Apuntes de derecho civil: Parte General XIII a

Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti;  Patricio Ernesto Hernández Jara;  Demetrio Protopsaltis Palma; Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo;  Soledad García Nannig; Paula Flores Vargas;

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 karina gonzalez huenchuñir

Parte III

Medios de prueba en particular.

(i).- Los instrumentos. 

1º- Concepto.

Según el Diccionario de la Lengua Española, se entiende por instrumento, “escritura, papel o documento con que se justifica o prueba alguna cosa”. 

Es en general todo escrito o medio en que se consigna un hecho. La ley utiliza diversas expresiones, como “documentos” (artículo 309 del CC.), “título” (artículo 1901 del CC.), etc., todas las que debemos entender referidas a los instrumentos.

2º- Clasificación.

a) Instrumentos públicos o auténticos e instrumentos privados.

Los instrumentos públicos son los autorizados con las solemnidades legales por el competente funcionario (artículo 1699, 1º del CC.). 

Los instrumentos privados son todos los demás, es decir, los otorgados por cualquier persona y que no son autorizados por un funcionario público competente.

b) Instrumentos de prueba y por vía de solemnidad.

El instrumento de prueba es el que se exige por la ley sólo como medio de prueba del acto jurídico. Por ende, de faltar el instrumento, no se afecta la validez del acto jurídico, sino la prueba del mismo (artículo 1708 del CC.). 

El instrumento por vía de solemnidad es aquél que la ley exige en atención a la naturaleza o especie del acto o contrato, de manera que si falta la solemnidad, el acto adolecerá de nulidad absoluta o incluso para algunos será inexistente (artículos 1682, 1701 y 1443).

3º.- Los instrumentos públicos.

A) Requisitos.

De la definición del artículo 1699 se desprenden tres requisitos que debe reunir un instrumento, para considerarse público o auténtico: 

i).- Debe ser autorizado por un funcionario público, actuando en tal carácter. 

ii).-Que el funcionario sea competente en cuanto a la materia a que el instrumento se refiere y en cuanto al lugar o territorio en que lo autoriza.

iii).-Que el instrumento se otorgue con las formalidades que señala la ley.

B) Efectos de la falta de instrumento público en los actos en que es exigido como solemnidad:

 artículo 1701. 

En tal hipótesis, el acto jurídico adolecerá de nulidad absoluta o para otros será incluso inexistente. Aún más, la ley establece que ni siquiera la confesión judicial tiene valor para acreditar la existencia de un acto o contrato cuya solemnidad es el instrumento público, si éste se omite (artículo 1713). 

Pero en ciertas circunstancias, el instrumento público nulo puede convertirse en instrumento privado (artículo 1701, 2º). Para ello: 

i)- Debe ser nulo por incompetencia del funcionario o por vicios en la forma (no por cualquier causa de nulidad, como vemos). 

ii).- Debe referirse a actos o contratos en que la ley no requiera como solemnidad el instrumento público. 

iii.- Debe estar firmado por las partes.

C) Valor probatorio de los instrumentos públicos.

El artículo 1700 del CC., distingue entre las partes y los terceros, por un lado, y en cuanto al otorgamiento del instrumento, a su fecha y a la verdad de las declaraciones que contiene, por otro lado. Analizaremos cada uno de estos aspectos.

(1) Otorgamiento del instrumento público:

dice el artículo 1700 que “El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado...”, lo que debe entenderse tanto entre las partes como respecto de terceros. 

Este precepto debemos complementarlo con el artículo 17, que se refiere a la autenticidad del instrumento público, que comprende dos aspectos:

i.-El hecho de haber sido realmente otorgado el instrumento público por las personas que aparecen compareciendo en él; 

ii.-El hecho de haber sido realmente autorizado por la persona que actúa de ministro de fe (un notario público, por ejemplo), y de la manera que se expresa en el instrumento.

(2) Fecha del instrumento público:

 Se desprende del artículo 1700 que el instrumento público hace plena fe en cuanto a su fecha.

(3) Declaraciones contenidas en el instrumento público. 

Distinguimos al efecto, entre las declaraciones del funcionario que autoriza el instrumento, y las declaraciones de las partes. 

a) Declaraciones del funcionario: distinguimos dos situaciones:

i.-Producen plena fe sus declaraciones, en cuanto se refieren a hechos suyos propios, como por ejemplo, cuando el notario declara que dio lectura al testamento abierto; también respecto de aquellos hechos que no siendo suyos propios, percibió por sus sentidos, como por ejemplo, la declaración del notario afirmando que las partes firmaron en su presencia; o a hechos que no siendo suyos propios y que tampoco percibió por sus sentidos, los ha comprobado por medios que la propia ley le suministra, como por ejemplo, cuando comprueba la identidad de los contratantes mediante su cédula. 

ii.-No producen plena prueba las declaraciones que hace el funcionario confiando en los dichos de otras personas o que importan meras apreciaciones, como por ejemplo, cuando declara que el testador compareció ante él estando en su sano juicio, hecho que obviamente no puede refutar por carecer de conocimientos psiquiátricos, salvo que fuere evidente la enajenación mental del que pretende testar.

b)- Declaraciones de las partes.

a*) Valor probatorio entre las partes.

Distinguimos entre la formulación de las declaraciones y la verdad de estas declaraciones. En cuanto al hecho de haberse formulado las declaraciones, el instrumento hace plena fe. En cuanto a la verdad de las declaraciones, el instrumento público hace también plena prueba contra las partes que las hicieron. No obstante, las partes pueden probar, mediante otra plena prueba, que las declaraciones no fueron sinceras. Volveremos sobre este punto.

b*) Valor probatorio respecto de terceros.

Las declaraciones hacen plena fe respecto de su otorgamiento y de su fecha. 

En cuanto a las declaraciones, no cabe duda que el instrumento público hace plena fe en cuanto a que dichas declaraciones efectivamente se efectuaron. 

En cuanto a la verdad de las declaraciones, pareciera desprenderse de una lectura superficial del artículo 1700 del CC., que dichas  declaraciones no hacen plena fe respecto a terceros. En efecto, dice el CC., que en cuanto a la verdad de las declaraciones, “En esta parte no hacen plena fe sino contra los otorgantes”. No hay tal sin embargo. Al igual que entre las partes, las declaraciones se presumen verdaderas respecto a terceros, puesto que de otra manera jamás podría probarse ante aquellos la existencia del acto o contrato de que da cuenta un instrumento público. En todo caso, los terceros pueden impugnar la verdad de las declaraciones mediante otra plena prueba, destruyendo la presunción de sinceridad. 

La conclusión anterior, que parece ser contraria al tenor del artículo 1700, se desprende de la regla general del onus probandi, en cuanto lo normal se presume y lo excepcional necesita acreditarse, y lo normal es que las declaraciones sean sinceras y no falaces. El equívoco del artículo 1700 se origina en haber confundido el precepto el efecto probatorio del instrumento y el efecto obligatorio del acto o contrato a que el instrumento se refiere. Lo que en realidad quiso establecer el legislador, como consecuencia del principio del efecto relativo del contrato, es que lo expresado en el instrumento no obliga ni alcanza a los terceros, pues para ellos se trata de “res inter allios acta”, un contrato que no los obliga a cumplir con ninguna prestación. Pero ello no quiere decir que el acto o contrato, como tal, no exista respecto de los terceros, y que las declaraciones en él contenidas no puedan hacerse valer frente a ellos. Por ello, la Corte Suprema ha dicho “que es propio del instrumento público o auténtico, como su nombre lo indica, hacer fe contra todo el mundo y no sólo respecto de los declarantes, en cuanto a lo que en él han dicho los interesados; y tal presunción de verdad debe subsistir mientras no se pruebe lo contrario” 

c*).- Declaraciones dispositivas y enunciativas.

Las declaraciones de las partes no tienen la misma trascendencia para el Derecho. Distinguimos al efecto entre declaraciones dispositivas y enunciativas. 

Son dispositivas las declaraciones que expresan el consentimiento y especifican el objeto sobre el que éste recae. Configuran el acto jurídico y se refieren a los elementos del mismo, tanto esenciales como de la naturaleza o accidentales (por ejemplo, las declaraciones del comprador y del vendedor en que dicen celebrar el contrato de compraventa sobre tal cosa, que el precio es tal suma, a pagar en tantos meses, etc.) 

Son enunciativas aquellas declaraciones que no constituyen el objeto del acto jurídico, en que las partes relatan en forma simplemente enunciativa hechos o actos jurídicos anteriores (por ejemplo, el vendedor dice que el inmueble está gravado con una servidumbre a favor de otro predio). 

Lo que hemos expuesto acerca del valor probatorio de la verdad de las declaraciones contenidas en un instrumento público, debe entenderse en referencia solamente a las declaraciones dispositivas. Sólo éstas se presumen verdaderas y hacen plena fe entre las partes y respecto de terceros. 

Por el contrario, no se presume la sinceridad de las declaraciones enunciativas, pues las partes no prestan a ellas la misma atención que a las dispositivas, que, dijimos, constituyen el objeto del acto jurídico contenido en el instrumento público. Por ende, las enunciativas sólo hacen plena fe en cuanto al hecho que se formularon, pero no a su sinceridad. No obstante, tienen cierto mérito probatorio: contra la parte que las emite, las declaraciones enunciativas tienen el mérito de una confesión extrajudicial, que sirve de base a una presunción judicial (por tanto, no estamos ante una plena prueba). A su vez, contra terceros, la declaración enunciativa no constituye sino un testimonio irregular, prestado fuera de juicio y carece por tanto de mérito probatorio, aunque podría aceptarse como antecedente de una presunción. 

Pero hay ciertas declaraciones enunciativas que la ley asimila a las dispositivas, desde el momento que tienen relación directa con éstas: artículo 1706 del CC. En otras palabras, las partes ponen tanta atención en estas declaraciones enunciativas como en las dispositivas (por ejemplo, la declaración hecha en una compraventa, de que el precio fue pagado anticipadamente). 

Por la misma razón indicada para el artículo 1700, se concluye que estas declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las dispositivas, hacen plena fe entre las partes y respecto de terceros.

(4).- Originales y copias.

El valor probatorio de los instrumentos públicos es el mismo, tratándose del original como de una copia autorizada legalmente por un funcionario competente (artículo 342 del CPC). Son competentes para dar copias, conforme al artículo 455 del COT: 

i.-Los funcionarios que autorizaron el original; y 

ii.-Otros facultados por la ley, como los archiveros judiciales. 

Si la copia no cumple con estos requisitos (por ejemplo, un notario distinto al que otorgó el instrumento original, certifica que es fiel a dicho original o a otra copia autorizada, que tuvo a la vista) la contraparte puede objetarla por inexacta dentro de tercero día. En tal evento, deben cotejarse los documentos. Por ello, las copias de los instrumentos públicos se acompañan con citación.

D) Instrumentos públicos otorgados en el extranjero. 

Tienen valor en Chile, una vez que han sido legalizados, conforme a lo dispuesto en el artículo 345 del CPC.

 Se entenderá que lo están, cuando constan las siguientes circunstancias:

i.-su carácter público; y 

ii.-la verdad de las firmas de las personas que los han autorizados. 

Atestiguarán ambas circunstancias los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas. 

En Chile, se comprobarán las señaladas circunstancias por alguno de los medios siguientes:

i.-El atestado (instrumento oficial en que una autoridad hace constar como cierta alguna cosa) de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país del cual procede el instrumento, cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores (se otorga el instrumento, por ejemplo, ante el Cónsul de Chile en Lima, y luego el interesado solicita en el Ministerio citado, en Santiago, que se certifique la firma del cónsul, trámite que se realiza de inmediato). 

ii.-El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones exteriores del país al que pertenezca dicho agente o por el embajador de dicho país en Chile, y además, en ambos casos, por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, en Santiago. 

iii.-El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de relaciones exteriores.

Recordemos, en todo caso, que la forma de estos instrumentos se determina por la ley en que fueron otorgados. Además, de acuerdo al artículo 347 del CPC., los instrumentos extendidos en lengua extranjera, deben ser traducidos.

E) Impugnación de los instrumentos públicos. 

La impugnación de los instrumentos públicos es la refutación destinada a destruir su fe probatoria. La impugnación puede hacerse por vía de nulidad, por falta de autenticidad y por falsedad de las declaraciones de las partes. Las estudiaremos por separado:

(a) Impugnación por vía de nulidad.

Son plenamente aplicables al instrumento público las disposiciones que rigen la nulidad de los actos jurídicos. La nulidad puede referirse a dos aspectos: al funcionario autorizante o al instrumento mismo. Los analizaremos por separado, para referirnos luego a la prueba de la nulidad.

1*.-Nulidad por causa del funcionario autorizante.

El funcionario puede no serlo en realidad, por ejemplo, por ser nulo su nombramiento. En tal caso, el instrumento también es nulo, a menos que se trate de un funcionario aparente, caso en que sus actuaciones se consideran válidas, por aplicación del principio del error común.

 Nuestra jurisprudencia lo ha aceptado, por ejemplo, respecto a seudo notarios premunidos de un título de abogado falso, pero que ante el común de la gente, parecía ostentar tal calidad. 

También habrá nulidad por incompetencia del funcionario, en razón de la materia o del lugar. Los instrumentos que dicho funcionario autorice serán nulos absolutamente. 

La misma sanción tienen los instrumentos autorizados por un funcionario que en determinado caso la ley le prohíbe actuar: por ejemplo, de conformidad al artículo 412 número 1 del COT, está prohibido a los notarios autorizar escrituras en que aparezcan estipulaciones en su favor o de su cónyuge o determinados parientes (ascendientes, descendientes o hermanos).

2*.- Nulidad referida al instrumento mismo.

La omisión de cualquier formalidad que debe tener el instrumento público implica la nulidad absoluta del mismo (artículo 1682 del CC.). Por ejemplo: una escritura pública en que se ha omitido la firma de los otorgantes o la autorización del notario. 

Sin embargo, no hay nulidad cuando la misma ley señala otra sanción diversa (artículo 10), o cuando expresamente establece que la omisión no produce nulidad, por ejemplo, artículo 1026, relativo al otorgamiento del testamento (en relación al artículo 1016).

Prueba de los hechos que motivan la nulidad.

Pueden probarse por cualquier medio de prueba, incluso el de testigos, pues las limitaciones establecidas a este medio en los artículos 1708 a 1711 se refieren a la prueba de actos y contratos, y en el caso que tratamos, lo que debe probarse son hechos materiales que conducen a establecer la nulidad del instrumento.

(b)-. Impugnación por falta de autenticidad.

La falta de autenticidad dice relación con la falsificación del instrumento, hipótesis distinta a la nulidad. La ley comprendió bien esta diferencia, separando el título falsificado del nulo: artículo 704 números 1 y 3 y artículo 1876. 

Un instrumento público puede ser impugnado por falso o falta de autenticidad, lo que acontecerá cuando el documento no fue otorgado o autorizado por las personas y de la manera que se indica en el instrumento o por haberse alterado las declaraciones que éstas formularon en el mismo (artículo 17 del CC). 

En cuanto a la prueba de la falsificación o falta de autenticidad, distinguimos según se trate de materia penal o civil. En materia penal, la falsificación del instrumento público se prueba en conformidad a las disposiciones del Código Procesal Penal y del Código Penal. En este último, se contemplan los delitos de falsificación de instrumentos públicos y privados. En materia civil, la falta de autenticidad puede probarse por cualquier medio idóneo y especialmente por el cotejo de letras (artículos 350 a 355 del CPC). 

Pero en el caso de una escritura pública (y no cualquier instrumento público por tanto), la ley ha establecido una limitación cuando se trata de impugnar su autenticidad por medio de testigos, disponiendo al efecto el artículo 429 del CPC: 

i).-Para invalidar con prueba testimonial una escritura pública, se requiere la concurrencia de cinco testigos; 

ii).-Dichos testigos deben reunir las condiciones expresadas en la regla 2ª del artículo 384 del CPC., esto es, contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos. 

iii).-Los testigos deben acreditar que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento de la escritura, o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales (hoy no se requieren en las escrituras públicas), ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los setenta días subsiguientes (el artículo 429 debió decir “sesenta días”, pues tal es el plazo para suscribir la escritura pública, contado desde su fecha de anotación en el repertorio del notario, según lo expresa el artículo 426 del COT.). 

iv).-La prueba será apreciada por el juez conforme a las reglas de la sana crítica. 

Advierte la parte final del artículo 429 del CPC., que las disposiciones del precepto referidas a la prueba de testigo, sólo se aplicarán cuando se trate de impugnar la autenticidad de la escritura, pero no las declaraciones consignadas en una escritura auténtica.

(c)- Impugnación por falsedad de las declaraciones de las partes. 

No estamos en realidad ante una impugnación del instrumento público, porque este es válido y auténtico. Se pretende demostrar que el contenido de las declaraciones no corresponde a la voluntad real de los otorgantes, sea por error, dolo o simulación. 

Al respecto, debemos distinguir nuevamente entre los distintos tipos de declaraciones:

i)-Impugnación de las declaraciones meramente enunciativas. 

Como estas declaraciones sólo representan una confesión extrajudicial y sirven exclusivamente de base para una presunción judicial, el propio declarante puede impugnarlas, demostrando que los hechos a que se refieren son falsos. 

Las demás personas no están obligadas a impugnarlas, pues las declaraciones enunciativas no hacen fe contra ellas. Por ello, si el declarante pretende hacerlas valer contra otras personas, a él le corresponde acreditar su veracidad. 

ii.- Impugnación de las declaraciones dispositivas. 

Las declaraciones dispositivas de las partes se presumen verdaderas por aplicación de los principios del onus probandi. Pero los terceros pueden destruir esta presunción de sinceridad por cualquier medio, siempre que constituya plena prueba, y no rigen para ellos las limitaciones de la prueba testimonial, porque se encuentran en el caso de haber estado en la imposibilidad de obtener una prueba escrita sobre la simulación (artículo 1711, inciso final, del CC.). 

Cabe destacar que los terceros de buena fe, que ignoran la simulación, pueden hacer valer contra las partes la voluntad declarada, la simulada. Las partes no pueden escudarse en el acto oculto o disimulado que expresa la voluntad real: el artículo 1707 niega valor a las contraescrituras contra terceros. 

A su vez, ¿pueden las partes impugnar las declaraciones que ellas mismas hicieron en el instrumento público?

 ¿Puede por ejemplo el comodatario, que declaró en escritura pública haber recibido en préstamo una cosa, probar después, cuando se le exige la restitución, que en verdad no la ha recibido? 

Algunos autores y ciertas sentencias responden negativamente, fundándose en el tenor del inciso 1º del artículo 1700 del CC.: 

El instrumento público hace plena fe contra los declarantes en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho. Para ello, han relacionado también el artículo 1700 con el artículo 1876 inciso 2º, que impide a los contratantes alegar, respecto a terceros, que la declaración de haberse pagado el precio de la compraventa, no se ajusta a la verdad. Otros autores, Somarriva entre ellos, piensan lo contrario, porque si bien el instrumento público produce plena prueba, nada impide que se rinda otra plena prueba en contrario, confesión de parte, por ejemplo, correspondiendo al juez, en definitiva, apreciar soberanamente la prueba rendida. 

Y conforma lo anterior, agrega Somarriva, el propio inciso 2º del artículo 1876, puesto que se trata de una regla excepcional y no del principio general: en efecto, si el legislador dijo que en el caso del artículo 1876 las partes no podían probar contra la declaración hecha en la escritura de haberse pagado el precio, es porque por regla general las partes sí pueden probar en contra de lo declarado en un instrumento público. Además, si el artículo 1876 fuese la regla general, no tiene sentido haberlo incluido expresamente en el contrato de compraventa. 

En todo caso, por testigos no podría probarse en contra de lo declarado en el instrumento público, conforme a lo dispuesto en el artículo 1709, inciso 2º, salvo los casos de excepción del artículo 1711, ambos del CC. 

d).-Impugnación de las declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las dispositivas. 

Se siguen las mismas reglas recién expuestas, para las declaraciones dispositivas.

Notario público.

F) Las escrituras públicas. 

a) Concepto.

El instrumento público otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública: artículo 1699 del CC. 

A su vez, el artículo 403 del COT., la define como el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija el citado Código, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público. 

El instrumento público es por tanto el género y la escritura pública una especie de instrumento público.

b) Requisitos.

1*.- Debe ser otorgada por un notario. 

Los notarios son ministros de fe pública. El artículo 399 del COT., los define como aquellos “ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las demás diligencias que la ley les encomiende” 

El artículo 401 del COT., señala sus funciones, y en primer lugar, extender los instrumentos públicos de acuerdo a las instrucciones que de palabra o por escrito, le dieren las partes otorgantes. 

Excepcionalmente, otros funcionarios públicos pueden autorizar determinadas escrituras públicas, como los Oficiales del Registro Civil en las comunas que no sean asiento de un notario. 

2*.- Que el notario sea competente. 

El notario debe ser competente en cuanto a la materia y en cuanto al territorio. 

3*.- Que en su otorgamiento se cumplan determinadas formalidades. 

Dichas solemnidades están establecidas en los artículos 404 a 413 del COT: 

i).-las escrituras deben escribirse en idioma castellano (aunque pueden emplearse también palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o como término de una determinada ciencia o arte); 

ii).-las escrituras deben escribirse con estilo claro y preciso; 

iii).- en ellas no pueden emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente; 

iv).-no pueden contener espacios en blanco. 

v).-debe dejarse constancia de la identidad de los otorgantes con su cédula, salvo los recién llegados al país que pueden exhibir su pasaporte; 

vi).-la escritura debe empezar expresando el lugar y fecha de su otorgamiento, el nombre del notario que la autoriza y el de los comparecientes, con expresión de su nacionalidad, estado civil, profesión y domicilio (todo ello, precedido de la frase “Ante mí”, característica de la escritura pública). 

4*.- Que se encuentre incorporada en el protocolo o registro público del notario. 

El protocolo, según el diccionario de la Lengua Española, es el libro en que el escribano pone y guarda por su orden los registros de las escrituras y otros instrumentos que han pasado ante él, para que en todo tiempo se hallen. 

Los protocolos deben empastarse cada dos meses, y después de un año, se envían al Archivo Judicial (las escrituras muy antiguas, se guardan en el Archivo Nacional). Las escrituras van incorporándose en el protocolo del notario según su número de repertorio. 

No deben confundirse las escrituras públicas con los documentos protocolizados, pues no sólo las primeras pueden incorporarse al protocolo. Protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de la parte interesada. Tal solicitud cabe respecto de cualquier instrumento, público o privado. El documento protocolizado no es entonces una escritura pública, pues no se extiende en el registro o protocolo del notario, sino que se agrega al final del mismo.

Historia

Según refiere Francisco Antonio Encina, la primera escritura firmada en Chile, se otorgó ante el escribano Luís de Cartagena, el 12 de agosto de 1540, mientras la expedición de conquista avanzaba al centro de Chile. Por ella, Pero Sancho de la Hoz y Pedro de Valdivia disolvieron la compañía que habían formado en el Cuzco para conquistar el territorio que después integraría nuestra nación. A decir verdad, tal escritura debe haber adolecido del vicio de la fuerza, pues Sancho de la Hoz debió firmarla bajo de amenaza de perder su vida, después que se desbarató su intento de asesinar a Valdivia.

.4º.- Los instrumentos privados.

A).-Concepto.

En su acepción amplia, instrumentos privados son los otorgados por los particulares sin la intervención de un funcionario público en su calidad de tal. Ningún sello de garantía llevan en sí. 

Los autores exigen que el instrumento privado esté firmado por los otorgantes, porque la firma es el signo que demuestra que se aprueba y hace propio lo escrito. Sin la firma, se sostiene, el documento no pasa de ser un borrador o un proyecto.
Esta parece ser también la idea general de nuestra legislación, según se desprende de los artículos 1701, 2º; 1702 y 1703 del CC. Sin embargo, hay ciertos instrumentos en que no se exige que estén firmados, sino sólo que se acredite la existencia de un escrito. 

En este sentido, el artículo 1704, aludiendo a los “asientos, registros y papeles domésticos”, expresa que “hacen fe contra el que los ha escrito o firmado”; por su parte, el artículo 1023, 2º, dispone, en relación al testamento cerrado, que “deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador”, lo que ha llevado a sostener por algunos que podría faltar la firma.

B) Valor probatorio de los instrumentos privados. 

En principio, el instrumento privado carece de valor probatorio con respecto a todos. Sin embargo, conforme al artículo 1702 del CC., adquiere valor probatorio: 

• Cuando ha sido reconocido; y 

• Cuando se ha mandado tener por reconocido. 

Cabe señalar que del tenor del artículo 1702, pareciera que el instrumento privado carece respecto de terceros de todo mérito probatorio, pero no hay tal: establecida su autenticidad, su valor probatorio es el mismo entre las partes que con respecto a terceros, por las mismas razones apuntadas para el artículo 1700 en lo que se refiere a los instrumentos públicos (regla general del onus probandi).
Otros autores, sin embargo (Ducci), sostienen que el instrumento privado no tendrá jamás valor probatorio respecto de terceros, excepto en lo que respecta a la fecha, en los casos del artículo 1703.

C) Reconocimiento del instrumento privado.

El reconocimiento puede ser expreso o tácito.

a) Reconocimiento expreso:

 puede ser de dos clases, judicial o extrajudicial. 

a*.-Reconocimiento expreso judicial: puede ser a su vez voluntario o involuntario. 

b*.-Voluntario: artículo 346 número 1 del CPC. (“Cuando así lo ha declarado en juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer”); 

c*.-Involuntario: artículo 346 número 4 del CPC., (“Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial”). 

d*.-Reconocimiento expreso extrajudicial: artículo 346 número 2 del CPC., (“Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio diverso”). 

(b) Reconocimiento tácito:

Artículo 346 número 3 del CPC. (“Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo”). 

D).- Efectos del reconocimiento del instrumento privado. 

Una vez reconocido o mandado tener por reconocido el instrumento privado, tiene el valor de escritura pública para las partes (Ducci) o erga omnes (Claro Solar, Vodanovic), y hace plena fe: 

(1) En cuanto al hecho de haberse otorgado; 

(2) En cuanto a su fecha: ésta será, entre las partes, la del otorgamiento del instrumento, no la fecha de su reconocimiento; 

(3) En cuanto a la verdad de las declaraciones que en él se consignan. 

Sin embargo, respecto de terceros, la fecha de un instrumento privado no se cuenta (artículo 1703) sino: 

i.-desde el fallecimiento de alguno de los que han firmado; 

ii.-desde el día en que ha sido copiado en un registro público; 

iii.-desde que conste haberse presentado en juicio; 

iv.-desde que se haya tomado razón de él; 

v.-desde el momento en que ha sido inventariado por funcionario competente, en el carácter de tal; 

vi.-desde el momento de su protocolización (artículo 419 del COT.). 

Se justifica esta restricción, que protege a los terceros, por el peligro de antedatar o postdatar el instrumento, con el objeto de defraudar  o perjudicar a los terceros. En cualquiera de las situaciones descritas, ya no será posible alterar la fecha del instrumento.

karina gonzalez huenchuñir

E) Especies de instrumentos privados otorgados por una sola parte. 

Los artículos 1704 y 1705 se refieren a este tipo de instrumentos privados, denominándolos asientos, registros y papeles domésticos y las notas escritas o firmadas por el acreedor. Se trata de escritos, firmados o no, que una persona redacta con el objeto de dejar constancia de un hecho jurídico que ha realizado o de cualquier hecho doméstico. Interviene en estos documentos una sola persona que lo firma o escribe.

(1) Asientos, registros y papeles domésticos.

Adquieren valor probatorio, una vez reconocidos o mandados tener por reconocidos. Del artículo 1704 se despenden las siguientes reglas: 

i.- No hacen prueba en favor del que los escribió o firmó, sino por el contrario, hacen fe en su contra; 

ii.-Esta prueba en contra sólo se produce con respecto a aquello que aparezca con toda claridad; 

iii.-El mérito probatorio es indivisible: el que quiera aprovecharse de este tipo de documentos, no puede rechazarlos en la parte que le fuere desfavorable. 

(2) Notas escritas o firmadas por el acreedor

Pueden haberse hecho en instrumento que siempre ha estado en poder del acreedor o en el duplicado que tiene el deudor. En ambos casos, las notas, para tener valor, deben estar escritas o firmadas por el acreedor (artículo 1705). Caben aquí las mismas reglas indicadas para los asientos:

i.-La nota debe haber sido hecha por el acreedor o firmada por éste, “a continuación, al margen o al dorso de una escritura” que siempre ha estado en su poder, o del duplicado de la escritura que está en poder del deudor; la prueba opera contra el acreedor; 

ii.-Su mérito probatorio es indivisible: si el deudor pretende aprovecharse de aquello que lo favorezca en la nota, deberá aceptar también lo que le perjudique (por ejemplo, el acreedor puede haber anotado al margen del instrumento, que el deudor le hizo un abono de $ 1.000.000.-, pero dejando constancia que aún se le adeudan $ 2.000.000.-)

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