Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Sergio Gaete Rojas; Sergio Gaete Street; Raúl Meza Rodríguez; Sergio Miranda Carrington;
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(v).-Requisitos de la autorización.
Forma como el cónyuge no propietario presta su autorización.
El articulo 142 inciso 2º prescribe que la voluntad del cónyuge no propietario que ni intervenga directa y expresamente en el acto, podrá hacerse costar por escrito, o por escritura publica si el acto requiere esta solemnidad. Tampoco podrá prestarse esa voluntad por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública, según sea el caso.
El profesor Court llama la atención que la redacción de este inciso es diferente a la establecida en el articulo 1749, en que se dice que la autorización debe ser “especifica” y que se entienda dada concurriendo la mujer expresa y directamente “de cualquier modo” en el acto. No se estableció en este caso la especificidad, seguramente porque tratándose de bienes familiares, la autorización tiene que ser necesariamente especifica. Y en cuando a la supresión de la frase “de cualquier modo”, debe llevar a la conclusión de que en el caso de los bienes familiares, la autorización deba ser necesariamente expresa (Ob. Cit. Pág. 24).
Autorización judicial subsidiaria.
El articulo 144 establece que “En los casos del Art. 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez procederá con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, en caso de negativa de éste”
¿Puede darse la autorización judicial supletoria en el caso del artículo 146?
El problema se presenta porque el artículo 144 solo establece tal autorización “en los casos del artículo 142”. A nuestro juicio, al no estar expresamente establecida para el caso que nos ocupa, la autorización judicial, ella no es procedente. Al parecer tiene una opinión contraria. Tomasello, ya que al tratar el articulo 146 expresa que “en cuando a la forma de manifestarse la voluntad del cónyuge no socio o accionista de la sociedad respectiva, son aplicables los artículos 142 y 144 y, en cuando a la sanción, el articulo 143” (Ob. Cit. Pág. 155)
Sanción para el caso de que se realicen estos actos sin la autorización del cónyuge no propietario.
La sanción es la nulidad relativa, correspondiendo la acción rescisoria al cónyuge no propietario. Así lo dice el artículo 143, inciso 1º. En el caso del artículo 146, también la sanción es la nulidad relativa, pero no por aplicación del artículo 143 (Que solo hace referencia al articulo anterior), sino de las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en atención al estado o calidad de las partes.
No señala la ley desde cuando se debe contar el cuatrienio para alegar la nulidad relativa. Pensamos que el plazo debe comenzar a correr desde la celebración del acto o contrato. En ese sentido Claudia Schmidt (ob. Cit. Pag. 60) Court, en cambio, es opinión que esta materia debería seguirse la misma formula que el articulo 4 de la ley señala en el régimen de participación, esto es, que el cuadrienio se cuente desde el día en que el cónyuge que alega la nulidad tomó conocimiento del acto. Ello siempre que se aplique también la limitación de los 10 años que ese articulo contempla (ob. Cit. Pag. 28)
Efecto de la nulidad respecto de los terceros adquirientes de un bien familiar.
El articulo 143 en su inciso 2º establece que “Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine.”
Respecto de esta regla, queremos formular un par de comentarios. El primero, que nos encontramos frente a una presunción de derecho. En seguida, que la presunción rige únicamente para la enajenación de bienes inmuebles. No para los muebles, por no encontrarse sujeto a registro. Para ellos mantienen su vigencia el artículo 1687 y la presunción de buena fe del artículo 707
En relación con la buena o mala del tercero, Frigerio señala que durante la discusión de este articulo surgió la duda acerca de la situación de los terceros adquirientes de bienes muebles no sometidos a registro, entendiéndose que ellos deben regirse por reglas del articulo 1490 del CC. (Diario de secciones del senado) (Cesar Frigerio, ob. Cit. Pag. 155)
Derechos de usufructo, uso o habitación constituidos judicialmente sobre un bien familiar.
El articulo 147, inciso 1 prescribe que “Durante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.”
En relación con la constitución de estos gravámenes, es importante tener en cuenta los siguientes aspectos:
a) que el titulo de estos derechos reales lo constituye la resolución judicial. Así lo consígnale inciso 2 del artículo 147. “La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales.”. Esta sentencia deberá inscribirse en el reglamento de hipotecas y gravámenes respectivamente (Artículo 32, inciso 2 y 52 Nº del reglamento del conservatorio de bienes Raíces);
.b) estos gravámenes pueden constituirse incluso una vez disuelto el matrimonio, lo que tiene mucha importancia pues es justamente al termino del matrimonio cuando sobrevienen las disputas entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido.
Esta norma tiende a evitar que el cónyuge sobreviviente o los herederos del fallecido. Esta norma tiende a evitar que el cónyuge sobreviviente o los hijos del fallecido, sean desarraigados de la residencia habitual de esa familia. Constituye, como ya lo hemos señalado, una real protección al cónyuge económicamente débil y a los hijos menores;
c) la sentencia judicial que constituye estos derechos determinará el plazo de término. No pueden tener el carácter de vitalicios. Cumplido el plazo se extinguen (art. 804 y 812 del CC)
d) la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y modalidades si así parece equitativo. Ello lo hará teniendo presente el interés del cónyuge no propietario y de los hijos y la fuerza de los patrimonios. Court señala que en uso de esta facultad el juez podría establecer, por ejemplo, que el cónyuge beneficiario pague una renta al cónyuge propietario o a sus herederos (Ob. cit. Pag. 34)
e) estos gravámenes ni podrán afectar los derechos de los acreedores que el cónyuge propietario tenían a la fecha de su constitución (art. 147 inciso 3)
f) no aprovechan a los acreedores del cónyuge en cuyo favor se constituyen estos derechos. Ello lleva a Tomassello a concluir que “estos derechos de usufructo, uso o habitación tienen un carácter personalismo, no son embargables y los acreedores no pueden subrogarse en su ejercicio” (Ob. Cit. Pag. 159)
Por nuestra parte, estamos de acuerdo en la inembargabilidad (confirmada, por lo demás, en el caso de los derechos de uso y habitación, por el articulo 1618 N º 9 del CC. y 445 del CPC) y en que no opere la subrogación, sin embargo, discrepamos que tratándose del usufructo, constituya un derecho personalísimo, pues de ser así no podría cederse y, al no prohibir la ley esta cesión, estimamos que se puede hacer por aplicación de las reglas generales no pasa lo mismo con el uso y la habitación que si son derechos personalísimos, por disponerlo de ese modo, el articulo 819 del CC.
Estos derechos.
¿Tienen carácter alimentos?
No es claro el artículo 147, en relación con este punto.
Tomasello considera (ob. Cit. Pag. 158) que “el fundamento de la constitución de los derechos de usufructo, uso o habitación a que alude el articulo 147 del CC. no es puramente alimenticio, puesto que no se ha derogado el articulo 9 de la ley 14908, y tales derechos pueden constituirse, a favor del cónyuge no propietario, incluso una vez disuelto el matrimonio…”, caso este último- precisamos nosotros – en que no hay obligación legal de proporcionar alimentos.
Por su parte Frigerio expresa que a pesar de la similitud de ambas situaciones (articulo 9 de la ley 14.908) se inclinan “por estimarlas diferentes y, en consecuencia, los derechos reales mencionados no tienen el carácter de derechos de alimentos con las consecuencias jurídicas que ellos con llevan”. Y agrega: “En efecto, tales derechos los puede constituir el juez solamente sobre los bienes familiares y a favor del cónyuge no propietario. Además-aclara- si se pueden constituir después de disuelto el matrimonio, los cónyuges han dejado de ser tales y, en tal caso, no habrá titulo para requerir una pensión alimenticia (Ob. Cit. Pág.157)
Claudia Schmidt H. se limita a señalar que “la constitución de estos derechos tiene un carácter esencialmente alimenticio, pues en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges” (Ob. Cit. Pag. 63)
Por nuestra parte, pensamos que si bien es el caso de los matrimonios disueltos no puede hablarse de obligaciones alimenticias, tampoco se puede desconocer que estos gravámenes tienen “naturaleza alimenticia”, como lo demuestra el hecho que el tribunal para su constitución debe considerar las fuerzas patrimoniales de los cónyuges, y lo confirma el que los acreedores del cónyuge beneficiado no los puedan embargar, según acabamos de ver. Consecuencia de ello es –a nuestro juicio- que el cónyuge afectado, invocando el artículo 323 del CC., podrá solicitar el cese de estos gravámenes en cualquier tiempo que el cambio en las condiciones económicas de los cónyuges no justifique su manutención.
Tribunal competente.
El tribunal competente son los juzgados de familia y procedimiento de familia.
El usufructuario, usuario o habitador, no está exento de las obligaciones establecidas en los artículo 775 a 813 del CC.
Ello, porque nada dijo el articulo 147 sobre el particular. Se echa de menos aquí una norma semejante al artículo 9 de la ley abandono de familia, en que claramente se consignó la exención de estas obligaciones, estableciéndose únicamente la de confeccionar un inventario siempre.
Si los cónyuges estuvieren casados en régimen de participación en los gananciales, la constitución de estos gravámenes deberá considerarse al fijarse el crédito de participación.
Así lo señala el articulo 23 de la ley 19.335 “para determinar los créditos de participación en los gananciales, las atribución y derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad, al articulo 147 del CC., serán valoradas prudentemente por el juez”
La norma resulta absolutamente justificada, pues en caso contrario, el cónyuge beneficiado con estos derechos reales estaría recibiendo un doble beneficio.
Beneficio de excusión a favor del cónyuge beneficiado con la declaración de bien familiar.
La constitución de un bien como familiar, no le da el carácter de inembargable. Sin embargo, y con el objeto de proteger al cónyuge beneficiado tal declaración, se le otorga un beneficio de excusión, para que pueda “exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor”
Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se contempla para el contrato de fianza si bien se rige, e cuando corresponda, por las disposiciones del titulo XXXVI del libro cuarto, articulo 2357 y siguientes del CC., sobre fianza (Art. 148 1 del CC). Y decimos que es diferente, pues es la fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes de proceder en contra de el “se persiga la deuda en los bienes del deudor principal y en las hipotecas o prendan prestadas por este para la seguridad de la misma deuda” (2357). Acá, en cambio, lo que se establece es que el cónyuge favorecido con la declaración de bien familiar puede exigir que se persiga el crédito en otros bienes del mismo deudor. (Art. 148, inciso 1)
Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución.
El articulo 148 en su inciso 2 establece que “Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes.”
La finalidad de esta notificación es que el cónyuge no propietario pueda planear el beneficio de excusión, mediante la correspondiente excepción dilatoria (Articulo 303 N º 5 y 464 N º 5 CPC)
Desafectación de un bien familiar.
Regla esta materia el artículo 145, establece tres formas de desafectación:
a) por el común de los cónyuges, caso en que, cuando se refiera a un inmueble debe costar en escritura pública que debe anotarse al margen de la inscripción respectiva (art.45 inciso 1)
No resuelve la ley si del mismo modo se hace a desafectación en el caso de las acciones derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la familia. Claudia Schmidt, considera que deberá cumplirse con las mismas formalidades (ob. Cit. Pag. 65);
b) por resolución judicial, recaída en juicio seguido por el cónyuge propietario en contra del no propietario, fundado en que el bien no esta destinado a fines que indica el articulo 141, esto es que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble o, tratándose de muebles, que no guarnecen el hogar común, lo que deberá probar. Esa petición se tramita en juicio de familia (145, inciso 2, en relación con el articulo 141 inciso 2); y
c) por resolución judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por la muerte de alguno de los cónyuges. En este caso, el contrayente del matrimonio actualmente nulo o lo causa habitantes del fallecido deberán formular la petición correspondiente fundados en que el bien no cumple los fines señalados en el articulo 141. Luego, la simple extinción del matrimonio no produce de pleno derecho la desafectación del bien, pues a un disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia principal de la familia, caso en que no cabe la desafectación.
continuación
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