Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara; Demetrio Protopsaltis Palma; Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo; Soledad García Nannig; Paula Flores Vargas;
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Parte III
La tradición.
(i).-La tradición.
Definición del código.
Art. 670 CC. “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.”
Análisis.
Este modo de adquirir es importante tanto en los derechos reales como en los personales, ya que en ambos opera y puede operar la tradición como modo de adquirir.
En doctrina se da un concepto distinto del que da el CC en el art.670 y se dice que la tradición es un modo de adquirir y una convención, por el cual una persona llamada tradente transfiere el dominio, o bien, constituye un derecho real o sólo confiere posesión a otra persona llamada adquirente, y que consiste en la entrega de la cosa con la intención compartida de que el adquirente adquiera el derecho. Este requisito de la intención compartida queda también manifestado en la definición que da el art.670, el cual exige en el tradente la intención de transferir el dominio y en el adquirente la intención de adquirirlo. Ello es así porque este modo descansa en la voluntad de las partes que en el intervienen.
Algunos autores señalan que la tradición es traslaticia en cuanto a la tradición del derecho de dominio y constitutiva en cuanto a los otros derechos reales distintos del dominio.
Características de la tradición.
1).- Es una convención porque para que haya tradición es indispensable el acuerdo de voluntades que debe tener por objeto la transferencia del dominio o la constitución de un derecho real.
Esta convención presenta también la característica de que ella extingue obligaciones, no las crea como el contrato y las obligaciones que la tradición extingue son las que emanan del contrato o título; obligaciones que son de dar, porque se trata de transferir el dominio o constituir un derecho real y que emana directamente de ese contrato o título.
Justamente por esta característica de extinguir obligaciones mediante su efectivo cumplimiento, es que la tradición es un pago, ya que calza perfectamente en la definición que el art.1568 da del pago: El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.
2).- Es un modo de adquirir el dominio y demás es derechos reales tratándose del dominio y del derecho real de herencia la tradición es traslaticia, en tanto que respecto de otros derechos reales es constitutiva.
Es traslaticia porque hace derivar el derecho de un titular a otro, en tanto que en los demás derechos reales la tradición es constitutiva porque crea el derecho en el adquirente.
3)- La tradición puede ser a título universal o singular es a título singular cuando su objeto es cualquier derecho real, salvo el derecho de herencia.
Es a título a universal cuando su objeto es el derecho real de herencia, porque en este caso la tradición no recae sobre especies o bienes determinados, sino sobre una universalidad jurídica.
4)- Puede ser a título gratuito u oneroso calificación que depende de la naturaleza que la anteceda.
Así ser a título gratuito cuando haya sido precedida por la donación y ser a título oneroso cuando la preceda la permuta o la compraventa.
5)- La tradición se refiere tanto a bienes corporales como a los incorporales si lo que se transfiere es el derecho de dominio y éste recae sobre cosas corporales muebles o inmuebles, la cosa tradida ser un bien corporal mueble o inmueble; pero la situación es diferente en el caso de que por medio de la tradición se constituye un derecho real diferente del dominio, porque la cosa tradida ser un derecho, esto es, una cosa incorporal.
Lo mismo suceder cuando la tradición recaiga sobre un crédito que también tiene el carácter de incorporal (arts.699 y 670 inc.2).
Entrega y tradición.
Normalmente se dice que la tradición se efectúa mediante la entrega de la cosa, aun cuando esta no es la única forma de efectuar la tradición, ya que hay otras maneras de realizarla como lo indican los arts.684 y 686 del CC. Existe si una estrecha vinculación entre la tradición y entrega, no obstante haber entre ellas substanciales diferencias. La entrega no es otra cosa que el traspaso material de una cosa de una persona a otra y este traspaso material puede constituir una entrega propiamente tal o una tradición;
Son estas diferencias las que imprimen el carácter de cada una, dándole una diferente calificación jurídica:
1).-En la tradición se realiza la entrega de la cosa debiendo tener el tradente la intención de transferir el dominio y el adquirente la intención de adquirirlo, es decir, debe haber voluntad de las partes que intervienen en la tradición para operar una transferencia del derecho de dominio del tradente al adquirente.
Si se trata de otro derecho real debe existir la intención de constituirse ese derecho real en favor de aquí. En la entrega, en cambio, no existe esta intención no obstante que el acto material que se realiza es el mismo, es decir, tanto en la entrega como en la tradición hay un acto que es el traspaso material de una cosa de una persona a otra, pero en la tradición debe haber además es la intención a que se ha hecho referencia.
2).- Esta intención se manifiesta en la tradición por la existencia de un título traslaticio de dominio, de tal modo de que si ha habido una compraventa se deduce que hay tradición. En cambio, en la entrega hay un título de mera tenencia que la precede.
3)- En la tradición, en virtud de la entrega, el adquirente pasa a ser dueño o poseedor y si llega a ser poseedor podrá adquirir el dominio por prescripción.
En tanto, cuando hay simple entrega, quien recibe la cosa tendrá la calidad de mero tenedor y como tal va a reconocer dominio ajeno y, además s, esa persona no va a poder adquirir el dominio por prescripción. La simple entrega no opera la adquisición del dominio ni coloca en posesión.
No obstante las diferencias entre entrega y tradición son frecuentes que el propio legislador se confunda con los términos.
Así, en el art.1443 se dice que los contratos reales son los que se perfeccionan por la tradición de la cosa, debiendo decir que se perfeccionan con la entrega; lo mismo sucede en el art.2174 inc.2 al dar una definición de comodato, diciendo que el contrato de comodato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa, debiendo decir que se perfecciona por la entrega (otros casos: arts.1824, 2212, 2196, etc.).
ii).-Requisitos de la tradición.
1).- Un tradente y un adquirente capaces.
2).- Consentimiento de ambos.
3).- Existencia de un título traslaticio.
4).- Entrega de la cosa.
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| Aldo Ahumada Chu Han Juez Francés Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
1).- Un tradente y un adquirente capaces.
Al hablar de las características de la tradición dijimos que ella era una convención, o sea, un acto jurídico bilateral el cual por su propia naturaleza requiere de la concurrencia de a lo menos dos partes en la tradición: el tradente (aquella parte que transfiere el derecho) y el adquirente (aquella parte que lo adquiere).
El art.671 CC dice que el tradente es el que por tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por ‚l o a su nombre. Pero, para que el tradente pueda transferir el dominio es necesario que sea titular del derecho, ya que se pueden dar dos situaciones:
A).-Que el tradente sea titular del derecho del derecho de dominio.
b).-Que el tradente no tenga tal calidad.
Si el tradente es dueño de la cosa que entrega por la tradición transfiere el derecho. Si no lo es, la tradición como acto jurídico es perfectamente valida, no adolece de vicio que afecte su validez, pero esa tradición por quien no es dueño, no surte el efecto de transferir el dominio, no produce el efecto que señalan el art.670 CC, porque el tradente carece de ese derecho de dominio y nadie puede transferir más derechos de los que realmente tiene.
Los arts.682 y 683 CC dejan en claro que la tradición hecha por quien no es dueño de la cosa no produce el efecto de transferir el dominio, no obstante ser valida, produciendo otras consecuencias de relevancia jurídica: el adquirente por la tradición adquiere la posesión de la cosa, porque la recibe con ánimo de señor y dueño y, teniendo la calidad de poseedor de la cosa, puede llegar a adquirirla por prescripción.
Por otro lado, si quien hizo la tradición no era dueño de la cosa y con posterioridad este tradente adquiere el dominio de la misma, se reputa que el adquirente es dueño desde que se hizo la tradición (art.672 en relación con el 1819), así por ejemplo: si A vende a B una casa de que no es dueño y se la entrega, B adquiere sólo la posesión, pero no el dominio; pero si en seguida A adquiere el dominio de la casa, se reputa que B es dueño, no desde el día en que A adquirió el dominio, sino desde el día en que se efectuó la tradición; si después de haber adquirido el dominio A hubiese vendido la casa a W, subsistir no obstante el dominio de B sobre la casa.
Ahora, el art.670., señalan que el tradente tiene que tener la facultad de transferir el dominio.
Esta expresión se refiere al poder de disposición que el tradente debe tener, poder que entre otros supuestos implica el tener capacidad de ejercicio, es decir, lo que aquí requiere el legislador es que el tradente tenga aptitud legal para disponer del dominio de la cosa por sí¡ sólo. Por su parte, el adquirente debe tener capacidad para adquirir la cosa. El art.670 exige capacidad tanto en el tradente como en el adquirente.
Hay autores que fundados en el art.670 sostienen que el legislador no exige la misma capacidad para ambos; están de acuerdo en que se les exige capacidad al tradente y al adquirente, pero esta capacidad exigida no es la misma.
Según Alessandri, el tradente debe tener capacidad de ejercicio, es decir, aptitud para disponer de la cosa, y el adquirente debe tener capacidad de goce, esto es, debe estar investido de ese atributo de la personalidad que lo habilita para adquirir derechos. Pero lo anterior no es válido, puesto que para ambos se trata de un acto jurídico, y si no se tiene la capacidad plena de ejercicio, la tradición va a ser nula.
Pero, según Somarriva, la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la capacidad de administración y en el tradente la de disposición, la plena capacidad de ejercicio, lo que se vería corroborado por dos disposiciones: art.1575 inc.2 tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar y este pago no es otra cosa que la tradición y la facultad de enajenar de que habla supone la capacidad de disposición; la otra disposición es el art.157 Nº 1, según el cual el pago hecho al acreedor es nulo si el acreedor no tiene la libre administración de sus bienes (esta disposición esta en relación al adquirente).
2º.- Consentimiento de ambos (Tradente y adquirente)
Siendo la tradición un acto jurídico bilateral, el consentimiento de las partes es un requisito esencial, de tal manera que si no hay consentimiento la sanción en nuestro derecho positivo ser la nulidad absoluta, conforme al art. 1682. En doctrina este acto sería inexistente por falta de un requisito de existencia.
El consentimiento en la tradición consiste en la intención compartida entre tradente y adquirente de transferir el uno y adquirir el otro el derecho de que se trata, o sea, la intención compartida en orden a que se produzca una traslación del derecho del adquirente al tradente; esto queda claro por los arts.670, 672 y 673 CC.
Puede suceder que haya consentimiento pero que el tradente no sea el verdadero dueño de la cosa, o incluso, puede darse un caso que el adquirente no sea el verdadero adquirente. En este caso, la tradición es valida, pero inoponible al verdadero dueño y al verdadero adquirente, y siendo inoponible, ellos pueden ratificar esa tradición haciéndola valida retroactivamente por la ratificación (art.672 y 673), y por ende, haciéndola producir todos sus efectos a su respecto.
En esta materia del consentimiento se deben ver 3 situaciones:
a).- tradición por medio de representante.
b).- representación del tradente en la venta forzosa.
c).- vicios del consentimiento en la tradición.
a.)- Tradición por medio de un representante.
Hay que considerar que por medio de un representante puede en general realizarse todo aquello que pueda hacerse personalmente, salvo casos en que existe prohibición legal a este respecto, situación que no es la que se da en materia de tradición, porque aquí no sólo no hay prohibiciones, sino que la ley autoriza expresamente la representación a su respecto (art.671 incs.2 y 4).
Además, el art.674 dice relación con la tradición hecha por mandatario o representante legal, y sostiene que para que esa tradición sea v lida es necesario que el mandatario o representante actúe dentro de los límites de su mandato.
En el art.674 el legislador repite principios legales en materia de representación, porque es un principio general, que para que el acto del representante obligue al representado, este debe actuar dentro de la esfera de sus atribuciones. Si se extralimita ese acto ser inoponible al representado.
b).- Representación del tradente en las ventas forzosas.
Son ventas forzosas aquellas que se producen como consecuencia de un litigio (Decreto judicial) que se hacen en pública subasta; estas ventas se efectúan a requerimiento del acreedor para obtener el pago o la indemnización con el producto que se obtenga del remate.
En la venta forzosa también nos encontramos con un tradente y un adquirente: el adquirente es el tercero que en la subasta se adjudicó la cosa subastada, y el tradente es el deudor, o sea, el dueño de la cosa que se remata.
Pero, se plantea el problema de que a esta enajenación forzosa no concurra el deudor, dueño de la cosa subastada, por ello la ley establece que concurra a esta tradición el juez como representante legal del deudor (art.671 inc.3).
La representación del juez se justifica con la teoría de la voluntad de la representación, en la cual, la voluntad que concurre es la del representante y, en este caso, el juez. Un segundo argumento se encuentra en que el deudor dio su consentimiento en forma t cita a esta venta forzosa en virtud de su contratación de la deuda, quedando con ello el acreedor con el derecho de prenda general sobre todos los bienes del deudor (arts. 2465 y 2469).
Hay ventas que no son forzosas pero que se hacen por medio de la justicia, ejemplo: venta de derechos del pupilo (art.399).
c).- Vicios del consentimiento.
En la tradición la tradición es un acto jurídico bilateral y, por lo tanto, a su respecto deben concurrir los elementos o condiciones de todo acto jurídico, pudiendo también ser afectada por los vicios de que un acto jurídico puede adolecer.
Así, también pueden presentarse en la tradición los vicios del consentimiento, en cuyo caso, la tradición adolecer de nulidad.
El legislador reglamentó especialmente el error en materia de tradición y así, se contienen normas sobre el error en la tradición, el que puede recaer en la cosa tradida (art.676), el error en cuanto a la identidad de la especie produce nulidad absoluta, ejemplo: esto acontece si A compra un caballo determinado, y B en vez de entregarle dicho caballo le hace entrega de otro; también puede recaer en la persona, si recae sólo sobre el nombre la tradición es válida (art.676 inc.2), esto es lógico porque la tradición es un pago y no es necesario que para que el pago sea válido este se efectúe por el deudor
(arts.1572 y 1576), pero para que el pago sea válido si que debe hacerse al acreedor, ya que hecho a otra persona significa que el deudor no ha cumplido la obligación; también puede recaer en el título (art.677): el error en el título invalida la tradición, cuando una sola de las partes supone un título traslaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea, cuando por las dos partes se suponen títulos traslaticios de dominio, pero distintos.
3º.- Existencia de un título traslaticio de dominio.
Lo exige expresamente el art.675 inc.1:
Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.
La exigencia de un título traslaticio de dominio queda fuera de toda discusión y es en la tradición en la que se presenta con mayor claridad la dualidad título-modo.
En los casos en que el título es traslaticio de dominio, o sea, en que genera una obligación de dar (la obligación de dar son las de transferir el dominio o constituir un derecho real);
Cuando el título justifica la transferencia del dominio se denomina título traslaticio de dominio (art.703 inc.3): “Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, donación entre vivos.”
El título traslaticio, no obstante su denominación, no opera la adquisición del dominio del actual al nuevo titular, sino que la transferencia se va a producir por la tradición, es decir, por ese acto jurídico distinto del título y que opera con posterioridad a éste.
El título o contrato genera derechos y obligaciones.
Así, si entre dos personas se genera una compraventa y recae sobre cosa mueble, el contrato quedar perfecto desde que haya acuerdo en la cosa y en el precio, y si se trata de un inmueble, desde el otorgamiento de escritura pública.
En ambos casos, de la compraventa surgen obligaciones y también derechos, para uno la obligación de dar la cosa vendida (vendedor) y para el otro la de pagar el precio (comprador); para el vendedor surge una obligación de dar, o sea, de transferir el dominio, y esa obligación de dar la cumple el vendedor mediante la tradición del bien respectivo.
El título traslaticio es un contrato; en cambio, la tradición es una convención distinta al contrato y que opera con posterioridad a éste. Los títulos traslaticios m s frecuentes son: la compraventa, la permuta, la donación, el aporte en propiedad a una sociedad, dación en pago, etc.
El art.675 inc.2 exige que este título traslaticio además deba ser válido, esto es, que no debe adolecer de un vicio de nulidad, porque, si el título es nulo, su nulidad impide que pueda operar la tradición, porque los defectos del título repercuten en la tradición.
La nulidad de la tradición procede generalmente cuando se ha declarado la nulidad del título que la precede; si el título traslaticio es nulo, la tradición no opera la transferencia del dominio.
Así, de acuerdo con el art.1796 esta prohibido el contrato de compraventa entre padre e hijo de familia; ahora bien, si un padre le vende al hijo una casa y después se inscribe esta transferencia en el Registro del Conservador del Bienes Raíces, este título no es válido y, por lo tanto, tampoco ha existido tradición (al hablar de título nulo nos referimos tanto a la nulidad relativa como a la absoluta).
4º.- Entrega de la cosa.
Este hecho material que consiste en poner la cosa a disposición del adquirente confiriéndole posesión, es el hecho externo que pone en clara evidencia la circunstancia de haber tradición. El adquirente tendrá un apoderamiento material de la cosa y tendrá ánimo de señor y dueño sobre ella, lo que se desprende que el título es traslaticio y de haber recibido la cosa por tradición. Por estas dos circunstancias, el adquirente va a tener la posesión de la cosa porque va a reunir los requisitos para ella (art.700 CC).
Pero, no toda entrega constituye tradición, sólo tiene la calidad de tal la entrega cuando existe la situación a que se refiere el art.670 de transferir el dominio, por una parte, y de adquirir el dominio, por otra.
Si el título es traslaticio de dominio la entrega constituye tradición y confiere posesión; pero si no lo es de dominio, sino de mera tenencia, entonces la entrega no constituye tradición y no confiere posesión, y quien recibió la cosa tendrá la mera tenencia de ella, porque estar reconociendo dominio ajeno y la entrega constituir sólo una simple entrega y no tradición (tiene un carácter de título de mera tenencia: el arrendamiento, el depósito, el comodato.
La entrega en la tradición sirve para figurar la transferencia del dominio, pero hay ciertos casos en que esta entrega no concurre, no obstante lo cual hay tradición, situación que ocurre con ciertas cosas incorporales que no pueden entregarse materialmente, ejemplo: el derecho de servidumbre, derecho real de herencia (ya que en ellos la tradición se hace en forma especial).
(iii).-Efectos de la tradición.
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| juez ingles Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
Los efectos van a ser distintos según si la persona que efectúa la tradición es o no dueña de la cosa que entrega, debemos distinguir entonces:
1º.- Caso en que el tradente es dueño de la cosa que entrega.
En este caso, la tradición opera como modo de adquirir el dominio o derecho real, es decir, el adquirente va a adquirir el derecho de dominio o el correspondiente derecho real y además va a entrar en posesión de la cosa y esta va a ser una posesión con derecho a ella. Es decir, tratándose del dominio, el adquirente va a ser poseedor y dueño; tratándose de otro derecho real ser poseedor y titular del derecho real.
El derecho de dominio se traspasa del primitivo al nuevo titular por medio de la tradición, pero no sucede lo mismo con la posesión pues ella se adquiere personalmente por cada individuo (art.717 CC): Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él...
Ahora, si el tradente tenía un derecho afecto a condición resolutoria, o un derecho afecto a un gravamen (como la hipoteca), el adquirente lo recibe en idénticas condiciones, sin que su situación mejore en algo; es decir, si el derecho del tradente era resoluble, el adquirente lo adquiere con la misma calidad; y si el derecho del tradente estaba afecto a un gravamen, el adquirente lo recibir en las mismas condiciones (todo ello es consecuencia de ser la tradición un modo de adquirir derivativo).
2º.- Caso en que el tradente no es dueño de la cosa que entrega.
En tal caso, la tradición es valida, pero no opera como modo de adquirir, porque el tradente no puede transferir un derecho que no tiene (art.682 inc.1). Pero la tradición así efectuada es importante en los siguientes aspectos:
A).-coloca al adquirente en posesión de la cosa tradida, porque habiendo tradición se van a cumplir los requisitos del art.700 para estar en posesión de la cosa. Este efecto no sólo se produce cuando el tradente no es dueño, sino que también en el caso anterior queda en posesión de la cosa.
B).-No importa si el tradente tiene o no la posesión, incluso. adquiere posesión aún cuando el tradente haya sido mero tenedor, lo que es una consecuencia importante de que la posesión es personal.
C).-Es importante que el adquirente entre en posesión de la cosa, porque teniendo posesión puede llegar a adquirir el dominio por prescripción, aun cuando el tradente hubiese carecido de dominio (art.683).
Si el tradente no es dueño, el adquirente va a ser un poseedor sin derecho, pero puede ocurrir que el tradente no haya sido dueño de la cosa al tiempo de la tradición y que la adquiere con posterioridad.
En tal caso, el efecto propio de la tradición se produce desde que ésta se hace y no desde que el tradente adquirió el dominio (es decir, su efecto se retrotrae, art.682 inc.2).
Época para pedir la tradición.
Lo normal es que la tradición se realiza tan pronto como se celebra el contrato, o sea, inmediatamente después. Esto se desprende del art.681:
“Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario.”
Pero, esta regla general de que se puede pedir la tradición en forma inmediata tiene 3 excepciones:
1).- Cuando existe pendiente una condición en el título es decir, cuando el título es condicional (condición suspensiva); ejemplo: ofrezco al José regalarle una casa si se recibe de abogado, naturalmente que José no puede pedir la entrega mientras no se reciba.
2).- Cuando hay un plazo pendiente para el pago en este caso, no puede pedirse la tradición sino hasta después del cumplimiento del plazo respectivo.
3).- Cuando existe un decreto judicial en contrario que ordena no efectuar el pago o retener el pago hay dos posiciones que justifican esta disposición: art.1578 Nº 2, de acuerdo con el cual es nulo el pago que se hace al acreedor si por el juez se ha mandado retener el pago; el art.1464 Nº 3 señalan que hay objeto ilícito en la enajenación de la cosa embargada por decreto judicial. Como la tradición constituye enajenación, habría objeto ilícito y, por lo tanto, nulidad absoluta.
De tal manera que cuando hay un decreto judicial que ordenó retener el pago o cuando se ha embargado la cosa con la que debe pagarse, el deudor no podrá hacer la tradición y el acreedor estar impedido de demandarlo.
Hemos visto que algunos de los casos en que no puede hacerse la tradición tan pronto se celebra el contrato, son aquellos en que el título es condicional. También la tradición puede ser condicional, según se desprende del art.680, que dice que la tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.
No es la tradición la que esta sujeta a modalidades, son los efectos de ella los que están afectados a determinada modalidad.
Tradición bajo condición resolutoria.
En realidad, donde puede concurrir la tradición es en el título y no en la tradición, como se desprendería del art.680; como tal, no puede estar bajo condición resolutoria.
La condición resolutoria existe en el título traslaticio de dominio que ha precedido a la tradición, por ejemplo: le doy a Tomascic una casa hasta que se reciba de abogado, en este caso yo hago la tradición de la casa y Tomascic adquiere el dominio bajo condición resolutoria, porque si se recibe de abogado va a dejar de ser dueño de la casa. La condición resolutoria en este caso, existe en el título, y como toda alteración o modificación en el título se extiende a la tradición, resulta que ésta también quedar sujeta a la misma condición; pero la condición en sí misma estar contenida en el título.
El art.680 dice: con tal que se exprese. Las condiciones, en la generalidad de los casos, se expresan porque son una modalidad y estas son elementos accidentales del acto jurídico (art.1444).
El problema se plantea con el art.1489 que establece la condición resolutoria tácita: En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por los contratantes lo pactado. La duda es si a la luz de lo dispuesto en el art.680 inc.1 se aplica también cuando opera la condición resolutoria tacita.
La doctrina esta dividida:
A).-Un sector sostiene que el art.1489 no es aplicable a la tradición, porque el art.680 inc.1 dice: ...con tal que se exprese; señalando que el art.1489 establece una condición resolutoria tácita, y siendo tácita, no habría expresión de ella y, por lo tanto, no podría afectar a la tradición al tenor del art.680.
B).-Otro sector, estima que el dominio se puede transferir tanto bajo condición expresa -tal como lo exige el art.680 inc.1-, como también bajo condición resolutoria tácita y argumentan en la siguiente forma: la tradición, dicen, requiere de un título traslaticio de dominio, y este título puede estar afecto a condición resolutoria expresa o tácita. En el caso que ese título se resuelva, significar que ese título dejar de existir y ese efecto es el propio de la condición resolutoria tácita. Si el título deja de existir, mal podría subsistir la tradición que una consecuencia de ese título; si así no fuere se estaría aceptando la existencia de un efecto sin la causa previa.
Tradición bajo condición suspensiva.
Esta tradición es una situación mas bien de carácter teórico, de escasa aplicación práctica, y ello porque la condición suspensiva es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho, de modo que mientras la condición no se cumpla, el derecho no nace y, por lo tanto, la tradición generalmente se hará después de cumplida la condición suspensiva.
Pero, el art.680 pareciera decir otra cosa, en realidad se ha entendido que este artículo se refiere a la situación en que con anterioridad al cumplimiento de la condición se entregue la cosa a quien no es su adquirente y, en tal caso, cuando se cumpla la condición, el adquirente va a pasar a ser dueño de la cosa sin necesidad de una nueva entrega, pues ésta se hizo previamente.
Se dice que la tradición bajo condición suspensiva no transfiere naturalmente el dominio, porque el propietario no se ha desprendido de ella en favor del adquirente, sino que la transferencia se va a producir sólo una vez que haya acaecido el hecho futuro e incierto en que consiste la condición, teniendo lugar de pleno derecho y sin necesidad de ningún acto o manifestación de voluntad ulterior (esta es la opinión de Luís Claro Solar).
(iv).-Clasificación de la tradición.
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| abogados franceses Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
La tradición se clasifica atendiendo a la forma como ella se efectúa y para ello debe atenderse al derecho que se transfiere o constituye mediante la tradición y a la naturaleza mueble o inmueble de la cosa sobre la cual dicho derecho recae, y as¡ distinguiremos entre:
1º.- Tradición del dominio sobre muebles.
2º.- Tradición del dominio sobre inmuebles
3º.- Tradición de otros derechos reales (menos el de herencia).
4º.- Tradición de los créditos o derechos personales.
1º.- Tradición del dominio sobre muebles (art.684 CC)
Se hace esta tradición del dominio sobre muebles en forma que la cosa tradida quede a disposición del adquirente, o sea, se le confiere posesión al adquirente. Lo que se desea figurar es la transferencia del dominio y es para este objeto que se hace la entrega de la cosa (art.684 inc.1).
La entrega puede revestir 2 formas: real y ficta o simbólica.
a).- Es real cuando se hace física o naturalmente, bien sea porque se permite su aprehensión material (art.684 n.1: permitiéndole la aprehensión material de la cosa presente), o porque se le muestra al adquirente (art.684 n.2: mostrándosela).
b).- Es ficta o simbólica cuando la entrega de la cosa se hace figurar mediante un símbolo que representa la cosa sobre la cual va a recaer la tradición y que la pone bajo el poder o acción del adquirente.
Las situaciones contempladas en el art.684 ns.3, 4 y 5 se refieren justamente a la entrega ficta o simbólica, de estos 3 números el legislador contempla 4 casos de tradición ficta o simbólica, en una enumeración que se sostiene que no tendría carácter taxativo.
Estos casos son:
1º- Art.684 Nº 3:
“Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que est‚ guardada la cosa.”
2º- Art.684 N º 4:
“Encargándose el uno (tradente) de poner la cosa a disposición del otro (adquirente) en el lugar convenido.”
3º- Art.684 N º 5:
“Por la venta, donación u otro título de enajenación (título traslaticio) conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier título no traslaticio de dominio (es decir, al adquirente, si éste ya era mero tenedor de la cosa mueble: traditio brevi manum); y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
Es decir, consiste en el título de mera tenencia otorgado al tradente, primitivo dueño, y además en un título traslaticio otorgado en favor del adquirente: constitutio provisoria.
2º.- Tradición del dominio sobre inmuebles.
Se hace por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (arts.686 inc.1, 696 y 724 CC).
Es decir, la tradición del derecho de dominio sobre bienes inmuebles es solemne y la solemnidad es la inscripción del título. Si se omite esta inscripción el adquirente no adquiere el dominio, ni tampoco la posesión del inmueble. Lo que sucede es que la inscripción del título simboliza la entrega y confiere posesión, cual es la posesión inscrita.
Esta inscripción representa a dos de los elementos de la tradición que son el consentimiento y la entrega, debiendo concurrir también los otros requisitos de ésta como lo son la capacidad de las partes y el título traslaticio.
Cuando el dominio se adquiere por un modo de adquirir distinto de la tradición también se practica la inscripción, pero ello no tiene por objeto operar la adquisición del dominio, sino que juega un rol distinto, por ejemplo: en la sucesión por causa de muerte cuando entre los bienes hereditarios hay inmuebles, debe practicarse la inscripción de esos inmuebles a nombre de los herederos, pero, esa inscripción, no tiene por objeto operar la adquisición del dominio, sino que su finalidad es la de conservar la historia de la propiedad raíz (art.688), ya que si no se hiciese no habría una adecuada continuidad entre todas las inscripciones.
Cuando la tradición se efectúa mediante inscripción, lo que se inscribe es el título, o sea, el contrato que consta en la respectiva escritura.
3º.- Tradición de otros derechos reales (menos el de herencia.)
Los otros derechos reales distintos del dominio recaen algunos sobre bienes muebles, otros sobre inmuebles y otros, indistintamente sobre muebles e inmuebles.
a).- Tratándose de derechos reales que recaen sobre bienes muebles (la prenda) la tradición se efectúa mediante la entrega real de la cosa constituida en prenda por el deudor al acreedor. El art.2384 define al contrato de prenda o empeño como aquel en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito (la cosa entregada se llama prenda).
Los arts.2386 y 2389 nos indican la forma en que se perfecciona este contrato:
i.)- Art.2386:
Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor.
ii).-Art. 2389:
Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero ser necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos.
b).- Hay otros derechos reales que recaen sobre bienes inmuebles (hipoteca, servidumbre, censo y el derecho de habitación)
i).-La tradición de los derechos reales de hipoteca, censo y habitación se efectúa por la inscripción del título en el Registro Conservador de Bienes Raíces (art.686 inc.2). El título ser en este caso el contrato de hipoteca, censo o el acto constitutivo del derecho de habitación.
ii).- Tratándose del derecho real de servidumbre la tradición no se hace por la inscripción del título en el Registro, sino que se hace mediante escritura pública en que el tradente expresa constituirla y el adquirente aceptarla: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato en que se constituye la servidumbre (art.698 CC).
Pero, tratándose de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, la tradición se hace por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, y el título es el contrato en que consta la constitución de la servidumbre que debe otorgarse por escritura pública (Ley 6977 publicada en el Diario Oficial del 16 de julio de 1941), es decir, se vuelve en este caso a la regla del art.686 CC.
c).- Derechos reales que recaen sobre muebles o inmuebles indistintamente (derechos de usufructo y uso). Cuando recae sobre muebles, se le aplica lo dispuesto en el art.684, referente a la tradición del dominio sobre muebles. Cuando recaen sobre bienes inmuebles su tradición se efectúa mediante la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art.686 inc.2).
La tradición del derecho real de herencia.
El problema que nos plantea este derecho es que a diferencia de los otros derechos reales este no se ejerce sobre un bien determinado, sino que recae sobre una universalidad jurídica, que es el patrimonio del causante o una parte alicuota del mismo.
El derecho de herencia es el que tiene el heredero sobre un patrimonio dejado por un difunto o sobre una parte alicuota de ese patrimonio. El heredero no adquiere el derecho de herencia por tradición, sino que por sucesión por causa de muerte, pero este heredero, una vez que tiene la calidad de titular del derecho real de herencia, puede transferir a un tercero ese derecho, y en este caso, tendrá que hacer la tradición de este derecho.
El heredero que le transfiere el derecho de herencia a un tercero se denomina cedente y el tercero que lo adquiere se denomina cesionario, y la tradición se denomina cesión.
La tradición, tratándose del derecho de herencia, supone necesariamente un título traslaticio de dominio (art. 675 CC), si el título traslaticio es la compraventa, ese contrato va a ser solemne, debiendo constar por escritura pública según el art. 1801, inciso 2º, del CC, que señalan:
“La venta de los bienes raíces, servidumbres, censo y los de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se haya otorgado escritura pública.”
Tratándose de la cesión del derecho de herencia, esta norma no recae sobre bienes determinados que están comprendidos en la herencia, sino que sobre la universalidad del patrimonio o una parte alicuota del mismo.
El art.1909 deja en claro que la cesión del derecho de herencia se refiere a la universalidad de ésta y no a bienes determinados comprendidos en ella, por lo tanto, si en una compraventa y en la posterior tradición se especifican los bienes hereditarios y se cede un derecho sobre ellos, no hay cesión del derecho real de herencia, sino de un derecho denominado fraccionario y eventual sobre bienes determinados, y la tradición se hará conforme a la naturaleza de esos bienes.
El problema que se nos plantea con el derecho de herencia es que no recae sobre bienes determinados, sino que sobre una universalidad jurídica y comprendidos en esa universalidad jurídica pueden haber muebles e inmuebles y, siendo así, en qué forma habrá de hacerse la tradición de este derecho de herencia como universalidad jurídica?
El art.686 del CC., no comprende el derecho de herencia al señalar aquellos derechos cuya tradición se efectúa mediante la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Por lo tanto, la tradición del derecho de herencia no sería de esta forma. El problema consiste en determinar en qué forma se hace la tradición del derecho de herencia y, para ello, se han elaborado dos doctrinas que tratan de resolver el problema:
1).- Sustentada por José Ramón Gutiérrez, quien estimaba que el derecho de herencia sigue la aplicación que el CC da a los derechos reales en el art.580:
“Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe...”; o sea, el derecho de herencia ser mueble o inmueble según la cosa en que se ejerza o recaiga. Por consiguiente, la tradición del derecho de herencia tendría que hacerse conforme al art. 684 para los muebles, y según el art.686 para los inmuebles.
Esta posición ha sido ratificada por ciertos fallos de los tribunales, que han expresado que si la herencia comprende bienes raíces, la cesión de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripción en el Registro del Conservador (Corte de Valdivia, 10 de enero de 1913: Gaceta de los Tribunales, 1913, t.1, n.114, p. 309; Corte de Talca, 18 de diciembre de 1926: Gaceta 1926, seg. semestre, n.129, p.574).
2).- Doctrina sustentada por Leopoldo Urrutia, que sostiene que el derecho de herencia no tiene por objeto bienes muebles o inmuebles determinados, sino que su objeto es la universalidad jurídica de la herencia o una parte alicuota de la misma, de ello concluye que a la tradición del derecho de herencia no se le aplican las normas dadas para los muebles o inmuebles que son normas especiales, sino que se aplica la regla general del inc.1 del art.684, es decir, la tradición del derecho de herencia bastar para efectuarla cualquier manifestación en que conste la intención de transferir el dominio.
Una de las formas que señalan Urrutia sería que el cesionario (adquirente) reclamara la posesión efectiva de la herencia o pidiera la partición de la comunidad hereditaria en virtud del art.1320. Esta posición ha sido seguida mayoritariamente por los tribunales que han señalado que la entrega de un derecho de herencia cedido entre vivos, aun cuando en la herencia haya inmuebles, no requiere la inscripción del título es el Registro del Conservador.
Para determinar si las disposiciones generales relativas a la tradición inscrita deben también aplicarse a la transferencia de una cuota hereditaria hecha por un asignatario a favor de otra persona, es necesario establecer si por este acto se enajenan o no determinadamente los bienes muebles o inmuebles de la sucesión. No enajenándose en la cesión de un derecho hereditario bienes raíces determinados, no se requiere para la tradición que se inscriba el título.
La herencia es una asignación a título universal y, por tanto, los coasignatarios de una herencia proindiviso no son dueños singulares de cada uno de los bienes hereditarios sino de la universalidad o de una cuota de ese patrimonio. De tal modo que si se venden o ceden su derecho hereditario no transfieren propiedad alguna particular, sino la cuota que les corresponda en dicha universalidad.
No existe disposición legal alguna que exija para la entrega de un derecho hereditario cedido entre vivos, la inscripción referida, aunque en la herencia existan bienes raíces.
Del texto del art.686 del CC como del siguiente y de los arts.54 y 78 del Reglamento del Conservador, que determinan los bienes cuya tradición debe efectuarse por la inscripción y reglan la forma y solemnidades de ella, aparece con claridad que esas disposiciones se refieren a inmuebles singulares, individualmente especificados, requisitos que no se encuentran reunidos en la tradición del derecho hereditario, puesto que estos derechos por su naturaleza jurídica no comprenden bienes determinados sino una universalidad, un conjunto de bienes indeterminados, o una cuota de ellos, entre los cuales aun en el supuesto de existir bienes raíces, no se transmiten por la cesión otros derechos que los que pueden corresponder al cedente para que el cesionario los haga valer por sí solo en el juicio de partición, o fuera de éste, conjuntamente con los demás coherederos.
Se critica esta teoría en este último aspecto, porque deja muy indeterminada la fecha de la tradición y porque separa mucho en el tiempo la manifestación de voluntad del adquirente respecto de la del tradente, siendo que se trata de una convención.
Por ello, hoy en día, aceptándose que esta doctrina tiene razón en cuanto que la tradición del derecho de herencia se efectúe de cualquier forma que exprese la intención de transferirlo y de adquirirlo (no siendo necesaria la inscripción del título en el Registro), se agrega que dicha manifestación puede estar en el mismo título o acto en que se cede el derecho de herencia, por lo cual, se da certidumbre a la fecha de la tradición.
Por lo demás, ello no constituye una innovación, porque la misma situación esta establecida para las servidumbres en el art.698.
4º.- Tradición de los créditos o los derechos personales.
El crédito que tiene una persona puede cederse y su cesión es también una forma de tradición, y al igual que toda tradición requiere la existencia de un título.
Esta tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario (art.699); queda ahí perfecta la relación entre el cedente o acreedor y el cesionario. Pero la relación en el crédito es entre el acreedor y el deudor, y este último deber tener conocimiento que el crédito que debe ha sido cedido a otra persona para cumplir con ella.
Por ello es que el legislador dispone en el art.1902 que la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste. Si no se cumple este requisito la cesión ser valida entre el acreedor (cedente) y el cesionario, pero ser inoponible al deudor y a terceros.
Tradición de cuotas.
Cuando la tradición recae sobre la totalidad de una cosa no hay ningún problema, pero si lo hay cuando recae sobre una cuota de ella.
Así, hay que distinguir:
1).- Si la tradición recae sobre una cuota en una cosa singular la doctrina y la jurisprudencia han estimado que la cuota participa del carácter de mueble o inmueble de la cosa respectiva; entonces, se concluye que si se trata de la tradición de una cuota de un inmueble, ella se efectuar según el art.684, en tanto que si se trata de la tradición de una cuota en un inmueble la tradición se hará según el art.686.
Esta es la ocasión de hacer una referencia al problema de la enajenación de una cuota dentro de una universalidad jurídica, pero referida a un bien determinado de la comunidad hereditaria, planteándose el problema al momento en que se pone término al estado de indivisión, porque habrá que diferenciar si el bien al cual se refiere la cuota enajenada se le adjudica o no al comunero que hizo la enajenación.
Si se le adjudica a él mismo no habrá mayores problemas, pero en el evento que ese bien le sea adjudicado a un tercero estaríamos ante la venta de cosa ajena, la cual es valida en nuestro derecho (art.1815).
En otro sentido, puede observarse que -en teoría- esta disposición de cuota en cosa determinada de una universalidad, armoniza mejor con la doctrina que sostiene la comunicabilidad de la cuota con los bienes específicos, que con la teoría que la rechaza. En fin, hay que dejar establecido que en este caso, la forma de efectuar la tradición de esta cuota es la misma que para la tradición de una cosa singular, recién mencionada, distinguiéndose según la cosa sea mueble o inmueble.
2).- Si la tradición recae sobre una cuota en una cosa universal el sector de la doctrina que acepta la comunidad en la universalidad jurídica y que niega la comunicabilidad, estima que la tradición se efectúa significando la intención de transferir y el ánimo de adquirir por cualquiera forma de las indicadas en el art.684 inc.1, y que no es necesaria la inscripción aun cuando haya inmuebles dentro de la universalidad.
Se sostiene que estaríamos frente a una abstracción que no puede incorporarse en la clasificación de muebles o inmuebles y, por lo tanto, al no poder catalogarle de mueble o inmueble, su tradición tendrá que hacerse conforme a la regla general del art.684, ya que la inscripción es una forma especial de tradición (Corte de Concepción, 20 de noviembre de 1934: Gaceta 1934, seg. semestre, n.116, p.469).
Sin embargo, hay quienes no aceptan la existencia de la comunidad en la universalidad jurídica y sostienen que ella se presenta solamente en la universalidad de hecho, y afirman que existe comunicabilidad entre la cuota y los bienes de que se compone la universalidad, concluyendo que la tradición de la cuota en este caso debe efectuarse de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos, y habrá que aplicar la norma del art.684 para los bienes muebles y la del art.686 para los inmuebles, si es que los hay en la comunidad (Corte Suprema: R., t. VII, secc. primera, p.240).
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