Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara; Demetrio Protopsaltis Palma; Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo; Soledad García Nannig; Paula Flores Vargas;
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(v).-Funciones de la inscripción en relación con los modos de adquirir.
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| juez francés Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
Según lo dispuesto en el art.686 la tradición del dominio sobre inmuebles como también de otros derechos reales, salvo las servidumbres, se realizan mediante la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Pero, sucede que no sólo opera como modo de adquirir (en la tradición), sino que además se puede jugar los siguientes papeles:
1º.- Opera como tradición, es decir, como un modo de adquirir.
2º.- Puede operar como formalidad de publicidad.
3º.- Puede tener por objeto mantener la historia de la propiedad raíz.
4º.- Puede operar como requisito, garantía y prueba de la posesión de los bienes inmuebles.
1º.- Opera como tradición.
Por medio de la inscripción del título en el Registro se efectúa la tradición del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles, salvo el de servidumbre (art.686). Al practicarse esta inscripción, lo que se inscribe es el título traslaticio respectivo que debe constar por escritura pública, o bien, del acto constitutivo del respectivo derecho real que también debe constar por escritura pública.
Hemos dicho que la tradición es una convención, y por ello requiere el acuerdo de voluntades de ambas partes y la tradición se hace mediante la inscripción. Ahora, este acuerdo de voluntades debe manifestarse al momento de la inscripción y, para ello, deber concurrir las dos partes a requerir la inscripción y deber de firmarlo.
Por ello, se acostumbra a conferir un mandato que se da, bien a una de las partes o a un tercero para efectuar esta inscripción.
Este mandato (u oferta de mandato a persona indeterminada, según otros) se incluye en el título respectivo y su redacción frecuentemente dice que se faculta al portador de copia autorizada de este instrumento para requerir y firmar todas las inscripciones, sub inscripciones y anotaciones que sean procedentes. Se sostiene que esta cláusula importa una oferta de mandato a persona indeterminada, mandato que se cumple cuando el portador del instrumento requiere y firma la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces respectivo.
Aquí hay dos oferentes (las dos partes que celebran el contrato), de modo que si una de las partes fallece antes de efectuarse la inscripción caducaría su oferta de mandato y, por lo tanto, el portador del título no podría hacer la inscripción y sólo podría hacerlo acudiendo por los herederos o por medio de mandato otorgado por estos.
El único modo de adquirir en el cual el propio modo es la inscripción es la tradición del dominio sobre inmuebles y la constitución de derecho real sobre inmuebles, salvo el caso de las servidumbres (con su contra excepción).
En los restantes modos de adquirir la inscripción no opera como tal, sino que desempeña otros roles, operando el modo de adquirir en forma totalmente independiente de la inscripción:
a).-En la ocupación no interviene la inscripción, porque la ocupación nunca puede recaer sobre inmuebles.
b).-En la accesión de inmueble a inmueble la inscripción de lo principal se extiende a lo accesorio.
c).-En la prescripción la inscripción de la sentencia que la declara es una formalidad de publicidad, puesto que dicha sentencia, hace las veces de escritura pública y no valdrá contra terceros sin la competente inscripción.
d).-En la sucesión por causa de muerte también hay que practicar inscripciones, pero ellas no configuran el modo de adquirir, sino que su finalidad es mantener la historia de la propiedad raíz. El modo de adquirir sucesión por causa de muerte opera en forma totalmente independiente de la inscripción y si no se practican las inscripciones se producen consecuencias especiales.
Hay autores que sostienen que la inscripción, en algunos casos, además de su tradición jugaría un rol de solemnidad, que es lo que sucede en el contrato de hipoteca (art.2409: La hipoteca deber otorgarse por escritura pública...; art.2410:
La hipoteca deber además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contar su fecha, sino desde la fecha de su inscripción).
También, en el contrato de donación de inmuebles (art.1400 inc.1), se señala que no valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el competente Registro.
En el censo (art.2027), se establece que “la constitución de un censo deber siempre constar por escritura pública inscrita en el competente Registro y sin este requisito no valdrá como constitución de censo....”
En la constitución de usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (art.767), se señala que el usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito.
En la constitución de fideicomiso sobre inmuebles (art.735 inc.2), se establece que la constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deber inscribirse en el competente registro.
Según esta opinión, si no se procede a esta inscripción, el acto o contrato adolecería de la falta de una solemnidad legal y, por lo tanto, estaría afectado de un vicio de nulidad absoluta. Pero, esta opinión no es aceptada por la mayor parte de la doctrina, la cual da los siguientes argumentos:
a) El sistema adquisitivo de derechos reales es complejo y requiere la concurrencia de un título y de un modo de adquirir, teniendo cada uno de ellos una existencia autónoma. De tal modo, puede existir con plena validez el título traslaticio de dominio en forma total y absolutamente independiente de la inscripción en la tradición. Lo que sucede es que la tesis que afirma que la inscripción juega un rol de solemnidad incurre en un error de interpretación de las disposiciones legales en que se funda, porque los arts.2409, 2410, 1400, 2027, etc.; no exigen la tradición como solemnidad del contrato, sino como requisito del derecho real que se va a constituir por la inscripción.
b) Además, de aceptarse esta teoría de dar a la inscripción el carácter de solemnidad, sería dejar al adquirente entregado totalmente a la voluntad de el tradente, porque si el tradente no quiere hacer la tradición (inscripción) el adquirente no va a poder exigírselo, porque para ello tendría que fundarse en el contrato, y a éste le faltaría una solemnidad, por lo cual sería nulo y no habría nacido el derecho personal o crédito del adquirente que le permita exigirle al tradente que cumpla la obligación que sobre él recae (una obligación de dar), que es la de transferir el dominio o constituir el derecho real.
Por todo ello es que la mayor parte de la doctrina no acepta que la inscripción en estos casos juegue el doble papel de solemnidad y de tradición afirmando que sólo es la forma de hacer la tradición del derecho real respectivo.
2º.- Puede operar como formalidad de publicidad
Los registros del Conservador de Bienes Raíces son públicos, lo cual significa que pueden ser examinados o consultados por cualquier persona, lo que hace que cualquiera pueda tener acceso y conocimiento de los cambios que haya experimentado el dominio de los bienes inmuebles o que pueda imponerse de los gravámenes o limitaciones que los afecten. Por ello es que a veces se exige la inscripción, no para que sea la tradición del respectivo derecho real, sino como formalidad de publicidad o de inoponibilidad, ya que ello permitir a los interesados tomar conocimiento de limitaciones, gravámenes, etc., que afecten a los inmuebles.
Estas inscripciones por vía de publicidad son en ciertos casos de carácter obligatorio y, en otros, quedan entregadas a la libre voluntad de las partes. Los casos mas frecuentes de inscripción como formalidad de publicidad son:
a) La inscripción de la sentencia firme o ejecutoriada que declara la prescripción adquisitiva del derecho real de dominio o de otro derecho real sobre inmueble (art.689 y 2513).
b) La inscripción que debe hacerse de la renuncia de un derecho real sobre inmuebles (art.52 n.3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).
c) Inscripción de las resoluciones judiciales que declaran la interdicción provisoria o definitiva del disipador o el demente.
d) Inscripción de la resolución judicial que confiere la posesión definitiva de los bienes del desaparecido (art.52 n.4 del Reglamento del Registro Conservatorio).
e) Inscripción de la resolución judicial que confiere el beneficio de separación (art.52 n.4 del Reglamento del Registro).
f) La inscripción de todo gravamen que recaiga sobre inmuebles, por ejemplo: la servidumbre (art.53 Nº 3 del Reglamento del Registro).
g) La inscripción que se haga de toda prohibición, embargo o retención convencional, legal o judicial, que limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (art.53 n.3 del Reglamento del Registro).
En estos casos, la inscripción es formalidad de publicidad; si se omite la inscripción el acto ser perfecto y plenamente válido, pero no podrá hacerse valer respecto de terceros mientras no se practique la inscripción, pues les ser inoponible.
3º.- Puede tener por objeto mantener la historia de la propiedad raíz.
Conservando la relación armónica de las mutaciones o cambios que experimente la propiedad raíz. Cuando una persona va a adquirir el dominio de un inmueble o aceptar un gravamen o derecho real constituido sobre ese inmueble, se practica normalmente el examen o revisión de títulos de dominio. Los títulos de dominio son el conjunto de escrituras públicas, inscripciones y demás es instrumentos públicos que testimonian la historia del dominio del inmueble y de los derechos reales que lo gravan.
Se dice que los títulos están perfectos o ajustados a derecho cuando hay regularidad en esas escrituras o instrumentos, si no es así, los títulos presentan reparos, los cuales deben ser subsanados.
En el examen de títulos normalmente se analizan aquellos comprendidos en una etapa de 10 años de inscripciones posesorias, contados hacia atrás desde la fecha del examen. La razón de esto es que éste es el plazo máximo de prescripción adquisitiva de los inmuebles, como también de la absoluta, acción reivindicatoria, etc.
En cuanto al derecho de herencia, el modo de adquirir no es la tradición. El derecho de herencia se adquiere por sucesión por causa de muerte al deferirse la herencia del causante, aun cuando el heredero lo ignore. La regla general, es que la herencia se defiere al momento de morir el causante y, excepcionalmente, cuando la asignación respectiva es condicional, al momento del cumplimiento de la condición.
La inscripción no es requisito para la adquisición del derecho de herencia, ni tampoco lo es para la adquisición del dominio por sucesión por causa de muerte, pero es necesario mantener en el Registro Conservatorio una cierta ilación entre las distintas mutaciones que sufre el dominio del inmueble, es decir, hay que mantener la historia de la propiedad raíz. Este es el rol que juegan las inscripciones del art.688, ya que mediante ellas se puede saber cómo adquirió el inmueble el heredero, o de quién adquirió el tercero a quien el heredero enajenó o transfirió el inmueble.
Sin estas inscripciones habría una variación en la historia de la propiedad raíz. Estas inscripciones presentan las siguientes características:
a).-No son tradición, lo que se inscribe no es el título traslaticio de dominio.
b).-Tiene que practicarla el heredero, no el legatario. Si a una persona se le lega un inmueble se otorga la escritura de entrega del legado, la cual le es otorgada por los herederos, y con el m‚rito de esa escritura se procede a la inscripción del inmueble, debiendo practicarse sólo la inscripción del n.1 del art.688 del CC; no se exige la del n.2 porque la entrega del legado no es enajenación que haga el heredero, sino que el cumplimiento del testamento.
c).-Estas inscripciones deben practicarse sólo cuando hay inmuebles en la masa hereditaria, y exclusivamente respecto de inmuebles. No se exigen estas inscripciones para los muebles ni para su disposición. Estas inscripciones deben practicarlas él o los herederos antes de disponer de los inmuebles hereditarios.
Esta norma del art.688 mira a la organización del Reglamento del Registro Conservatorio y su finalidad es la de mantener la continuidad de la inscripción, la que desaparecería si al fallecer una persona dueña del inmueble no se anotare las transmisiones de dominio de éste.
Inscripciones del art.688 CC
A.- Art.688 N º 1. Debe inscribirse el auto de posesión efectiva de la herencia.
Este auto es la resolución judicial que reconoce al o los herederos su calidad de tal, y les confiere la posesión efectiva de la herencia. Pero, este auto no confiere la calidad de heredero, ya que ésta se adquiere de pleno derecho al momento de la delación de la herencia; este auto sólo reconoce la calidad de heredero.
Esta resolución judicial, decreto judicial o auto de posesión efectiva debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces correspondiente al departamento del otorgamiento de dicho decreto, es decir, el departamento en que ejerce jurisdicción el tribunal que dictó dicho decreto y ese tribunal va a ser normalmente el del último domicilio del causante (art.688 n.1 CC y 883 inc.1 CPC).
En el caso en que no haya inmuebles o si sólo los hay en el departamento en que se otorgó la posesión efectiva, se practica la inscripción del auto de posesión efectiva sólo en dicho departamento; pero, si hay inmuebles en otros departamentos distintos, el auto de posesión efectiva, tendrá que inscribirse en todos ellos.
B.- Art. 688 Nº 1. Asimismo, debe inscribirse el testamento si lo hubiere. En caso de que la sucesión sea testamentaria, debe inscribirse el testamento.
La ley nos señala que esa inscripción debe practicarse al mismo tiempo que la del auto de posesión efectiva.
La inscripción de este testamento la exige la ley sólo en el Registro del departamento en que se dictó el auto, no siendo necesaria su inscripción en otros departamentos aun cuando en estos se encuentren situados otros bienes inmuebles.
C.- Debe practicarse la inscripción especial de herencia.
Esta consiste en inscribir, fundado en el auto o testamento, si lo hubiere, los inmuebles a nombre de la totalidad de los herederos. Esta inscripción se practica en el Registro del Conservador correspondiente al lugar de ubicación del inmueble. Si el inmueble, por su ubicación, quedase situado en varios departamentos, la inscripción tendrá que hacerse en todos ellos y si hay varios inmuebles ubicados en departamentos distintos, tendrá que practicarse la inscripción respecto de cada inmueble en el departamento que corresponda. Practicada esta inscripción, los herederos pueden de consuno (de común acuerdo) disponer del inmueble (art.688 n.2).
D.- Hay que inscribir la adjudicación: esto es, inscribir la adjudicación de un inmueble determinado efectuada en favor de uno de los herederos.
El estado de indivisión en que en un comienzo se encuentran los herederos termina por la partición, si en esta partición se adjudica un inmueble a uno o varios de los herederos, tendrá que inscribirse este acto de adjudicación a nombre de él o los herederos beneficiados en el Registro de Propiedad de él o los departamentos en que se encuentren situados los inmuebles (art.687 inc.3 y 688 n.3 CC).
Con esta inscripción se mantiene una relación de continuidad en la historia de la propiedad raíz, porque el inmueble que estaba inscrito a nombre del difunto, en m‚rito de la inscripción del auto de posesión efectiva, del testamento (si lo hubiere) o del derecho especial de herencia, va quedar inscrito a nombre de la totalidad de los herederos. Luego, si el inmueble se adjudica a uno de ellos vamos a tener la inscripción de la adjudicación a nombre de él.
Es para mantener esta historia que la ley establece que los herederos no pueden disponer en manera alguna de estos bienes hereditarios mientras no se efectúen estas inscripciones. Si el legislador no los exigiera se produciría un vacío notorio en la cadena de inscripciones respecto de un inmueble, que impediría establecer en forma adecuada la relación entre la inscripción de dominio de una persona y la de sus antecesores, porque pudiere suceder que el inmueble inscrito a nombre del difunto pudiera aparecer a nombre de un tercero, sin poder determinar la relación del traspaso del inmueble a ese tercero. También sería difícil analizar la situación jurídica de los herederos que enajenaron el inmueble al tercero.
El art. 688 nos plantea también otro problema y es que nos dice que mientras no se practiquen las inscripciones en las señaladas los herederos no pueden disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios.
Por un lado, hay que tener presente que el legislador no señala plazo alguno para practicar estas inscripciones y al no señalarse plazo alguno, significa que su práctica queda entregada a la voluntad de los herederos, quienes podrán realizarla cuando lo estimen conveniente, pudiendo permanecer todo el tiempo que quieran sin practicar esas inscripciones, lo cual no presentar ningún problema en caso que ellas no dispongan de ninguno de los inmuebles comprendidos en la herencia. Sin embargo, podrá n disponer de los bienes muebles sin practicar las inscripciones, pero no de los inmuebles.
Ahora, el problema que se plantea es qué sucede si él o los herederos disponen de un inmueble hereditario sin haber practicado las inscripciones del art.688 (al hablar de disposiciones se hace en sentido amplio: gravamen y disposición):
Como la ley no es clara al respecto, la jurisprudencia se ha encargado de dar una interpretación de cuál es la sanción y, esta interpretación, ha sido en realidad bastante variable porque la corte suprema ha dado 5 soluciones distintas al problema de la sanción:
A).-primera solución la pronuncia en relación con una hipoteca y fundándose en que la disposición del art. 688 tendría el carácter de norma de orden público, porque se encuentra establecida en el interés general, desde el momento en que establece normas relativas a la organización de r‚gimen de propiedad inmueble en Chile, el cual se encuentra reglamentado en el CC y en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Todas estas normas cautelan el interés colectivo y, por ello, son de orden público.
Por consiguiente, la sanción a la infracción de una norma de orden público, como la del art.688, ser la nulidad absoluta.
De esta forma se pronunció la corte suprema el 12 de mayo de 1905 (Gaceta, t.1, n.292, p.449), que expresó que la prohibición establecida por el art.688 tiene por objeto manifiesto organizar el Registro de Bienes Raíces y mantener regularmente su continuidad, lo cual quedaría frustrado si al fallecimiento del dueño de los predios no se anotaran las transmisiones de dominio. Las que rigen este Registro son, pues, de orden público y su infracción vicia de nulidad absoluta los actos o contratos celebrados sin sujeción a las solemnidades prescritas.
b).-Segunda solución fue a propósito de una venta. La corte suprema, analizando el art.688 inc.1, concluye que es una norma prohibitiva, cuando la ley dice en manera alguna en el inc.1 debe entenderse que está prohibiendo la disposición del inmueble en esta situación; luego, si se infringe una norma prohibitiva, la sanción es la nulidad absoluta.
Esta posición fue seguida por la corte suprema el 26 de noviembre de 1908, que señaló lo siguiente: El heredero no puede disponer, en manera alguna, de un inmueble mientras no tenga posesión efectiva debidamente inscrita. Esta prohibición del art.688 es general y absoluta y comprende toda enajenación voluntaria o forzada. Las ventas efectuadas en juicio ejecutivo, aunque realizadas contra la voluntad del deudor, constituyen verdaderos contratos de compraventa.
La condición de forzados es una peculiaridad procesal que no modifica ni altera el fondo del contrato y que mira únicamente a la manera de otorgarse el consentimiento por parte del vendedor ejecutado. Este consentimiento, por lo demás s, se presta virtualmente desde el instante mismo en que el deudor ejecutado contrae la obligación. Una interpretación distinta del art.688 burlaría el propósito de interés público que tuvo en vista el legislador al crear el Registro Conservatorio de Bienes Raíces (R., t.6, secc. primera, p.266).
C.-Tercera solución manteniendo el mismo razonamiento, pero con una variante, la Corte Suprema sostiene que lo nulo es la enajenación o el gravamen, porque lo que prohibe el art.688 inc.1 es la disposición del inmueble, y al hacer esto está prohibiendo o imponiendo que esta sea enajenada o gravada, y la enajenación o gravamen se produce al momento en que opera el modo de adquirir y no el solo contrato. Por consiguiente, lo que la ley prohibir sería la tradición y no la celebración del respectivo contrato, porque el contrato no importa enajenación, sólo genera derechos y obligaciones. Luego, de acuerdo con esta interpretación, lo nulo sería la tradición y, como se trata de bienes inmuebles, la inscripción del mismo.
De esta forma se pronunciaron la corte suprema (16 de noviembre de 1910) y la Corte de Valdivia (26 de junio de 1912), expresando lo siguiente: “La palabra disponer empleada en el art. 688 está tomada en el sentido de enajenar, esto es, transferir el dominio de una persona a otra”, “La venta no importa acto de transferencia de dominio, sino un simple contrato, que tiene existencia propia sin necesidad de que haya entrega, la que debe verificarse por acto posterior e independiente”, “En consecuencia, el contrato de venta celebrado con prescindencia del art.688 no es nulo” (R., t.11, secc. primera, p.319).
d).-Cuarta solución la norma del art.688, en cuanto a prohibir la disposición en manera alguna de los inmuebles hereditarios sin practicar las inscripciones respectivas, sería aplicable única y exclusivamente a las ventas voluntarias, pero no a las realizadas en un litigio en virtud de una disposición judicial y con el objeto de pagar una deuda al acreedor. No tendría aplicación el art.688 en las ventas forzosas (a esta posición adhiere don Tomás Ramírez).
De esta manera se pronunció la corte suprema el 24 de agosto de 1909:
No es nula la venta forzada de un bien raíz hecha por el ministerio de la justicia en juicio seguido contra un heredero sin haberse obtenido la posesión efectiva de la herencia de la persona de quien hubo ese inmueble el deudor ejecutado. La prohibición del art. 688 se refiere, manifiestamente, a los actos voluntarios de disposición entre vivos por parte de los herederos o de sus causahabientes y no a las enajenaciones forzadas que efectúa la justicia en ejercicio de su ministerio.
Dicho artículo expresa con claridad que los herederos son los que no pueden disponer en manera alguna de los inmuebles aunque llegaran a ser adjudicatarios por acto de partición (R., t.7, secc. primera, p.117).
e).-Quinta solución es una interpretación bastante extraña, dice que el no practicar la inscripción del art.688 no afecta la validez del contrato o título y tampoco afecta la validez de la tradición, ambos son plena y perfectamente válidos; pero, con una característica peculiar, cual es que la tradición no produce el efecto que le es propio, cual e el de transferir el dominio o el derecho real correspondiente y el de colocar al adquirente en posesión del inmueble.
Como no coloca al adquirente en posesión de la cosa, pero ha habido entrega de ella y el adquirente va a tener su tenencia material, entonces este adquirente va a ser un mero tenedor de la cosa. Esta interpretación de la corte suprema es bastante particular porque no considera en sí mismos los elementos propios de la posesión.
La Corte Suprema se funda para concluir que la sanción es la que ella señala (la de no poseer, sino sólo tener la mera tenencia) en el art.696 CC. Si bien, el art.696 nos señala como sanción a la falta de inscripción de los títulos que en ‚l se señalen, que no se dar la posesión del respectivo derecho, no es menos cierto que no puede obligarse lo dispuesto en los arts.700 y 714 CC. Ejemplo: si mañana A me compra un inmueble que yo adquirí por herencia sin haber realizado la correspondiente inscripción, queda como mero tenedor, pero cuando A lo adquirió lo hizo con el ánimo de señor y dueño.
Esta ha sido la posición mas seguida por los tribunales; así, la Corte de Concepción la ha seguido en seis oportunidades y la Corte Suprema la ha seguido en siete oportunidades, señalando lo siguiente:
“El art.688 del CC se refiere a la tradición del dominio de los bienes raíces por estar comprendido en el párrafo que de ella trata, y no puede atribuírsele un sentido diverso, extraño al de dicho párrafo; de manera que la prohibición de disponer impuesta a los herederos por el artículo citado, no puede aplicarse al titulo, como la escritura de compraventa, sino al modo de adquirir, esto es, a la inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces.”
“El sentido legal de la expresión no podrá disponer en manera alguna no es otro que significar que el heredero no puede transferir el dominio de lo vendido sin que previamente se practiquen las inscripciones ordenadas por dicho art.688 del CC.”
“Esta interpretación mantiene la debida armonía que debe existir entre la disposición legal en estudio y las demás es que forman el párrafo aludido y está de acuerdo con el art.696 del CC, el cual, refiriéndose a los arts., anteriores, entre los que se encuentra el art.688, dispone que los títulos cuya inscripción en ellos se prescribe no van a transferir la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena.”
“Confirma esta doctrina el Mensaje con que el Presidente de la República sometió el Código Civil a la aprobación del Congreso, que en la parte pertinente dice: La transferencia o transmisión del dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas, como se ha dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio.” “Interpretado de otro modo el art.688, se llegaría a la conclusión de que un contrato de compraventa perfecto podría quedar sujeto, en cuanto a su validez, a diligencias posteriores que no miran a su esencia ni a su naturaleza, porque son bien diferentes el contrato de compraventa y la tradición de la cosa vendida; y el primero puede existir sin que llegue a realizarse la segunda.” “En la hipótesis de que fuera absolutamente nulo el contrato por no haberse practicado previamente las inscripciones a que se refiere dicho art.688, el vendedor conforme al art.1683 del CC no podría alegar semejante nulidad, pues no podía ignorar a la fecha del contrato, el hecho de no haber solicitado la posesión efectiva de la herencia.” “Si se prescinde de alguno o algunos de los requisitos legales para que pueda efectuarse la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, la sanción no es la nulidad absoluta del título innecesario a la tradición, sino la señalada en el art.696” (Gaceta, 1876, n.2484, p.1281, C.2; Gaceta, 1922, primer semestre, n.210, p.803; R., t.27, secc. primera, p.78; R., t.28, secc. primera, p.205 y 350).
Hay otras interpretaciones, una es la que analiza la naturaleza misma del art.688, cuál es el rol que juegan las inscripciones del art.688: algunos estiman que ellas son formalidades que la ley exige a los herederos en atención a su calidad de tales. Luego, si se omiten, la sanción que se impone es la nulidad relativa de la respectiva enajenación. Esto nos enfrenta a varios problemas:
a) La nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo (4 años) y este saneamiento viene a ser contradictorio con lo dispuesto en el art.688, ya que esta norma no admite que la enajenación adquiere efecto alguno mientras no se practiquen las inscripciones que dispone el art.688.
b).-Por otro lado, es un poco forzado sostener que estas inscripciones del art.688 son formalidades exigidas en consideración a la calidad del heredero; mas bien son solemnidades que el legislador ha establecido para la regulación del régimen de propiedad inmuebles de nuestro país.
Su finalidad sería la de cautelar la administración de la propiedad raíz, no pudiendo pretenderse que su fin sea amparar o proteger a los herederos.
Una última opinión doctrinaria es que éstas son solemnidades que están dirigidas para la enajenación de los inmuebles hereditarios, se funda en esto porque el art.688 CC no impide que el heredero no realice ningún acto sobre el inmueble, salvo la enajenación.
Es decir, lo que no puede hacer el heredero sin cumplir previamente las solemnidades del art.688 es disponer del inmueble. Luego, debe concluirse que las inscripciones del art.688 son solemnidades que el legislador exige para la enajenación de inmuebles hereditarios y, por consiguiente, la sanción que se aplique por su omisión tiene que ser aquella que el legislador haya señalado para la omisión de tales solemnidades, porque el legislador ha señalado una sanción especial en este caso (art.679): “Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas.”
Concluyen estos autores que la enajenación que hagan los herederos de un inmueble hereditario, esto es, su tradición, no va a adolecer de nulidad, sino que ser perfectamente valida; pero, por no haberse cumplido las inscripciones del art.688 no produce su efecto propio que es el de transferir el dominio o, en su caso, constituir un derecho real. Pero, el efecto que no se produce por la tradición es la no transferencia del dominio solamente, porque si va a producir su otro efecto, que es poner al adquirente en posesión.
Lo que dispone el art.679 CC debe entenderse en relación con lo estatuido en el art.696.
Los autores entienden que el art.696, cuando establece que los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no dan o transferir en la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena...; no se está refiriendo a la posesión en sí misma, sino a la adquisición del dominio o de otro derecho real.
Lo que si es cierto, es que si no se cumplen las inscripciones del art.688 y se efectúa la respectiva enajenación a un tercero, de acuerdo con esta última posición, el tercero va a tener la posesión del inmueble, teniendo la posibilidad de adquirir el derecho respectivo (Dominio o derecho real en su caso) una vez que se practiquen las inscripciones contempladas en el art.688.
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| juez de canada Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
4º.- Otro papel de la inscripción es el de requisito, garantía y prueba de la posesión de los inmuebles.
1).-Que la inscripción en el Registro Conservatorio es un requisito para la posesión de los inmuebles, se desprende del art.724 CC el que se entiende en relación con el art.686.
Esto esta ratificado por una parte del Mensaje del CC: la inscripción es la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee: es un mero tenedor.
2).-En segundo lugar, la inscripción es garantía de la posesión de los inmuebles, y ello lo dice el art.728 inc.1: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiera su derecho a otro, o por decreto judicial.”
El inc.2 del art.728 reafirma el carácter de garantía:
“Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente.”
3).-Por último, la inscripción es prueba de la posesión del inmueble (art.924): “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción...”; o sea, si una persona desea probar su calidad de poseedor tendrá que acreditar su posesión mediante la inscripción, y aún mas, si la posesión tiene mas de un año de antigüedad y mientras ésta subsista, no es admisible ninguna prueba de posesión material mediante la cual se pretenda impugnar de alguna forma la posesión inscrita.
El art.924 CC dice que la posesión se prueba mediante la inscripción, porque la inscripción no prueba el dominio del inmueble.
El dominio (en Chile) se acredita mediante la prescripción, es decir, quien pretenda ser dueño de un inmueble tendrá que probar que a su respecto concurren los requisitos exigidos por la ley para que opere el modo de adquirir prescripción que, tratándose de inmuebles, es posesión inscrita, continua e ininterrumpida durante el plazo de la prescripción.
La razón de que la inscripción acredite posesión y no dominio, es que no hay ninguna certeza en orden a que‚al o los antecesores en la posesión del inmueble hayan sido dueños de la cosa (recordar que si el tradente no era dueño de la cosa no podía transferir el dominio, sino sólo la posesión).
Estas circunstancias que la inscripción acredite sólo posesión y no dominio tiene importancia en varios aspectos:
1).- En relación con ella debe tenerse el art.700 inc.2: El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo.
2).- Por el hecho de tener que acreditarse el dominio por la prescripción es que al examinar el título de dominio hay que analizar una serie continua de inscripciones de títulos de dominio y escrituras públicas que abarcan el plazo máximo de prescripción (10 años a lo menos).
Lo que sucede en cuanto a la inscripción prueba de posesión y no de dominio, es que en el sistema ideado por Bello se pensaba que con el transcurso del tiempo todos los inmuebles del país iban, en una forma u otra, acceder al sistema de la inscripción.
Bello pensaba que al efectuarse enajenación de los inmuebles había que proceder a hacer la inscripción del respectivo inmueble para que hubiera enajenación, pero aún mas, pensaba que aun cuando no se hiciera enajenación del inmueble, ésta, de todas maneras, iba a tener que acceder a la inscripción (Nadie es eterno y en algún momento los herederos debían efectuar la inscripción del decreto de posesión efectiva o del testamento, si lo hubiere).
Esto iba a permitir que inscripción, posesión y dominio (Tratándose de los inmuebles) significar en una misma cosa y que, por consiguiente, la inscripción en algún momento llegaría a ser prueba del dominio de los inmuebles. Pero, esta idea de Bello no se concretó, porque se produjo una dualidad de inmuebles y así nos encontramos con inmuebles inscritos e inmuebles no inscritos, materia que ha creado serios problemas.
Parte IV
Sistema del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
(i).-Antecedentes.
Todo el sistema de propiedad inmueble chileno tiene como base de su organización el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. El Registro Conservatorio lo crea Bello en el CC, en numerosas disposiciones hace referencia al Registro Conservatorio: así, en el art.686 inc.1 dice se efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador; también en otras disposiciones como los arts.689, 690, etc.
Bello dejó que la organización misma del Registro Conservatorio fuese regulada por un reglamento especial, en que sería un reglamento el que determinaría las funciones de los conservadores, sus atribuciones y la forma y solemnidades de las inscripciones, así lo establece en el art.695.
En cumplimiento de esto, en 1857 se dicta el respectivo reglamento, que empezó a regir el 1 de enero de 1859.
Naturaleza jurídica de reglamento.
Aquí surge el problema de determinar cuál es la naturaleza jurídica de este reglamento: el reglamento lleva el nombre de tal y fue dictado por el Presidente de la República, luego, en apariencia, formalmente sería un decreto supremo de carácter reglamentario, pero se sostiene que este reglamento fue dictado por el Presidente en virtud de lo establecido en el art.695, luego fue dictado en virtud de una ley como lo es el CC, que habría delegado en el Presidente de la República la facultad de dictar las normas relativas a la organización del Registro Conservatorio y, en consecuencia, al haber una delegación de facultades por medio de una ley del Parlamento en el Presidente de la República, estaría éste dictando un decreto con fuerza de ley, por consiguiente, éste tendría la misma fuerza obligatoria que una ley.
Esto es muy importante por algunos aspectos de aclaración en relación con el CC: entre el momento en que se dictó y entró en vigencia el CC hubo un lapso de 2 años estableciéndose un período de transición en cuanto a las inscripciones y se estableció un sistema especial para proceder a las inscripciones en el plazo en que mediaría entre la vigencia del CC y aquel en que se dictó el reglamento, y el sistema es el establecido en el art.697: En el tiempo intermedio entre la fecha en que principie a regir este Código y aquella en que la inscripción empiece a ser obligatoria, se hará la inscripción de los derechos reales mencionados en los artículos anteriores, del modo siguiente...
(ii).-Libros que lleva el Conservador de Bienes Raíces.
En lo referente a la organización de la propiedad inmueble y de sus gravámenes, el Conservador de Bienes Raíces lleva 3 libros o registros (Reglamento del Registro Conservatorio, art.31):
1º.- El Registro de propiedad.
2º.- El Registro de hipotecas y gravámenes.
3º.- El Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar.
Además de esto y siempre en relación con estos bienes inmuebles, llevan:
a) Los índices de cada uno de estos registros.
b) El índice general.
c) El repertorio.
Son éstos los que dicen relación con la función propia del Conservador de Bienes Raíces, porque por leyes especiales se les ha encomendado llevar otros registros, pero que no dicen relación con la propiedad raíz, sino que con otros aspectos.
Así, el Conservador lleva también el Registro de Comercio, de Prenda Agraria, de Prenda Industrial. Pero, todos estos registros no dicen relación con la función propia del Conservador.
1º.- El Repertorio.
Es un libro que lleva el Conservador en el cual debe anotar todos los títulos que se le presenten, así como resoluciones judiciales que se le presenten, cualquiera sea su naturaleza. Esta anotación, debe hacerla en estricto orden cronológico y de acuerdo al orden de su presentación.
Este libro presenta algunas características, que son:
a).- Debe estar encuadernado y cubierto con tapas firmes, foliado y rubricado por el juez de letras quien, en la primera foja, va a dejar constancia bajo su firma y la del Conservador del número de fojas que este libro contiene.
b)- Tiene que cerrarse diariamente, lo que consiste en expresar la suma de anotaciones hechas en el día en el repertorio, especificando el número que haya correspondido a la primera y a la última anotación de ese día, número que corresponde a la serie general del repertorio, debiendo indicarse la fecha y estar firmado por el Conservador.
c).- Si no se hubieren hecho anotaciones en el día, se pondrá el debido certificado haciendo constar la falta de ellas.
d).- En el comienzo de cada año debe abrirse el repertorio con un certificado en que se haga mención a la primera anotación que se efectuar en ‚l, y se cerrar a fin de año con otro certificado del Conservador, en el cual se exprese el número de fojas y anotaciones que contiene el repertorio, como también las que hayan quedado sin efecto, las enmendaduras de la foliación y cuanta particularidad pueda influir en lo sustancial de las anotaciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros fraudes.
El art.24 del Reglamento del Registro Conservatorio sostiene un aspecto formal del repertorio que se refiere a la materialidad del mismo y, especialmente, a la forma en que el conservador debe llevar este libro. Art. 24 R. del R. C. de B. R.
Cada página del repertorio se dividir en cinco columnas destinadas a recibir las enunciaciones siguientes:
1).- El nombre y apellido de la persona que presenta el título.
2)- La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de hacerse.
3).- La clase de inscripción que se pide, por ejemplo, si es de dominio, hipoteca, etc.
4).- La hora, día y mes de la presentación.
5).- El registro parcial en que, según el art.32, debe hacerse la inscripción, y el número que en ‚l le corresponda.
Cada columna se encabezar con el rótulo de la enunciación que debe figurar en ella; las anotaciones se harán en este libro bajo una serie general de números, siguiendo el orden de presentación de los títulos (art.26 y 27 del Reglamento).
El Conservador, no inscribe todos los títulos que se le presentan, sino que puede rechazar la inscripción de algunos por las causales de los arts.13 y 14 del Reglamento. Si la inscripción es en algún sentido inadmisible -por ejemplo, por falta de autenticidad-, si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere, si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente (causales señaladas en el art.13); si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas y después de inscrito por alguno de los compradores apareciere el otro solicitando igual inscripción (art.14), etc.
Pues bien, si el Conservador rechaza la inscripción de un título, de todas maneras debe anotarlo en el repertorio.
Esto es importante, porque si el Conservador rechaza la inscripción, la persona afectada por el rechazo puede recurrir al Juez de Letras respectivo, reclamando de la actitud tomada por el Conservador. De la resolución del Juez puede apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva.
Si el juez acoge el reclamo y ordena ratificar la inscripción, una vez que se efectúa la inscripción pertinente y siempre que ella se haga dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que se hizo la anotación en el repertorio, valdrá o surtir sus efectos desde esa fecha. Si pasan dos meses y la anotación no se transforma en inscripción, se va a producir la caducidad de la anotación (art.15 del Reglamento).
Este nuevo plazo no se puede renovar, se debe practicar una nueva anotación, aun cuando en algunos casos aislados la jurisprudencia, para casos de prohibición de enajenar, impediría la inscripción.
Por lo anterior, esta anotación presuntiva, al transformarse en inscripción, vale desde la fecha de anotación en el repertorio. Por ello, al hacer el examen de títulos, se pide el certificado de repertorio que es extendido por el Conservador, que comprende un plazo de dos meses contado hacia atrás desde la fecha de su requerimiento y que debe incluir las anotaciones que en el repertorio se haga de cualquier título que pueda convertirse en inscripción respecto de un inmueble determinado y que, por estar anotado con anterioridad en el repertorio, pudiera tener preferencia frente a otra anotación cuya inscripción se requiera.
De lo dicho, se desprende que una inscripción sin anotación en el repertorio es nula.
2º.- El Registro de Propiedad.
En éste se inscriben las translaciones de dominio (art.32 del Reglamento), o sea, los títulos traslaticios de dominio, autos de posesión efectiva, testamentos, inscripciones especiales de herencia, autos de adjudicación y todo lo que significa un traspaso de dominio de una persona a otra.
3º.- Registro de hipotecas y gravámenes.
En éste, se inscriben las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes.
Estas inscripciones deben practicarse en el Registro Conservatorio del departamento en que est‚ ubicado el inmueble y, si éste, por su situación, pertenece a varios departamentos, deber hacerse la inscripción en cada uno de ellos (art.54 del Reglamento).
Las inscripciones de las hipotecas deben cumplir con los requisitos del art.81 del Reglamento y la inscripción de los otros derechos reales las menciones del art.78 del mismo.
4º.- Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar.
En este libro se inscriben los decretos de interdicción definitiva, de rehabilitación del interdicto, las prohibiciones legales, convencionales y judiciales que afecten al inmueble, como el embargo y medidas preventivas (art.32 inc.3).
Estas inscripciones deben efectuarse en el Registro Conservatorio del departamento en que tenga su domicilio la persona afectada, o bien, del departamento en que est‚ ubicado el inmueble afectado de la respectiva prohibición (art.56 del Reglamento).
Forma en que se llevan estos registros. (arts.84 y 35 del Reglamento)
Se establece que estos registros se deben llevar del mismo modo que los protocolos de los notarios públicos y que se foliar n a medida que se vaya avanzando en las inscripciones que se practican. Por lo tanto, para ver cómo se llevan estos registros se debe atender a lo establecido en el COT.
Según el art.37 las inscripciones se harán en cada registro bajo una serie particular de números, independiente de la serie general del repertorio. Conforme al art.38, cada uno de los registros parciales se abren a comienzo de año y esta apertura se hace mediante un certificado en el cual se hace mención de la primera inscripción que va a hacerse en él y se cerrar a fin de año con otro certificado en el que se exprese el número de fojas y de inscripciones que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmendadoras de la foliación y cuanta particularidad pueda influir en lo sustancial de las inscripciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros fraudes.
Por su parte, el art.85 indica que los documentos que el Conservador debe retener en su poder después de verificar la correspondiente inscripción (documentos o minutas que no se guardan en el Registro o protocolo de una oficina pública), observando a este respecto lo dispuesto en el art.39 del Reglamento: los documentos que el Conservador debe retener según el art.85, se agregar n numerados al final de los respectivos Registros, por el mismo orden de las inscripciones.
Según el art.41: cada Registro tendrá un índice por orden alfabético, destinado a colocar separadamente el nombre de los otorgantes, el apellido de los mismos y el nombre del fundo, materia de la inscripción.
Los arts. 43, 44 y 45 se refieren al índice general que también debe llevar el Conservador, el cual también se lleva en orden alfabético y que se va formando a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los 3 Registros.
Estos índices generales se cerrarán anualmente con un certificado que pondrá el Conservador al final de cada serie alfabética de partidas.
(iii).-El Conservador de Bienes Raíces.
El llevar estos tres Registros mas los índices y el repertorio constituyen la función principal del Conservador y son estos Registros los que configuran el sistema de la propiedad inmueble en Chile. Pero, distintas leyes han encomendado a los conservadores el llevar otros registros, como el Registro de Comercio, el de Aguas, de Prendas, los cuales no obstante que no dicen relación con la configuración de la propiedad raíz.
Existe un Conservador por comuna o agrupación de comunas (art.7).
Los registros que lleva el Conservador son públicos, por ello, pueden ser consultados por cualquier persona sin que pueda ponérsele obstáculos. Pero, esa consulta tendrá que hacerla en la oficina del Conservador, pudiendo tomar los apuntes que crea convenientes (art.49).
Además, el Conservador esta obligado a dar cuantas copias y certificados se le pidan judicial o extrajudicialmente acerca de lo que consta o no consta en sus registros (art.50). Uno de los certificados que con mayor frecuencia otorga el Conservador, es aquel que atestigua que se han practicado las inscripciones de un título, o sea, el Conservador después de practicar la inscripción deber devolver el título con nota de haberse efectuado la inscripción, indicando el Registro, número y fecha de la inscripción, la fecha de la nota y la firma del Conservador (art.86).
También el Conservador entrega los certificados de hipoteca y gravámenes, de dominio vigente y certificado de prohibiciones:
a).-El certificado de dominio vigente: es aquel en que el Conservador indicar que una inscripción de dominio esta vigente al momento del otorgamiento del certificado y que ella no ha sido cancelada total o parcialmente. Si se hace la cancelación así deber certificarlo el Conservador.
b).-El certificado de hipotecas y gravámenes: permite al Conservador consignar las hipotecas o gravámenes que se hubieran inscrito respecto de un inmueble durante cierto período de tiempo.
c).-El certificado de prohibiciones: consignará las prohibiciones que se hayan inscrito en el Registro respectivo y que limiten la posibilidad de disponer libremente de un inmueble.
Este certificado consigna el nombre del poseedor, número de los gravámenes inscritos, orden en que se ha practicado la inscripción, monto de la deuda, nombre de él o los acreedores. En caso de que no existan estos gravámenes se deja constancia de no estar vigentes.
Los Conservadores en su función tienen un papel meramente pasivo, no les corresponde velar por la legalidad de los títulos que se presentan para su inscripción, siendo su función solamente la de proceder a la inscripción, subinscripción y anotación, en su caso, de los títulos que se le presentan y que digan relación con la propiedad inmueble o con los gravámenes o prohibiciones que les afectan.
Por lo anterior es que el sistema del Registro Conservatorio de Bienes Raíces no asegura que quien esta transfiriendo su derecho a otra persona sea en realidad el titular del derecho de dominio y tampoco garantiza la validez o eficacia del derecho que se inscribe.
Pero, no obstante este rol pasivo, el Conservador tiene responsabilidades de carácter pecuniario por los actos negligentes que realiza y sobre él pesa la obligación de indemnizar los perjuicios de inscripciones mal hechas, de certificados incompletos y, en general, los provenientes de cualquiera otra falta u omisión en que incurra contraviniendo las leyes y lo dispuesto en el Reglamento. Esto es sin perjuicio de que el Conservador subsane la falta u omisión y de lo que para el caso de delito ordenase el Código Penal (art.96, 97 y 98 del Reglamento).
(iv).-Distinción entre los títulos que deben y pueden inscribirse.
(arts.52 y 53 del Reglamento)
Esta distinción es importante porque:
a).-Tratándose de los títulos que deben inscribirse, si la inscripción no se practica no se produce el efecto que la ley señala para la inscripción.
b).-Tratándose de los títulos que pueden inscribirse, el practicar su inscripción también es importante porque la inscripción hace las veces de una medida de publicidad, desde que permite que terceros puedan tomar conocimiento de los actos a que se refiere la inscripción consultando los respectivos registros.
El Conservador puede negarse a efectuar la inscripción de un título, no obstante que la regla general contenida en el art.13 establece que requerida la inscripción el Conservador debe proceder a practicarla. Pero, si considera que se da alguna de las situaciones que señalan los arts.13 y 14 del Reglamento o que afecten la legalidad de la misma inscripción, podrá negarse a practicarla.
Esta negativa deber tener un fundamento, de lo cual deber dejar constancia en el mismo título (el que deber ser devuelto al requirente) al igual que de su negativa, al margen de la respectiva anotación en el Repertorio. La persona afectada por la negativa de inscripción podrá recurrir al Juez de Letras para que éste, en vista de esa solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador, resuelva por escrito y sin más trámites lo que corresponda. Si acoge la solicitud y manda a hacer la inscripción el Conservador deber hacerla y hará mención en ella del decreto en que la hubiera ordenado.
En cambio, si el Juez se niega a ordenar que se practique la inscripción, puede apelarse de esta resolución en forma ordinaria (arts.18, 19 y 20 del Reglamento). Las inscripciones se llevar n a efecto sólo cuando el peticionario le exhiba al Conservador copia auténtica del título respectivo y el decreto judicial en su caso (art.690 CC y 57 del Reglamento).
En los arts.70 a 87 del Reglamento se establece en forma minuciosa todas las solemnidades y requisitos que deben cumplir las distintas inscripciones. Cabe señalar que en el caso de transferencia de un derecho antes inscrito, se mencionar en la nueva inscripción al tiempo de designar el inmueble la precedente inscripción, citándose el registro, folio y número de ella (art.80 del Reglamento y 692 del CC).
Esto tiene importancia porque, en virtud de la nueva inscripción de transferencia del derecho antes inscrito, se produce la cancelación de la inscripción anterior, no siendo necesario hacer anotaciones o subinscripciones al margen de la inscripción que se cancela (art.728 CC).
Las Subinscripciones.
Fuera de las inscripciones el Conservador también expide las subinscripciones que se practican en el margen derecho de las inscripciones y cuya finalidad es ratificar errores, completar, modificar o cancelar la inscripción.
Estas subinscripciones pueden practicarse de oficio, a petición de parte o en cumplimiento de una resolución judicial:
1).- Practica el Conservador las subinscripciones de oficio para salvar errores u omisiones en la inscripción con el solo mérito del título inscrito, sin otro antecedente (art.88 del Reglamento).
2)- Las practica a petición de parte.
Ello puede ser en el sólo m‚rito del título cuando se trate de salvar un error que est aclarado en el título (art.88 del Reglamento). También puede ser en mérito de minutas subscritas por las partes en caso de producirse un error en el título (art.82 inc.2 del Reglamento). También puede ser en base a una minuta firmada por las partes cuando se trate de enmendar un defecto de individualización de las partes o de su representante.
También, cuando se trata de salvar inscripciones defectuosas que se hubiesen practicado; en caso de que se trate de rectificar la inscripción en virtud de un nuevo título debe procederse a una nueva inscripción (art.89 inc.1 del Reglamento).
3.- Si se practica la subinscripción en virtud de una sentencia judicial, las que modifiquen o completen una inscripción deben subinscribirse al margen derecho de ésta (art.89 inc.2).
Las Cancelaciones.
Las cancelaciones de una inscripción implican la extinción o dejar sin efecto un asiento practicado en el Registro. Estas cancelaciones pueden originarse en virtud de una nueva inscripción (tradición); si se efectúa una nueva inscripción (tradición) en virtud de la cual quien hasta ese momento tenía inscripción a su nombre transfiere su derecho a otro, la inscripción primitiva queda cancelada por el solo m‚rito de la nueva inscripción.
También puede haber cancelación por convención de las partes, la que supone una subinscripción de la escritura pública en que consta la cancelación convencional al margen de la inscripción cancelada (art.728 CC).
También puede cancelarse por resolución judicial, la que también debe subinscribirse al margen de la inscripción cancelada (art.728 CC).
La omisión de los requisitos que se exigen para la inscripción tiene sanciones y, para estos efectos, hay que distinguir:
a) Si se omite un requisito de fondo exigido en razón a la naturaleza misma del acto o clase de la inscripción.
b)-Si se omite un requisito o solemnidad externa.
a) Si se omite algún requisito esencial -por ejemplo, que el título con que se practica la inscripción no sea auténtico, o bien, que la inscripción se haya practicado ante un Conservador incompetente- la sanción ser la nulidad absoluta de la inscripción, porque se ha omitido un requisito exigido en consideración a la naturaleza misma del acto de que se trata.
b).-Si la omisión dice relación con las solemnidades externas, o sea, con aquellas designaciones exigidas por el CC o por el Reglamento y que constituyen los requisitos formales que debe contener la inscripción, al omitirse o ser defectuosas ellas, se aplica la sanción del art.696 CC, según el cual, si bien la inscripción es valida, no opera la transferencia del derecho, o sea, el adquirente va a ser un poseedor sin derecho mientras no se practiquen las inscripciones en la forma que la ley señala.
En estos casos, para que pueda ser eficaz la inscripción, habrá que completarla mediante una subinscripción, o bien, mediante una nueva inscripción mediante un nuevo título (arts.82, 88 y 89 del Reglamento).
Los conservadores de los distintos departamentos conservan en su poder los Registros en que constan todas estas transferencias, translaciones, gravámenes o prohibiciones sobre la propiedad inmueble. Esto representa un riesgo en el caso de la destrucción de estos Registros, por ello, hay normas especiales contenidas en la ley 16.625, sobre la reconstrucción de estos Registros y que tiene una disposición especial en el inc.2 del art.1, porque dice que para aplicar esta ley el Presidente de la República, previo informe de la Corte Suprema, debe dar por establecido el hecho de la destrucción del Registro cuyas inscripciones se trata de reconstruir, mediante un decreto supremo, cuya copia se agrega al final del Registro respectivo.
continuación
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