Apuntes de derecho civil: Personas y la familia XVI a

Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti;

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 (vii).- Pactos lícitos y pactos prohibidos, en el régimen de participación en los gananciales.

A juicio de Pablo Rodríguez Grez, los siguientes serían, respectivamente, pactos lícitos y pactos prohibidos, en relación al régimen de participación en los gananciales.

1º.- Pactos lícitos.

1) Los cónyuges pueden convenir que un determinado bien, que por disposición de la ley, debe incorporarse al patrimonio originario, sea, sin embargo, considerado ganancial. 

Así, por ejemplo, cualquiera de los bienes a que se refiere el artículo 1792-8, que se incorporan, conforme a dicho precepto, al patrimonio originario, por ser la causa o título de la adquisición anterior al inicio del régimen, podrían incorporarse al patrimonio final del cónyuge respectivo. 

De igual forma, podrían convenir los cónyuges que un bien adquirido a título gratuito, durante la vigencia del régimen, se incorpore al patrimonio final del cónyuge adquirente, en lugar de ingresar al patrimonio originario, como lo establece el artículo 1792-7, inciso 2º. 

Tres razones da Rodríguez Grez, para reconocer la legitimidad de este pacto: 

* No está prohibido por la ley; 

* No afecta derechos de terceros; y 

* No altera el régimen de dominio, durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales. 

2) Los esposos o cónyuges pueden establecer el patrimonio originario de cada uno, mediante la facción de un inventario realizado de consuno. Nada impide hacerlo, habida cuenta del tenor del artículo 1792-11.

3) Los cónyuges pueden pactar que alguno de los actos a que se refiere el artículo 1792-15, -casos de inoponibilidad-, no tengan este carácter. El inciso final del precepto, señala, en efecto, que “Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge.” Un pacto de esta naturaleza, supondría entonces que el acto quedaría a firme, y que los bienes enajenados no se agregarían imaginariamente al patrimonio final del cónyuge que los hubiere enajenado. Con todo, hay una importante limitación en esta materia: ninguno de los cónyuges puede renunciar anticipadamente –antes de la celebración del contrato- a pedir la declaración de nulidad de que pueda adolecer la respectiva enajenación. 

4) Pueden los esposos o cónyuges pactar que la valoración del patrimonio originario y del patrimonio final, sea hecha por una determinada persona, o siguiendo un determinado procedimiento (artículos 1792-13 inciso 2º y 1792-17 inciso 3º). 

5) Pueden los esposos o los cónyuges pactar que al término del régimen de participación en los gananciales, se levantará inventario solemne o simple por un tercero, quien podrá haberse designado previamente o al momento de concluir el régimen. 

6) Pueden los esposos o cónyuges someter a arbitraje toda cuestión que se promueva durante la vigencia del régimen o a su terminación, sin limitación alguna. El pacto podría celebrarse antes o después del término del régimen.

2º.- Pactos nulos.

 a) Aquellos en que los esposos o los cónyuges convengan en que la participación sea anterior al matrimonio o se extienda más allá del matrimonio. Dicho pacto sería ilícito, por dos razones:

 * Tratándose de un régimen patrimonial, éste sólo puede tener fuerza vinculante a condición que los afectados estén ligados por el vínculo matrimonial; y

 * La misma consecuencia se establece en el artículo 1721, inciso final, respecto a las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, cuando su régimen patrimonial es la sociedad conyugal. Aunque no lo dice Pablo Rodríguez, entendemos que aquí se aplica el aforismo “donde existe la misma razón, rige la misma disposición”, operando una interpretación por analogía. 

b) No pueden los esposos o cónyuges, alterar el porcentaje de participación en los gananciales, esto es, la mitad del excedente para cada uno. El artículo 1792-19 es de orden público, a diferencia de lo que acontece en la sociedad conyugal, donde nada impide que los esposos convengan, en las capitulaciones previas al matrimonio, que la mujer renuncia a los gananciales (artículo 1719), aunque conviene aclarar, señala Rodríguez Grez, que en la sociedad conyugal no se puede fijar una distribución distinta de los gananciales, porque la renuncia que hace la mujer siempre es total.

 Hemos visto que otra es nuestra opinión, pues si se trata de las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, podría convenirse una distribución no paritaria de los gananciales. 

c) No pueden los esposos o cónyuges convenir que quedan autorizados para otorgar cauciones personales, sin que sea necesario el consentimiento del otro cónyuge. Ello, porque esta autorización está sometida a los artículos 142, inciso 2º y 144, normas correspondientes a “Los Bienes Familiares”, de orden público.

d) No puede convenirse que el patrimonio originario sea diverso del configurado en los artículos 1792-7, 1792-8, 1792-9 y 1792-10. Así, por ejemplo, es ilícito estipular que los frutos de los bienes que componen el patrimonio originario se incorporen a éste y no al activo final. A propósito de este pacto, Rodríguez Grez, según entendemos, pareciera decir que no puede aumentarse, por voluntad de los esposos o cónyuges, el patrimonio originario, en desmedro del patrimonio final, pero sí podría ocurrir lo contrario, esto es, que a consecuencia de un pacto, disminuya el patrimonio originario y aumente el patrimonio final, según se desprende del primer caso de pacto lícito, señalado en la letra a) del Nº 1 precedente. 

e) No puede estipularse válidamente, en forma anticipada, que los actos a que se refiere el artículo 1792-15 serán considerados oponibles y/o no estarán afectos a nulidad. Ello implicaría, además, en el caso del Nº 2 del artículo 1792-15, una condonación anticipada del dolo futuro, lo que, bien sabemos, constituye un caso de objeto ilícito. Pero nada impide que la estipulación sea posterior a la celebración del acto o contrato, pacto lícito, según lo expresado en la letra c) del Nº 1. 

f) No puede convenirse que se deja a una de las partes: 

* La facultad de establecer los bienes que componen el patrimonio originario; 

* La facultad de establecer los bienes que componen el patrimonio final;

 * La valoración de los patrimonios originario y final; 

* La determinación de los gananciales; o 

* La determinación del crédito de participación. 

g) No puede pactarse que se renuncia anticipadamente a la facción de inventario solemne al terminar el régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-16, inciso 3º). Se trata del cónyuge que no está conforme con el inventario simple presentado por el otro de los cónyuges.

 Nada dice Rodríguez Grez acerca del eventual pacto, en virtud del cual se renuncia anticipadamente a impetrar medidas precautorias, según lo indicado en el mismo inciso recién citado, pero nos parece que también sería ilícito, pues dichas medidas precautorias, al igual que el inventario solemne, apuntan a asegurar la integridad del patrimonio final del cónyuge de quien se duda acerca de la información que ha proporcionado.

 h) No puede pactarse que se renuncia anticipadamente a la presunción consagrada en el artículo 1792-12, concerniente a que se presumen comunes, los bienes muebles adquiridos durante el régimen.

 i) No puede estipularse válidamente y en forma anticipada que se renuncia a pedir que se imponga la sanción consagrada en el artículo 1792-18, cuando uno de los cónyuges ocultó o distrajo bienes o simuló obligaciones, porque ello implicaría la condonación del dolo futuro. 

j) No puede celebrarse pacto alguno, durante la vigencia del régimen, concerniente al crédito de participación en los gananciales (artículo 1792-20, inciso 2º).

 k) No puede estipularse modalidad alguna respecto del crédito de participación en los gananciales, antes de su determinación (artículo 1792-21, inciso 1º). l) Aunque no lo señala Rodríguez Grez, tampoco sería lícito el pacto en virtud del cual se estipule, anticipadamente, que el crédito no se pagará en dinero (artículo 1792-21, inciso 1°).

 m) No se puede pactar que el cónyuge deudor, renuncia anticipadamente a su derecho a pedir un plazo no superior a un año y cuando se cumplan las circunstancias previstas en el artículo 1792-21-, para el pago del crédito de participación en los gananciales. n) No puede convenirse que no serán valoradas las atribuciones de derechos sobre bienes familiares (artículo 1792-23).

 ñ) No puede renunciarse anticipadamente la acción de inoficiosa donación (artículo 1792-24, inciso 2º). 

o) No pueden los esposos ni los cónyuges alterar los plazos de prescripción establecidos en la ley.

(viii).- Término del régimen de participación en los gananciales. 

1º.- Causales de disolución.

Están establecidas en el artículo 1792-27. Algunas ponen término al régimen a consecuencia de la extinción del matrimonio (muerte de uno o ambos cónyuges, sentencia de divorcio y declaración de nulidad). Otras suponen la subsistencia del matrimonio, pero bajo otro régimen patrimonial matrimonial: el de separación total de bienes (y no otro). 

Son pues tales causales: 

a) Muerte de uno de los cónyuges (artículo 1792-27 Nº 1).

 Se refiere a la muerte natural. 

b) Presunción de muerte de uno de los cónyuges (artículo 1792-27 Nº 2).

 En virtud del decreto de posesión provisoria, terminará el régimen de participación en el ganancial (artículo 84). Con mayor razón termina el régimen, cuando se decreta la posesión definitiva en los casos en que se omitió el período de posesión provisoria. Se discute en la doctrina (igual que acontece respecto de la sociedad conyugal) cual es el momento exacto en que debe liquidarse el régimen patrimonial matrimonial: si a la fecha del decreto que otorga la posesión provisoria o definitiva, según corresponda, o si a la fecha presuntiva de muerte fijada por la sentencia que declara el fallecimiento presunto. 

c) Declaración de nulidad del matrimonio (artículo 1792-27 Nº 3).

 Cabe señalar (al igual que respecto de la sociedad conyugal) que esta causal de término sólo puede operar cuando el matrimonio que se declara como nulo haya producido efectos civiles por considerársele putativo, en los términos del artículo 51 de la LMC. Si el matrimonio no produjo efectos civiles, no nació régimen patrimonial alguno y por ende nada se disuelve. 

En todo caso, considerando la presunción general de buena fe en el CC., (artículo 707) y lo dispuesto en el artículo 52 de la LMC, se entiende que el matrimonio declarado nulo, será “putativo”, a menos que la sentencia declare que no hubo buena fe ni justa causa de error de los cónyuges, al celebrar el matrimonio. 

d) Sentencia de separación judicial de los cónyuges (artículo 1792-27 Nº 4). 

La terminación tendrá lugar cuando quede ejecutoriada la sentencia. Los cónyuges separados judicialmente se considerarán separados totalmente de bienes. Tal régimen será irrevocable, en principio (según hemos estudiado, excepcionalmente podrán volver a pactar el régimen de participación en los gananciales, artículo 165 del CC. y artículo 40 de la LMC.) y no se alterará aunque medie reanudación de la vida en común que extinga el estado de separación judicial (artículos 40 de la LMC y 178 y 165 del CC).

 e) Sentencia que declara la separación de bienes (artículo 1792-27 Nº 5). 

Tratándose del régimen de participación en los gananciales, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la separación judicial (a diferencia de lo que acontece con la sociedad conyugal, donde sólo puede solicitarla la mujer), aplicándose las mismas causales que rigen para la sociedad conyugal (artículo 158, inciso 1º).

 f) Pacto de separación total de bienes (artículo 1792-27 número 6).

 Nos remitimos a lo expuesto con anterioridad, al estudiar el artículo 1723 del CC. 

g) Por la sentencia de que decreta el divorcio (artículo 1792-27 número 3). 

El divorcio pone fin al matrimonio, y consecuencialmente, al respectivo régimen de bienes que lo regulaba.

2º.- Efectos del término del régimen.

 Se producen las siguientes consecuencias jurídicas:

 1) Continuación de la separación patrimonial.

 Los cónyuges o sus causahabientes conservarán plenas facultades de administración y disposición de sus bienes. Lo anterior, sin perjuicio de las restricciones derivadas de la existencia de bienes familiares, los que mantienen su calidad aunque se sustituya un régimen patrimonial por otro (artículo 141 del CC) e incluso aunque el matrimonio se haya disuelto (artículo 145, inciso 3º del CC.).

2) Comunidad sobre bienes muebles.

Al término del régimen, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo los que son de uso personal de los cónyuges (artículo 1792-12). Recordemos que en la sociedad conyugal, existe una norma parecida, pues el artículo 1739, inciso 1º, establece que “Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario”. 

Se aplica la presunción de comunidad a los bienes muebles adquiridos durante la vigencia del régimen y que existan al momento de su terminación en poder de cualquiera de los cónyuges. Se trata de una presunción simplemente legal, pero la prueba en contrario debe fundarse en antecedentes escritos (artículo 1792-12), por lo que no bastará ni la prueba testifical ni la confesión (cabe señalar que en la sociedad conyugal, el artículo 1739 no exige que la prueba se funde en antecedentes escritos).

 La prueba contraria debe ser producida por el cónyuge (o sus causahabientes) que aleguen dominio exclusivo o por los terceros que invoquen derechos sobre dichos bienes derivados de actos del cónyuge que suponían propietario. Si la presunción no es destruida, se formará un cuasicontrato de comunidad, que deberá liquidarse de conformidad a las reglas generales.

 3) Fijación de los gananciales de cada cónyuge. 

Así lo dispone el artículo 1792-5, inciso 2º. Los bienes que componen el patrimonio de los cónyuges a la fecha de disolución del régimen, deducidas las deudas existentes, constituyen el patrimonio final que se comparará con el originario, para determinar entonces el monto de los gananciales. Los bienes adquiridos y las deudas contraídas con posterioridad, no se tomarán en cuenta para la determinación de dichos gananciales.

4) Compensación del valor de los gananciales. 

Artículo 1792-2. Nos remitimos a lo expuesto.

5) Crédito de participación. 

Puede surgir un crédito a favor de uno de los cónyuges que obtuvo menos ganancias (artículo 1792-20, inciso 1º). Una parte de la doctrina critica esta “salida” del régimen, señalando que habría sido más adecuado y conforme con nuestra tradición jurídica, que el régimen de participación diere origen a una comunidad de bienes. Habría una mayor protección al cónyuge que tiene menos bienes, si fuere copropietario de los bienes finales, en lugar de ser un simple acreedor. En efecto, en la doctrina y en el derecho comparado, los regímenes de participación en los gananciales suelen tener dos “salidas”:

Una salida, concebida como una comunidad de bienes que se forma al momento de disolverse el régimen. Se entiende que los cónyuges (o los causahabientes) son comuneros en todos los gananciales obtenidos por uno y otro. Ramos Pazos habla de un sistema de comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extinción del régimen. Sobre tal comunidad se efectúa luego la pertinente atribución en el dominio, en términos igualitarios.

 La ley Nº 19.335 no optó por esta vía, especialmente por los problemas que se habrían originado en relación a los derechos de los terceros sobre los bienes que cada cónyuge obtuvo durante la vigencia del régimen (en cierta medida, como compensación por no haber optado por la comunidad, se creó la institución de los bienes familiares, estatuto comunitario en la práctica). 

Otra salida, concebida como un mero crédito o derecho personal que tiene el cónyuge más pobre contra el más rico. Tal es la salida por la que opta nuestro Código Civil (artículos 1792-20 a 26). Esta salida del régimen ha sido criticada por parte de nuestra doctrina. 

En ese sentido, César Parada ha señalado que ella adolece de tres defectos: “a) Se aparta de nuestras tradiciones jurídicas, ya que para mantenerlas tal como hoy se concibe, al disolverse la sociedad conyugal, era preferible establecer un régimen de comunidad y no de compensación y de crédito de gananciales (...); b) Que (...) al momento de terminar el régimen, los cónyuges o sus herederos no tendrán ningún derecho real sobre los bienes objeto de la ganancia, sino que sólo tendrán un derecho personal o de crédito, que, a nuestro juicio, es notoriamente más débil que tener un derecho real; y c) Además el régimen de comunidad final parece más acorde con lo que es el matrimonio, que constituye una comunidad espiritual y sólo por consecuencia, una comunidad patrimonial...”

 Otros autores, disienten de las conclusiones de Parada. Así, Carlos Peña afirma que “desde el punto de vista del derecho común y constitucional, tanto los derechos reales como los personales están igualmente garantidos”. No cree tampoco Peña que exista una tradición de comunidad fuertemente arraigada, como afirma Parada. Ramos Pazos, igual que Peña y en contra de Parada, se pronuncia también por la variante crediticia, señalando al efecto que “si los cónyuges adoptaron el régimen de participación en los gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean que los bienes que cada uno adquiera sean de su dominio exclusivo y ello en forma definitiva, idea que se desvirtúa en la alternativa de la comunidad diferida.”

(ix).- Algunas críticas formuladas al régimen.

Algunos autores han formulado críticas al régimen de participación en los gananciales, poniendo énfasis en el hecho que no se obtiene con su normativa, la finalidad que tuvo en cuenta el legislador, al promulgarla: mejorar la situación de la mujer casada, desde un punto de vista patrimonial o al menos maximizar el principio de igualdad entre los cónyuges. En efecto, frente a la interrogante acerca de si el régimen en comento beneficia realmente a la mujer casada, se ha sostenido: 

1) El régimen beneficiaría sólo a la mujer casada que posee bienes al momento de contraer matrimonio o que durante el matrimonio los adquiera, especialmente por un título lucrativo. 

Dichos bienes, propios, podrán ser administrados y enajenados libremente por la mujer que se acoja al régimen de participación en los gananciales. En cambio, en el ámbito de la sociedad conyugal, dichos bienes son administrados por el marido (artículo 1754).

2) ¿Beneficia el régimen a la mujer casada que se dedica exclusivamente a las labores del hogar común? 

Sí, porque al término del régimen, tendrá derecho a la mitad de las ganancias que obtenga el marido. No, a juicio de algunos, porque al término del régimen, sólo tendrá contra su marido un crédito o derecho personal, las más de las veces ilusorio.

 3) ¿Beneficia el régimen a la mujer que realiza una actividad remunerada separada de su marido?

 No, porque si actúa en el ámbito del artículo 150, puede renunciar a los gananciales y optar por conservar para su exclusivo peculio los bienes que hubiere adquirido por su trabajo. En el régimen de participación en los gananciales, en cambio, los bienes que hubiere adquirido a título oneroso integrarán su patrimonio final, sin posibilidad de sustraerlos a dicha determinación. En otras palabras, no puede renunciar a los gananciales.

4) Se enfatiza que el régimen adolece de poco sentido de solidaridad patrimonial, al estar ausentes las recompensas. Además, a su término transforma a un cónyuge en acreedor del otro, lo que no se condice con la naturaleza de la institución matrimonial, en la que se genera una comunidad de bienes y de vida. Asimismo, se hace presente la inconveniencia de haber permitido que el crédito del cónyuge por la parte no compensada de gananciales, pueda cederse, lo que implica admitir a un tercero como eventual acreedor, en un ajuste patrimonial que sólo debería involucrar a los cónyuges.

¿Protege el régimen a los terceros acreedores?

 No, puesto que el artículo 1792-12, al término del régimen, presume comunes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo aquellos de uso personal de los cónyuges. Para romper la presunción, los terceros deberán acreditar, en base a un antecedente escrito, que el bien mueble de que se trate es de uno u otro cónyuge, exclusivamente. Se visualiza la dificultad probatoria. 

5) Para quienes creen que el artículo 1723 puede utilizarse más de una vez –opinión que no compartimos-, la instauración del régimen de participación en los gananciales “ha alterado gravemente el principio fundamental, que exige que en materia de regímenes patrimoniales exista inmutabilidad de los mismos. Al permitirse que los cónyuges sustituyan la sociedad conyugal por el régimen de separación de bienes y éste por el de participación, se ha afectado la certidumbre que requieren las relaciones con los terceros acreedores;”

 (x).- Diferencias entre el régimen de participación en los gananciales y el régimen de sociedad conyugal.

 Conviene, para concluir este capítulo, revisar las diferencias más notorias, entre ambos regímenes:

 1) El régimen de participación en los gananciales puede adoptarse al inicio del matrimonio o con posterioridad; la sociedad conyugal, sólo al inicio del matrimonio (con la salvedad de lo contemplado en el inciso 2 del artículo 135). 

2) Durante el régimen de participación en los gananciales, los cónyuges están separados de bienes. Cada cónyuge, por regla general, administra su patrimonio con plena libertad. Durante la sociedad conyugal, se forma un haber común, que impone restricciones a la administración de los bienes que lo integran. 

3) Distinto es el concepto de gananciales en uno y otro régimen. En el régimen de participación en los gananciales, vimos que lo son la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final; en la SC, de conformidad a los artículos 1770 a 1774, se entiende por gananciales, el acervo líquido o partible, conformado por los bienes ingresados al haber social, y habiendo retirado previamente del acervo bruto los bienes propios de los cónyuges, pagado las recompensas que la sociedad adeudaba a los cónyuges y el pasivo común.

4) Distinta es la sanción en uno y otro régimen, para el caso de que se constituyan cauciones personales, sin autorización del otro cónyuge. En el régimen de participación en los gananciales, la sanción será la nulidad relativa; en la sociedad conyugal, será la inoponibilidad. 

5) En el régimen de participación en los gananciales, los cónyuges no tienen restricciones para constituir cauciones reales, incluso para caucionar obligaciones de terceros. En la sociedad conyugal, se requiere autorización del otro cónyuge, si la caución se constituye para garantizar deudas de terceros.

6) En el régimen de participación en los gananciales, para probar la composición del patrimonio originario, la ley no excluye expresamente la confesión del otro cónyuge, de manera que sería procedente entre cónyuges. En cambio, se aplica un criterio diverso en la sociedad conyugal, pues el artículo 1739, inciso 2º, excluye explícitamente esta prueba, para acreditar la composición de los patrimonios de cada cónyuge.

 En todo caso, según lo estudiamos, en el régimen de participación en los gananciales la confesión no sería plena prueba, contra los eventuales acreedores, por aplicación del artículo 2485, que establece, en cuanto al privilegio de cuarta clase reconocido al crédito de gananciales, que la confesión de alguno de los cónyuges no hará prueba por sí sola contra los acreedores. 

7) En el régimen de participación en los gananciales, la sanción prevista por la ley para el cónyuge que intenta hacer aparecer sus gananciales como de menor valor mediante la distracción u ocultación de bienes o la simulación de deudas, consiste en obligarlo a sumar, a su patrimonio final, el doble del valor de los bienes que se distraen u ocultan o de las supuestas deudas. Si bien se trata de una norma similar a la del artículo 1768, respecto de la sociedad conyugal, en este último caso, la sanción es más rigurosa, pues además de la restitución doblada, dispone la pérdida de los derechos que correspondían al culpable en la cosa distraída u ocultada. 

8) Según lo estudiamos, pareciera que del tenor imperativo de los artículos 1792-2 y 1792-19, los cónyuges no pueden, de común acuerdo, alterar la participación en los gananciales por iguales partes, una vez efectuada la compensación. 

Conclusión que se refuerza, afirmábamos, considerando además que prohibió el artículo 1792-20 la renuncia anticipada por alguno de los cónyuges a su crédito de participación, renuncia que total o parcialmente podría haber operado de manera anticipada, si los cónyuges hubieren tenido la libertad para alterar la regla de distribución de los gananciales prevista en el CC. Se trataría entonces de una norma de orden público. Distinta es la solución en el ámbito de la sociedad conyugal, en la cual la mujer puede renunciar a los gananciales al pactar capitulaciones matrimoniales.

9) En el régimen de participación en los gananciales, el artículo 1792-24, inciso 2º, otorga al cónyuge más débil una acción revocatoria especial, semejante a la acción pauliana o a la acción de inoficiosa donación, mediante la cual pueden dejarse sin efecto las donaciones efectuadas por el cónyuge deudor o dejar sin efecto los actos y contratos que se refieran a los bienes enajenados en fraude de los derechos del cónyuge más débil. En la sociedad conyugal, el artículo 1773 no confiere una acción semejante a la mujer, para obtener el pago de los créditos que tenga en contra del marido.

10) Como lo señalamos, el cónyuge acreedor del crédito de participación, es protegido por la ley frente a aquellos acreedores cuyos créditos tengan una causa posterior al término del régimen. En este caso, vimos que el artículo 2481 Nº 3 establece que el crédito de participación en los gananciales tendrá una preferencia de cuarta clase. Esta preferencia, tratándose del régimen de participación en los gananciales, no corresponderá sólo a la mujer, como acontece en la sociedad conyugal, sino a cualquiera de los cónyuges. 

11) Tratándose del régimen de participación en los gananciales, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la separación judicial de bienes, a diferencia de lo que acontece con la sociedad conyugal, donde sólo puede solicitarla la mujer. En todo caso, según lo expresamos, al régimen de participación en los gananciales se aplicarán las mismas causales que rigen para la sociedad conyugal (artículo 158, inciso 1º). 

12) En el régimen de participación en los gananciales, no operan las recompensas, que sí pueden presentarse en la sociedad conyugal.

13) El régimen de participación en los gananciales parece menos solidario que el de la sociedad conyugal, en el cual, sin perjuicio del beneficio de emolumento de que goza la mujer, el pasivo social es soportado por ambos cónyuges. 

14) En lo concerniente a las agregaciones que deben hacerse al patrimonio originario, cuando la causa o título de la adquisición es anterior al inicio del régimen, cabe indicar que el artículo 1792-8 número 7, no exige, tratándose del régimen de participación en los gananciales, como en el artículo 1736 Nº 7 respecto de la sociedad conyugal, que la promesa conste de instrumento público o privado cuya fecha sea oponible a terceros.

15) Difieren además el número 7 del artículo 1736 y el número 7 artículo 1792-8, en que el primero, se refiere sólo a los bienes inmuebles (atendido lo dispuesto en el último inciso del artículo 1736), mientras que el segundo se refiere tanto a los bienes muebles como inmuebles (pues el precepto no hace distingo alguno). 

16) En la sociedad conyugal, la acción de nulidad que la ley franquea en algunos casos a la mujer o a sus herederos, prescribe en cuatro años, contados desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad que pueda afectar a la mujer o a sus herederos (artículo 1757).

 En el régimen de participación en los gananciales, la acción de nulidad que puede deducir cualquiera de los cónyuges cuando el otro constituyó cauciones personales sin la autorización del demandante, prescribe en cuatro años, contados desde el día en que el cónyuge que alega la nulidad, tuvo conocimiento del acto (artículo 1792-4). En todo caso, en ambos regímenes, la acción no prosperará, transcurrido que sean diez años, contados desde la ejecución o celebración del acto o contrato.

 17) En el régimen de participación en los gananciales, los muebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen no son gananciales, pues se agregan al patrimonio originario (a menos que se trate de las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción contra la persona servida, pues según lo expresamos, no se agregan al patrimonio originario -artículo 1792-9-, hasta concurrencia del valor efectivo de los servicios).

 En cambio, en la sociedad conyugal, los muebles adquiridos a título gratuito ingresan al haber relativo y constituyen por ende gananciales (sin perjuicio de la recompensa que opere al liquidarse la sociedad conyugal).

18) Es posible repactar el régimen de participación en los gananciales, cuando los cónyuges separados judicialmente, reanudan la vida en común. Jamás puede repactarse la sociedad conyugal, que se entiende haber expirado irrevocablemente, al dictarse la sentencia que declara a los cónyuges separados judicialmente (artículo 40 de la LMC).

 (xi).- Diferencias entre el régimen de participación en los gananciales y el régimen de separación total de bienes. 

Aunque el artículo 1792-2 dispone que en el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantengan separados y cada uno de los cónyuges administra el suyo, hay dos diferencias sustanciales entre ambos regímenes: 

1) En el régimen de separación total de bienes, la ley no contempla ninguna clase de compensación de utilidades obtenidas por los cónyuges al concluir el régimen, ni tampoco reconoce crédito alguno, por tal concepto, a favor de un cónyuge y en contra del otro.

 2) En el régimen de separación total de bienes, no existen restricciones para constituir cauciones, reales o personales, y aunque ellas garanticen deudas de terceros.

BIBLIOGRAFÍA: 

- CORRAL Talciani, Hernán, “Bienes familiares y participación en los gananciales. La reforma de la Ley N° 19.335, de 1994, a las relaciones personales y al régimen económico del matrimonio” (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, año 1996). - FRIGERIO, César, “Regímenes Matrimoniales” (Santiago, Editorial ConoSur, año 1995). - RAMOS Pazos, René, “Derecho de Familia” (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, año 2000), Tomo I, Tercera Edición. - RODRIGUEZ Grez, Pablo, “Regímenes Patrimoniales” (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, año 1996). - ROSSEL Saavedra, Enrique, “Manual de Derecho de Familia” (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, año 1994), séptima edición. - SCHMIDT Hot, Claudia, “Nuevo Régimen Matrimonial” (santiago, Editorial ConoSur, año 1995)

Antecedentes de este régimen.

El régimen de gananciales en Chile; tiene su historia; 1970; Velasco Letelier (Decano facultad derecho Universidad de Chile) comisión que tenía por objeto promover proyectos de modificación; LMC., y CC., en dos aspectos.

1.- Suprimir la incapacidad de la mujer casada.

2.-Sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de  participación en los gananciales.

Pero no era una modalidad crediticia, sino más bien de comunidad; pero el proyecto no prosperó.

Por tradición se tendía por la modalidad de comunidad.

En ley 19.335 no se elimina régimen de sociedad conyugal y crea el régimen de participación en los gananciales como régimen alternativo al momento de contraer matrimonio, o puede ser objeto también de mutabilidad durante el matrimonio.

Criticas:

Que es ajeno a la tradición jurídica Hispana., ya que estaba basado en la tradición jurídica alemana.

Además es un sistema engorroso y costoso, para determinar el derecho personal, durante el régimen de participación en los gananciales, los patrimonios del marido y la mujer se mantienen separados.

Este régimen matrimonial en alemana actualmente solo lo usando los matrimonios “burgueses”, la clase profesional y los empresarios.

Parte VI

Bienes familiares.

(i).-Introducción.

La institución de los bienes familiares fue incorporada por la ley 19.355, que modifica al CC, en cuya virtud agrego un párrafo,  que paso a ser el párrafo 2º, al titulo VI del libro I del CC, compuesto de 9 artículos, del 141 al 149 inclusive.

El legislador creó una instancia especial de carácter patrimonial, que tiene por objeto proteger a la familia.

Fuente legislativa.

Los antecedentes de esta institución los encontramos en el código civil español, y el código civil de Québec.

En el primero, el articulo 1320 establece que “para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirán el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial” (Inciso 1º). La semejanza de esta norma con los bienes familiares por la ley 19.335 es manifiesta.

Por su parte el artículo 449 del código de Québec dispone que la vivienda familiar y su mobiliario no puedan ser enajenados sino con el consentimiento de ambos cónyuges. A falta de acuerdo, la autorización debe darla la justicia. Como podrá observarse o mismo ocurre en Chile.

Esta claro que la ley 19.335 se inspiro en estos ordenamientos positivos extranjeros. Solo nos resta agregar que varios años antes, algunos profesores, en nuestro país, ya se habían preocupados de la situación de la vivienda familiar, especialmente de lo que ocurría después de la disolución del matrimonio. En el año 1972 (Proyecto de ley de divorcio vincular de profesor Fernando Fueyo.) ya se hablaba bienes familiares o hogar común, formado por bienes muebles e inmuebles. Se trata de proteger ese tipo de bienes y tiene por objetivo proteger a la familia en común, mujer e hijos, frente a una ruptura.

Fundamento de institución de bienes familiares.

Con esta institución se persigue asegurar a la familia  un hogar físico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun después de disuelto el matrimonio. Como señala un autor “la introducción del patrimonio familiar es una fuente garantía para  el cónyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de separación de hecho o de disolución del matrimonio, y para el cónyuge sobreviviente, en caso de muerte. Evita que las disputas patrimoniales entre los cónyuges o entre el sobreviviente y los herederos del otro cónyuge concluyan con el desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una garantía mínima de estabilidad para el cónyuge patrimonialmente mas débil”

(Enrique Barros Bourie, “proyecto para introducir en Chile la participación en las gananciales como régimen de bienes normal del matrimonio”, contenido en la obra Familia y persona, Editorial jurídica 1991, Pág. 130)

 Constituye una manifestación de lo doctrina del derecho civil denomina “Régimen matrimonial primario”, que se define como el “conjunto de normas de orden publico matrimonial, aplicables, incluso a los cónyuges casados bajo separación de bienes y que no pueden ser dejados sin efecto en las capitulaciones matrimoniales.” (Barros, obras citadas, pag. 129)

Esta destinado a proteger la familia matrimonial. Así lo ha entendido la doctrina (Eduardo Murasso “bienes familiares en código civil” cuadernos  jurídicos, facultad de derecho, universidad Adolfo Ibáñez,  Pág.9) Ello parece indiscutible, si se considera, en primer lugar, que los bienes Familiares están tratados en el código como un párrafo del titulo VI del libro primero, “Obligaciones y derechos entre los cónyuges” y, en seguida, que prácticamente todas las disposiciones del párrafo (141, 142,143, 144, 145 y 146) hacen referencia a los “cónyuges”.

Consecuencia de lo anterior es que la declaración de bienes familiares prepone la existencia del matrimonio. Si no hay matrimonio, no puede haber bienes familiares, y por la misma razón, disuelve el matrimonio ya no se podrá pedir que se declare un bien como familiar. Sin embargo el  vigente el matrimonio se declaró un bien como familiar, el solo hecho de que el matrimonio se extinga no produce la desafección de pleno derecho, sino que deberá solicitarse judicialmente. (Art. 145, inciso final)

Además el código acepta- articulo 147-que  si durante el matrimonio hubo bienes familiares, a su disolución se pueden constituir sobre esos bienes  derechos de usufructo, uso o habitación, a favor del cónyuge no propietario. En este sentido. Eduardo Court M (Obras citadas, pagina 18-19)

Ámbito de aplicación.

Los bienes familiares tiene cabida cualquiera sea el régimen matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio lo declara así, en forma expresa, la parte final del inciso 1º del articulo 141 del CC. Por lo demás se hubiere dicho, de todas formas así resultaría por formar parte este nuevo párrafo-“de los bienes familiares”- del tribunal VI del CC. Obligaciones y derechos entre los cónyuges.

Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una verdadera carga impuesta por la ley en razón del matrimonio. De ello deriva que sus normas sean de orden publico, por lo que esta recogida en el articulo 149:“es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo”

Si bien pueden darse en cualquier régimen matrimonial, es útil consignar que su establecimiento vino a ser una consecuencia de la incorporación de la incorporación a nuestro ordenamiento positivo, del régimen de participación en los gananciales. 

En efecto, uno de los inconvenientes que la doctrina ha hecho valer en contra de ese régimen es que durante su vigencia opera como separación de bienes, no dando origen a un patrimonio familiar.

“Con el objeto de paliar esta desventaja, en el proyecto se introduce, con prescindencia del régimen de bienes que entre los cónyuges rija, la institución de los bienes familiares…” (Informe de la comisión de constitución, legislación y justicia sobre el proyecto que dio lugar a la ley 19.335, Boletín de la cámara de diputados 432-07-1)

Norma legal.

Según el art. 1717 CC., no pueden estipularse situaciones contrarias a las buenas costumbres y la ley.

El art. 140 señala excepciones a las obligaciones entre cónyuges.

Art. 140 CC. Las reglas de los artículos precedentes sufren excepciones o modificaciones por las causas siguientes:

1) La existencia de bienes familiares.

2) El ejercitar la mujer una profesión, industria, empleo u oficio.

3) La separación de bienes.

4) El divorcio perpetuo.

5) El régimen de participación en los gananciales.

De las cuatro primeras tratan los párrafos siguientes; de la última el título XXII-A, del Libro Cuarto. 

Estas reglas son de orden público tienen los siguientes objetivos.

1º.- Corregir defectos y excesos que se producen en cualquiera de los regímenes matrimoniales.

a) Se hace de manera que en el régimen de SC, disminuyen las facultades del marido, porque en los bienes familiares establece administración compartida.

b) Pueden existir estos bienes a pesar que la mujer renuncie a los gananciales y opte por su patrimonio reservado.

c) En el régimen de separación total de bienes, la existencia de los bienes familiares, corrige las desigualdades de patrimonios.

d) En la liquidación de los gananciales en el régimen de participación de los gananciales, se impide la desaparición de los bienes corporales de familia.

Art. 1792-23. CC. Para determinar los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el artículo 147 del CC., serán valoradas prudencialmente por el juez. 

2º.- Establece un régimen especial de administración de una parte de los bienes del patrimonio de los cónyuges, que tiene por objeto resguardar la atención y el cumplimiento de las obligaciones de los cónyuges entre sí y respecto de la familia común.

Si bien pueden darse en cualquier régimen matrimonial es útil consignar que su establecimiento vino a ser consecuencia de la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, del régimen de participación de los gananciales. En efecto uno de los inconvenientes que la doctrina ha hecho valer en contra de este régimen es que durante su vigencia opera como separación de bienes, no dando origen a un patrimonio familiar. “con el objeto de paliar esta desventaja, en el proyecto se introduce, con precedencia del régimen de bienes que entre los cónyuges rija, la institución de los bienes familiares…” (Informe de la comisión de constitución, legislación y justicia sobre el proyecto que dio lugar a la ley Nº 19.335. boletín de la cámara de diputados 432—07-1)

(ii).-Requisitos de los bienes familiares.

Bienes que pueden ser declarados familiares.

En conformidad a lo que dispone los articulo 141 y 146 del CC, la declaración de bien  familiar puede recaer únicamente sobre bienes siguientes:

a) El inmueble de propiedad de uno o ambos cónyuges, que sirva de residencia principal a la familia (Art. 141). Luego, el inmueble puede ser propio de un cónyuge, de ambos, social o bien reservado de la mujer.

Por otra parte, los autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble tenga que servir de residencia principal a la familia, ello implica que tienen que tiene que ser uno solo; y que no quedan comprendido en el concepto las casa de veraneos, de descanso o recreo (Leslie Tomasello Hart, El régimen de participación en los gananciales, Editorial jurídica ConoSur. Limitada., 1994, Pág.147, Cesar Frigerio Castaldi., Regimenes matrimoniales, editorial ConoSur limitada, 1995, Pág. 149)

b) los bienes muebles que guarnecen el hogar (art.141), entendiéndose por tales los que forman el ajuar de una casa, no comprendiéndose el “dinero, los documentos y papeles, colecciones científicas o artísticas, los libros y sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías…” Art 574 del CC.

Se preguntan los autores, si es necesario inventariar los bienes muebles que quedan afectados por la declaración de bien familiar. Court opina que deben individualizarse tanto en la solicitud como en la sentencia que se dicte al efecto (ob. Cit. Pag. 11). Y Frigerio afirma que “en todo caso será útil presentar conjuntamente con la petición un inventario autentico y fidedigno de los bienes muebles que guarnecen el hogar a fin de objetivizarlos debidamente”. Y agrega: 

“El juez al acoger la demanda deberá precisar en la sentencia respectiva la individualización de tales bienes muebles que sean declarados familiares, de acuerdo con el mérito de autos, para lo cual la presentación del referido inventario será un antecedente de importancia a considerar” (Ob. Cit. Pag. 152)

Por mi parte, antes de resolver lo del inventario, creo pertinente formular una pregunta previa. Cuando el articulo 141 habrá de bienes que guarnecen el hogar, ¿se esta refiriendo a bienes muebles perfectamente individualizado, existente en el momento en que se pide la declaración o, está pensando en una universalidad de hechos, de tal suerte, si los bienes muebles originarios se enajenan, puedan ser reemplazados por los que el cónyuge propietario vaya adquiriendo  en su reemplazo? 

Personalmente, me parece mejor la solución de segunda, pues, lo contrario, implicaría hacer un inventario al momento de producirse la afectación  y posteriormente tener que estar concurriendo  a los tribunales cada vez que se adquiera un nuevo bien, para pedir que se le considerare bien familiar. El mismo hecho que la ley no haya establecido la obligación de inventariar, resulta sugestivo, y hacer pensar que el código tomó la expresión “muebles que guarnecen el hogar” como una universalidad de hecho. Por lo demás esta interpretación es la que más favorece al cónyuge no propietario y a la familia, que es a quien se pretendió proteger con el establecimiento de los bienes familiares. Y finalmente, guarda armonía con el sistema del código  que reiteradamente admite la subrogación real (1504, 1672, 1727 Nº 1 y 2, etc.) 

Si no estuviera en lo cierto, parece absolutamente razonable entender que los bienes tienen que ser inventariados, aunque la ley no lo exija.

Aun cuando no esta claramente dicho en el artículo 141, en el caso de los bienes muebles puede ser declarada como familiares, siempre que sean de propiedad de uno o ambos cónyuges y que guarnezcan el hogar, aunque esta familia tenga su hogar en un inmueble arrendado.

c) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de los inmuebles que sea residencia principal de la familia (art. 146). Para que nos encontremos en ese caso, tiene que cumplirse los siguientes requisitos: a) que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un inmueble, que sea propiedad de una sociedad; y b) que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad. Si bien el artículo 146 habla de los derechos y acciones que los “cónyuges” (en plural) tengan en sociedades, entendemos que basta que uno solo tenga esas acciones. Así también lo entienden la doctrina, Frigerio. (ob. Cit. Pag. 149), Court (ob.cit. Pág. 44)

Forma de constituir un bien como familiar.

En cuando a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer una distinción, según que el bien en que incide la declaración sea de propiedad de uno de los cónyuges o de una sociedad en la que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos. En el primer caso, rige la norma del articulo 141, y en el segundo, la del articulo 146.

Norma legal.

El art. 141, CC., establece  “El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.

El juez citara a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá a la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citara a la audiencia de juicio.

Con todo, la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal.

Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.

El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.”

Resumen.

1º.- Inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges, al menos de uno.

2º.- Que dicho inmueble  sirva de residencia principal de la familia.

3º.- Los muebles que guarnecen ese inmueble.

4º.- Que se trate de acciones o derechos en sociedades que son propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia.

La dueña puede ser una sociedad inmobiliaria donde los cónyuges podrán tener una participación, mayoritaria o minoritaria.

(iii).-Constitución de los bienes familiares.

Constitución de bien familiar de un bien inmueble de propiedad de uno de los cónyuges.

En conformidad al articulo 141, inciso 2 esta declaración “el juez citara a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá a la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citara a la audiencia de juicio.”La acción para demandar la constitución de un bien como familiar la tiene el cónyuge no propietario, exclusivamente.

Cabe tener presente que el proyecto original establecía que esta declaración podría hacerse cualquiera del os cónyuges, mediante escritura publica anotada al margen de la inscripción de dominio respectiva. Posteriormente se cambio a  la forma actual, por cuando el senado considero que “por razones de prudencia era conveniente entregar la declaración de bien familiar a la decisión de órgano jurisdiccional…”  y así fue finalmente aprobado.

Lo anterior explica el inciso final del articulo 141.En efecto, esta disposición expresa que  “El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo,-entiéndase de bien familiar- deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.”

Tal precepto tenia sentido en el proyecto original, pero dejo de tenerlo cuando se aprobó que la declaración de familia la hacia la justicia, pues al ocurrir así, mal puede hablarse de declaración fraudulenta de un cónyuge.

Constitución provisoria.

Si bien, como se acaba de explicar, la declaración como bien familiar la hace la justicia, el inciso 3º del articulo 141 dispone que “Con todo, la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate.”-Después continua la norma señalando que “En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia.” Termina expresando que “El Conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal.”

De manera que basta que se presente la demanda al tribunal para que provisoriamente quede trasformado el bien en familia. Este aspecto de la ley ha sido el más controvertido. 

El profesor Herman Corral Talciano escribió en el diario El mercurio el día 1 de julio de 1995, un articulo que titulo “Bienes Familiares: desconcierto legal”. Allí sostiene, en relación  con el aspecto que estamos estudiando, lo siguiente “El articulo 141 del código civil dispone, para asombro de todos quienes tienen algún grado de conocimiento jurídico, que la sola presentación de la demanda trasformara provisoriamente en bien familiar el bien de que se trate”
Esto, lisa y llanamente, quiere decir que con solo dejar una demanda en el mesón del tribunal, y sin que siguiera se haya proveído o notificado al cónyuge propietario, los bienes pasan a la categoría de familiares, y como resultado, cualquier enajenación, gravamen, hipoteca e incluso arrendamiento o simple préstamo de uso(comodatos), son anulables si no cuenta con el consentimiento también del cónyuge no propietario demandante.

El profesor Carlos Peña Gonzalez, uno de los autores intelectuales de la ley 19335, afirma que la interpretación anterior es equivocada, si bien admite que el articulo 141, no quedo redactado adecuadamente. Su posición es que la inscripción en el conservatorio tiene por objeto justamente hacer oponible al tercero la declaración de familiar del bien, de tal suerte que mientras tal inscripción no se practique el tercero no se puede ver afectado (Articulo publicado en el diario el Mercurio “constitución de los Bienes Familiares”, 2 de junio de 1995) “entendemos las cosas de otra manera, señala, trasgredí la voluntad explicita del legislador, que no pretendió en el articulo 141 establecer la administración conjunta del patrimonio propio una vez que el titular contrae matrimonio”.

Además, tal interpretación seria inconstitucional, por vulnerar el articulo 19 Nº 24 de la constitución. Por otra parte, con esa interpretación se trasgrediría una de las bases fundamentales del derecho privado: la protección de la confianza. Finalmente, sostiene que con la interpretación que se viene comentando, dejara de tener sentido la obligación de practicar la inscripción.

Así las cosas, y considerando  que la opinión del profesor Peña es valiosa, por su participación en la preparación del proyecto que conduce a la ley Nº 19.335, tenemos que entender que lo que el articulo 141 inciso 3º ha querido decir es que para que el bien sea familiar, no es necesario esperar, a que exista sentencia firme, teniendo provisoriamente tal carácter, respecto del cónyuge propietario, cuando le sea notificada, personalmente la resolución que tuvo por presentada la demanda y que ordenó anotar esta circunstancia en el registro conservatorio-ello por aplicación de las reglas generales, articulo 38 y 40 del CPC- respecto de los terceros, desde que se practique la correspondiente subinscripción en registro conservatorio.

El articulo 141, inciso 3º establece que “el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la procedente circunstancia”. La ley no dice cual es esa “inscripción respectiva”, pero parece razonable entender que lo será la inscripción del inmueble en el registro de propiedad, de manera que al margen de esa inscripción deberá practicarse la anotación. Por esta razón, estamos de acuerdo con Cesar Frigerio, cuando afirma que “la declaración de bien familiar de un inmueble no constituye un gravamen que deba necesariamente inscribirse en el registro de Hipotecas y gravámenes del conservador de bienes raíces; no obstante lo cual no existe inconveniente, agrega, en que se inscriba en ese Registro, de acuerdo con lo dispuesto en el N º 3 del articulo 53 del citado reglamento (Se refiere al  reglamento del conservador de bienes Raíces) (ob. Cit. Pag. 151)

Si bien el código establece la obligación de suscribir tratándose  únicamente de la declaración provisoria, parece obvio que ejecutoriada la sentencia definitiva que declare el bien como familiar, deberá practicarse una nueva subinscripción. En este sentido Court, ob. Cit. Pags. 15 y 16.

Estimo que habría sido preferible que si el legislador hubiere establecido, como solemnidad, que la resolución judicial (Provisoria o definitiva) que de a un bien el carácter de familiar, o en el caso de artículo 146 la respectiva escritura pública, se anotara al margen de la inscripción matrimonial dentro de un plazo prudencial, que creo podría ser de 30 días. De esa forma se daría a los terceros plena  seguridad para contratar.

Constitución de familiar de los bienes muebles que guarnecen en hogar.

La ley no se ha puesto en este caso, en que la declaración de familiar va a recaer exclusivamente sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. Nos parece obvio que tal declaración tendrá que hacerse por la justicia de familia con conformidad al artículo 141 inciso 2. Sin embargo, en este caso, atendiendo la naturaleza de los bienes, no produce hacer inscripción de ningún tipo no siendo aplicable el inciso 3º de la misma disposición. Así lo entiende también Tomasello (Ob. Cit. Pags. 149 y 151)

 Titular de la acción para demandar la constitución de un bien como familiar.

La acción para demandar la constitución de un bien como bien familiar solo compete al cónyuge no propietario. Los hijos, en consecuencia, no son titulares de la acción aun cuando puedan resultar beneficiados con la declaración. Así fluye de los artículos 141 inciso final, 142, 143 y 144 del CC, que habrá de cónyuges.

En este sentido Eduardo Cours (Ob. Cit. Pag. 199)  y Claudia Shmidt (“nueva régimen matrimonial”, Editorial Conosur 1995, Pág. 55) 

Constitución como bien familiar de las acciones y derechos del cónyuge en la sociedad propietaria del bien raíz en que tiene la residencia principal la familia. 

En conformidad al articulo 146, inciso 3 “La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas.”

Como puede observarse, esta declaración es solemne, siendo la solemnidad doble: escritura publica, y tratándose de sociedades de personas, anotación, al margen de la inscripción social. En el caso de sociedades anónimas, escritura pública e inscripciones en el registro de accionistas. Si la sociedad fuere colectiva civil, como no están sujetas al régimen de inscripción, no será posible cumplir con esta segunda solemnidad. A ello se refiere la fase: “si la hubiere” 

En todo caso conviene insistir que la “anotación” o “inscripción”, según proceda, no es un requisito de oponibilidad, sino una solemnidad del acto de afectación.

Los efectos de la declaración de bien familiar.

La declaración de familiar  de un bien no lo trasforma en inembargable, por lo que no se causa perjuicio a terceros; solo limita la facultad de disposición de su propietario (que ya no lo podrá enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la autorización de su cónyuge) y otorga al cónyuge en cuyo favor se hace la declaración, un beneficio de excusión, con el objeto de que sí es embargado por un tercero, pueda exigir que antes de procederse en contra del bien familiar se persiga el crédito en otros bienes familiar e persiga el crédito en otros bienes del deudor.

Resumen.

Art. 141 CC.

La constitución se hace por declaración judicial y los requisitos son

1º.- Se hace a petición de uno de lo cónyuges (cualquiera)

2º.- En procedimiento breve y sumario.

3º.- con conocimiento de causa.

4º.- con citación a uno de los cónyuges (no  es de común acuerdo)

Análisis 

Respecto de los efectos de la declaración, la sola presentación tiene un efecto importante, (Sin traslado ni notificación) provisoriamente el bien se transforma  en bien familiar. (Con la sola presentación de la demanda) art. 141 inc. 3º.

Por eso el juez está obligado a actuar de oficio notificando al conservador.

La desafectación no es igual que la declaración, necesita el acuerdo de los cónyuges, pero cuando es uno  solo es judicial porque va a afectar los derechos del cónyuge propietario.

“Art. 146. CC. Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.

Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar.

La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas.”

En el art. 146 a propósito de las acciones y derechos podríamos hacer declaración judicial, pero en su inciso  final  dice que se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública, saltándose la declaración judicial.

Desde el  punto de vista  judicial, y dada la forma y requisitos del  art.  141 es una vía bastante rápida y señala que cualquiera sea la situación de los cónyuges gozan de privilegio de pobreza (sin distinguir diferencias patrimoniales)

(iv).-Efectos.

Limitación a la facultad de disposición.

Esta limitación será diferente según:

A).-El bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar, o

B).- Se trata de las acciones o derechos que los cónyuges tengan en una sociedad propietaria del bien raíz que sirve de residencia principal a la familia.

En el primer caso, el efecto está consignado con el articulo 142 inciso 1º “No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.” (Arrendamiento, comodato).

En segundo, el efecto está indicado en el artículo 146, inciso 2: “Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar.” (La expresión bien familiar en este inciso es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los cónyuges  son socios). Luego, el cónyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble limitación:

1).-No puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con autorización del otro cónyuge o de la justicia en subsidio y

2).-Requiere de la voluntad del otro cónyuge para realizar los actos que deba hacer como socio o accionista, siempre que recaiga sobre el bien familiar.

No cabe ninguna duda que el cónyuge propietario, en el caso que estamos comentando, queda sujeto a la doble limitación indicada. 

Ello lo prueba la expresión “asimismo”, contenida en el artículo 146 inciso 2, y lo confirma la historia fidedigna de la ley, pues al aprobarse en el senado, se incorporo esta expresión para dejar en claro justamente que la limitación comprendía los dos aspectos.

Constitucionalidad de la inscripción de los bienes familiares.

Durante la discusión del proyecto que dio lugar a la ley 19.335 se plantearon, en el senado (Senador Sergio Fernández), dudas sobre la constitucionalidad de algunos aspectos. Así, se objeto que la declaración de familiar la pudiera hacer el cónyuge no propietario, lo que quedó solucionado, modificado el proyecto en el sentido de entregar la declaración de justicia.

Se señalo también, que al limitarse la facultad de disponer de un bien propio, se vulneraba el derecho de propiedad consagrado en constitución, y se atentaba en contra del principio, de no entrabar la circulación de los bienes, ideas central de nuestro ordenamiento positivo desde la dictación del CC. 

El senado tuvo a la vista un informe del profesor Carlos Peña, defendiendo la constitucionalidad del proyecto, en que se expresa que “la institución importa un desmedro de la autonomía de la voluntad, puesto que su facultad de disposición deja de ser omnímoda.
 Pero para que ello constituya una razón de inconstitucionalidad sería necesario que equivaliera a una privación de dominio, o a una limitación del mismo por justificaciones distintas a las autorizadas por el inciso 2º del numero 24 del articulo 19 de la constitución”, agregando que “nuestro ordenamiento justifico contiene diversas instituciones relativas a la propiedad, que se fundan en el interés mediato o inmediato de la familia, cuya naturaleza es igual a la que el proyecto denomina bienes familiares: el derecho de alimentos, que puede pagarse mediante derechos reales, limitativos del dominio.(Art. 810, en relación con los artículos 243 y 1753 del CC.), etc.” (Boletín del senado 423-07)

Se dejo en claro que “desde el punto de vista del cónyuge no propietario, su voluntad es puramente declarativa, y además no es un acto de auto tutela, sino que de tutela de los intereses familiares. El derecho a intervenir en la administración del bien es, para este cónyuge, un derecho personal de base legal concedido en interés de la familia., que solo le permite asentir o disentir fundadamente, enfrente a las decisiones dispositivas del propietario” (Boletín 423-07))

Se critica también al proyecto  la posible lesión al derecho de prenda general de los terceros, concluyéndose que la declaración de bien familiar no afecta a los acreedores anteriores y, respecto de los posteriores, la posibilidad de excusión es una circunstancia que conocerán o podrán saber mediante el sistema registral y en tutela de sus propios intereses (Boletín del senado 423-07)

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