados, de un acto jurídico, como acontece con el estatuto de las personas casadas impuesto de antemano por el legislador a quienes pretenden contraer matrimonio; pero, para que dicho estatuto pueda ser aplicado, requiere necesariamente de la manifestación de voluntad de los esposos en orden a contraer matrimonio.
Una vez hecha esa manifestación de voluntad o consentimiento entonces viene a aplicarse íntegramente el estatuto legal.
Paralelo entre las teorías del matrimonio acto-complejo y del matrimonio acto-condición.
Encontramos algunos puntos de contacto entre esta teoría del acto-condición con la doctrina del acto-complejo de Rouast.
En efecto, Roaust ve algo de contrato en el matrimonio atendiendo al rol que juega la voluntad, toda vez que sin consentimiento no hay matrimonio, a semejanza del contrato, en que sin consentimiento no hay formación del vínculo contractual.
Por su parte los sostenedores de la teoría del matrimonio acto-condición también asignan un papel importantísimo a la voluntad ya que ella es necesaria para que el individuo entre a ser regido por un estatuto determinado de antemano.
Pero no puede decirse que Rouast, por un lado y Duguit, y Bonnard, por el otro, estén coincidiendo en cuanto al significado de la expresión de la voluntad en el matrimonio.
La verdad es que bus pensamientos y concepciones son totalmente distintos.
Hemos visto como Roaust no se aparta de la noción de contrato en el matrimonio y así ha dicho que el matrimonio es un acto-complejo, a la vez contrato a institución y se afirma para sostener lo primero en las ideas de los redactores del código civil francés, en las expresiones de la asamblea constituyente, en los proyectos de código civil de Francia y en la opinión del Primer Cónsul.
Por su parte, Duguit cree que ver en el matrimonio un contrato es incuestionablemente un error. No duda de que sea una convención, pero una convención que es la condición del nacimiento de una situación legal objetiva, la situación legal de las personas casadas, situación permanente de consecuencias generales, que se impone no solamente a los esposos sino a todos, determinada por la ley en sus efectos y en su sentido.
En síntesis: Roaust cree que en el matrimonio hay contrato, mientras Duguit sostiene que hay manifestación de voluntad para que los casados se incorporen a una situación legal objetiva establecida de antemano.
Hay también contacto en ambas doctrinas en atención a que Rouast reconoce, como no podía dejar de hacerlo, que en el matrimonio los cónyuges no pueden modificar los efectos del matrimonio, como tampoco pueden ponerle termino por la sola manifestación de su voluntad, agregando que otra serie de disposiciones legales aplicable a lo contratos no tienen misión alguna en el matrimonio.
Por su parte, ya hemos visto como Duguit considera que existe en el matrimonio una situación permanente de consecuencias generales, agregando Bonnard que los esposos no fijan el contenido de su situación de personas tasadas, los poderes y obligaciones de que ellos están investidos, como sucede en un contrato de compraventa. Esta situación jurídica, en efecto, está enteramente fijada por la ley; todo esta previsto por ella y los cónyuges no puede modificar nada.
Las consecuencias que se obtienen del pensamiento de uno y otro actor son semejantes; pero el punto de partida de ambos es diferente.
Para Rouast es el matrimonio una institución natural y de orden público, tomando la palabra "institución" no en el sentido, llamaríamos, técnico que le dan los institucionalistas".
Este carácter del matrimonio y el rol del oficial del registro civil, de un carácter activo, determinarían los efectos que hemos anotado, o sea la imposibilidad en que se encuentran los cónyuges de modificar las consecuencias jurídicas del matrimonio en orden a los derechos y obligaciones que de él nacen y a la negativa legal de disolverlo de común acuerdo.
Duguit y Bonnard no tocan la "institución" del matrimonio, ni se detienen en el papel del funcionario público. Sencillamente para ellos la ley ha establecido un estatuto de antemano que se impone a los cónyuges, por la sola manifestación de voluntad que estos realizan a fin de contraer matrimonio. La situación objetiva legal opera por un acto subjetivo.
Paralelo entre la teoría institucionalista y la del matrimonio acto-condición.
Hay también algo de la doctrina de los institucionalistas en la teoría del acto-condición.
En efecto, éstos ven en la manifestación de voluntad de los cónyuges un acto de adhesión a una institución en existencia de antemano y a virtud de dicho acto la institución se pone en marcha.
Los partidarios del matrimonio acto-condición también suponen una manifestación de voluntad de los contrayentes para incorporarse a un estatuto legal dictado con anterioridad.
En ambos casos, hay manifestaciones de voluntad por parte de los contrayentes, diferente a la que se otorga en los contratos.
En ambos casos, también, existe una situación legal objetiva que se impone a las partes, un estatuto que estas deben aceptar y que no depende de la voluntad de ellas modificarlo o extinguirlo.
Sin embargo, notamos diferencias entre ambos pensamientos.
La teoría del acto-condición tiene mucho de exacto.
Es cierto que la ley establece un estatuto para las personas casadas.
Es también efectivo que ese estatuto se aplica una vez que los contrayentes han manifestado su voluntad en el sentido de unirse por el vínculo del matrimonio.
Pero la ley no sólo ha entendido por "matrimonio" el acto inicial capaz de hacer que los individuos que lo contraen ingresen a ese estatuto, sino que, además, entiende por tal el estado matrimonial mismo. Esta situación no es considerada por juristas Duguit y Bonnard.
En cambio, la teoría institucional no solo entiende por matrimonio el acto de adhesión, sino el estado mismo, que lo denomina "institución", con las características que antes hemos anotado: Ese acto de adhesión, que para Duguit es el matrimonio y, por consecuencia, es de una importancia primordial, para los institucionalistas sólo tiene la misión de hacer posible el libre juego de la institución matrimonial. De ahí que sea también necesaria la manifestación de voluntad.
Crítica a la teoría del matrimonio acto-condición.
Por otra parte, reconociendo exactitud a las observaciones de Duguit y Bonnard, su doctrina nos merece una crítica semejante a la que hicimos cuando tratamos la teoría del acto complejo de Rouast, en cuanto ninguna de las dos nos da una noción completa y verdadera sobre la naturaleza Jurídica del matrimonio.
Nos parece que ambas - especialmente la del acto-condición son simples elucubraciones más o menos interesantes sobre hechos que es fácil constatar. De ahí que hayamos reconocido la exactitud que ellas presentan.
Sin embargo, saber lo que es el matrimonio, el estado mismo matrimonial, cual es su naturaleza jurídica, para explicar en seguida el verdadero papel de las reglas legales a él aplicables, son problemas ignorados o superficialmente resueltos por estas doctrinas.
Sabemos que en el matrimonio tiene fundamental importancia la manifestación de voluntad.
Sabemos también que en él existe un estatuto o una regla legal objetiva inamovible.
Sabemos por último que la unión conyugal no puede ser disuelta por la simple expresión de voluntad de los cónyuges y que en aquellas legislaciones que no tienen establecido el divorcio vincular ni siquiera la prueba de ciertos y determinados hechos conduce a la disolución del matrimonio. La verdad es que estos hechos son los bautizados con nombres especiales por estas doctrinas.
Ninguna de ellas nos da una razón jurídica de por qué existen esas reglas, una explicación completa sobre todo el mecanismo matrimonial.
De ahí que, reconociendo mucho de veracidad en ellas, no las encontremos satisfactorias para ahondar un pensamiento total acerca de lo que es, en ciencia jurídica, la unión matrimonial.
(vii).-Conclusiones
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| abogado búho Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
La revisión de las diferentes doctrinas ideadas para determinar la naturaleza jurídica del matrimonio obtiene por si sola las conclusiones de cualquier observador Imparcial y desapasionado.
Nos propusimos indagar sobre lo que significa en ciencia jurídica la unión tan especial de los cónyuges y al iniciar su estudio -deber es declararlo- no teníamos ninguna opinión formada sobre el punto que iba a constituir nuestro trabajo.
Es cierto que todas las teorías tienen mucho o poco de verdad; pero al analizarlas hemos ido exponiendo las críticas que cada una de ellas nos han merecido. De aquí que creamos que ya las conclusiones están formuladas.
Damos la importancia debida al matrimonio.
Lo consideramos un vínculo trascendental, cuyos efectos no se limitan al tiempo, ni están subordinados a la voluntad de los contrayentes.
Esos efectos tampoco se circunscriben a las partes. Se extienden a terceros, especialmente a los descendientes.
Son tan amplias las consecuencias que se derivan del matrimonio, que abarcan no sólo a las personas, sino que tienen influencias importantes en los bienes.
Por otra parte, es el matrimonio una causa decisiva en la creación de estados civiles, desde luego, el de casado y el de hijo.
Da origen al parentesco, vínculo familiar de características especiales.
En una palabra, sus efectos son del orden espiritual, afectivo, sexual, patrimonial, etc.
La importancia en la determinación de su naturaleza jurídica es tan grande que merecería párrafo aparte.
Estas breves consideraciones han sido las que nos han llevado a estudiarla con especial interés y entre todas ellas debemos destacar dos que nos parecen que son las que deben informar cualquier conclusión que se desprende de la investigación realizada.
El matrimonio, jurídicamente considerado, no es solamente un acto por el cual un hombre y una mujer se unen por toda la vida con determinados y específicos fines, como ser el de vivir juntos, procrear y otorgarse mutuos auxilios, sino también es un estado que obliga a quienes lo toman a cumplir determinadas obligaciones, gozar de ciertos derechos y, sobre todo, a regirse por un estatuto legal dado con antelación por la autoridad.
Si se acepta esta premisa, si estos dos aspectos del matrimonio son considerados por el investigador que analiza su naturaleza jurídica, el camino para llegar a una determinada conclusión se hace más expedito y sencillo.
Por las razones dadas en el curso de nuestro trabajo nos limitaremos a analizar y sopesar las indicadas consideraciones con respecto a las doctrinas que estiman que el matrimonio es un contrato o una institución.
La doctrinas contractualista, a más de las críticas que hemos desarrollado oportunamente, sólo ve en el matrimonio el acto inicial voluntario, a virtud del cual un hombre y una mujer consienten en tomar el estatuto de gente casada.
La institución va más allá, pues no se conforma con dar una solución a ese acto inicial sino que se interna en el problema del estado matrimonial mismo, dando una interpretación completa y total a la unión de los cónyuges.
Nos inclinamos, en consecuencia, decididamente por la teoría institucional y creemos que es esa la verdadera concepción jurídica del matrimonio.
Aún más. Dicha solución es incluso aplicable a nuestra actual legislación positiva.
No desconocemos que el CC., define el matrimonio como un contrato.
Tampoco ignoramos que la misma solución existe en el código de Napoleón, a quien imitamos en esta parte. Por último, tenemos presente también el criterio informante de los redactores de uno y otro cuerpo legal y el pensamiento que dominó en la época en que ambos fueron dictados.
Pero todo ese conjunto de argumentos y razones -cuya fuerza y autoridad no dejamos de analizar- tienden a demostrar que la voluntariedad del acto inicial que hace que un hombre y una mujer contraigan matrimonio es de tal importancia que sin ella no existiría vínculo conyugal.
Este aspecto no lo desconoce la teoría de la institución. En ella no se niega la necesidad decisiva del consentimiento para poner en marcha la institución misma del matrimonio y la institución familiar.
En cambio, toda la legislación positiva sobre el matrimonio es una constante excepción a las características y noción misma de los contratos, mientras que es una confirmación, también constante, de que ella cumple con todos y cada uno de los elementos básicos de la institución.
No hay necesidad de modificar en lo más mínimo la actual legislación para sostener la institucionalidad del matrimonio.
Mientras tanto, pares defender su contractualidad es imprescindible, junto con manifestar que el matrimonio es un contrato, iniciar de inmediato la enumeración de todas y cada una de las excepciones que este original contrato presenta frente a la noción y naturaleza de cualquier otra.
Las instituciones del derecho no deben ser estudiadas ni caracterizadas a través de una palabra empleada por el legislador, ni siquiera a través de lo que pensaron los redactores de la ley positiva que creó esa institución.
Su investigación debe realizarse a través de principios universales, inmutables, generales y lógicos.
Así investigada la naturaleza jurídica del matrimonio no nos parece en ningún modo aceptable la teoría que ve en el un contrato, por especial, sui generis u original que sea.
Son demasiadas las excepciones que presenta frente a la naturaleza jurídica de los contratos patrimoniales y son también demasiados los vacíos a incongruencias que se siguen de su aceptación.
A más de ello no explica sino una parte del matrimonio, aquella que constituye el acto inicial, dejando entregada a la interpretación del investigador el estado matrimonial mismo.
Esas excepciones, esos vacíos y esas incongruencias no se presentan con la teoría de la institución y se respeta, por otra parte, el principal apoyo de los contractualistas, consistente en la voluntariedad del acto que da nacimiento al matrimonio. Esa voluntad no se destruye sino que la teoría de la institución le da la correspondiente valoración.
Junto con explicar satisfactoriamente todos los problemas que la naturaleza jurídica del matrimonio presenta, la teoría institucional otorga a la unión de los cónyuges la importancia que ella tiene en el desenvolvimiento de la gran familia humana, tantas veces desmembrada y continuamente caída.
Significa la aceptación de la teoría institucional, como solución jurídica de la naturaleza de la unión conyugal, no solamente una aurora en este arduo problema, sino también la luz brillante de una mejor organización social y familiar.
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