Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara; Demetrio Protopsaltis Palma; Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo; Soledad García Nannig; Paula Flores Vargas;
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| palacio de justicia de Santiago Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
Parte II
El derecho real de dominio.
(i).-Generalidades.
Los derechos que recaen sobre bienes se denominan derechos patrimoniales porque representan un valor en dinero; y se llaman reales porque se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Entre los derechos reales tenemos al dominio, también denominado por algunos autores como la suma de todos los derechos reales, porque en el dominio se conjugan todas las facultades que confieren los demás derechos reales.
Los derechos reales distintos del derecho de dominio se caracterizan, en general, por ser desmembramientos o fraccionamientos del derecho de dominio. Por ello, el titular de uno de estos derechos reales sólo tendrá alguna o algunas de las facultades que el derecho de dominio confiere, las que le han sido conferidas por el dueño para ser ejercidas en una cosa ajena:
Ello sucede en el usufructo, uso o habitación, prenda, hipoteca y servidumbres activas. En lo que se refiere al derecho real de herencia, merece una mención aparte, pues ‚l no recae sobre una cosa singular, sino que su objeto es una universalidad jurídica, cual es el patrimonio de una persona difunta.
(ii).-Derecho propiedad en código civil.
El derecho de dominio es el que confiere al titular las más amplias facultades sobre la cosa, no hay otro derecho real que confiera a su titular facultades de tal extensión.
Art. 582 CC El dominio (que se llama también propiedad) es un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
Se usan los términos dominio y propiedad como sinónimos, este es en general el sentir mayoritario de la doctrina moderna que se inclina por hacer sinónimas ambas expresiones.
Sin embargo, hay quienes les dan significados diversos, reservando la expresión dominio para el derecho que recae sobre las cosas materiales, y la voz propiedad se considera de carácter más amplio para denominar todo género de derecho susceptible de apreciación pecuniaria. Pero, la opinión mayoritaria (que también sigue el CC), es la de darles el mismo sentido a ambas expresiones.
Análisis de definición de dominio.
1º.-El dominio es un derecho real.
2º.-Sobre una cosa corporal.
3º.-Para gozar y disponer de la cosa.
No dice nada del uso y se ha entendido por la doctrina y jurisprudencia, que dentro de la facultad de goce se entiende el uso.
4º.-Arbitrariamente.
La palabra arbitrariamente hay que entenderla como el arbitrio (Del lat. arbitrĭum).1. m. Facultad que tiene el hombre de adoptar una resolución con preferencia a otra) del propietario respecto de las leyes, el derecho ajeno y el derecho natural, y no en el sentido de abusar de la cosa en forma arbitraria.
El dominio sobre las cosas incorporales.
“Articulo 583. Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.”
Según el artículo 583 se tiene especie de propiedad sobre cosas incorporales. La palabra especie dice relación con la forma como se ejerce las facultades en el derecho de dominio en las cosas corporales e incorporales.
Debe entenderse no sólo el dominio circunscrito a las cosas corporales, sino también sobre las incorporales (art.583).
No es que haya una propiedad especial distinta del dominio, sino que como es ejercido sobre una cosa incorporal, tendrá sus particularidades.
Debemos establecer una relación entre el art.583 y el art.19 n.24 de la constitución que confiere el derecho de propiedad sobre bienes corporales e incorporales.
Otra protección constitucional que garantiza el derecho de propiedad es el art.19 Nº 23 de la constitución política que confiere la libertad para adquirir toda clase de bienes, salvo que una ley de quórum calificado limite esta facultad.
(iii).-Características del derecho de dominio.
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| biblioteca jurídica Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
1º.- Es absoluto lo que puede tomarse en dos sentidos:
a).-Como que el dueño o titular de este derecho puede ejercer sobre la cosa todas las facultades posibles; esto significa que el titular posee la suma de facultades que le son conferidas por la ley.
b).-Como que el titular del derecho de dominio tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de la cosa a su arbitrio sin que nadie pueda limitarle su ejercicio.
Esta concepción de que el derecho de dominio confiere a su titular un poder ilimitado, es decir, una facultad que le permita hacer lo que a el le plazca, es considerada como una concepción exagerada, porque debe tomarse en cuenta que el titular del derecho de dominio, según la ley, tiene efectivamente facultades libres y exclusivas; pero sólo dentro de los límites que el mismo dominio fija con anterioridad.
Limites al derecho de propiedad.
Estos límites dentro de los cuales puede ejercerse el derecho de dominio son impuestos para determinar el real contenido del derecho de dominio, o sea, no son limitaciones externas que vienen a restringir en alguna forma el derecho de dominio, como sucede en aquel caso en que se establezcan algunos derechos reales que limiten las facultades del titular, como sucedería si se constituyera un usufructo sobre un inmueble, pues en tal caso, el titular del dominio vería limitado el ejercicio de su dominio, porque un tercero es titular del derecho de usufructo sobre el mismo inmueble.
No es a esta clase de limitación a la que nos referimos, sino a las limitaciones establecidas por la ley para determinar el sentido y alcance de las facultades que confiere el derecho de dominio.
Del tenor del art.582 puede concluirse que es esta la concepción que consagra el legislador, porque, si bien es cierto que entre nosotros el derecho de dominio confiere facultades a su titular que pueden ser ejercidas en forma absoluta, también establece limitaciones dentro de las cuales van a poder ejercerse esas facultades. Estas limitaciones son: la ley y el derecho ajeno.
2º.- Es exclusivo.
Significa que el derecho de dominio supone un solo titular que va a ejercer las facultades que confiere este derecho y dotado de la potestad suficiente como para impedir que terceros se inmiscuyan, limiten o coarten el ejercicio de sus facultades.
Esta exclusividad no obsta a que conjuntamente con el derecho de propiedad puedan existir sobre la misma cosa otros derechos reales con titulares distintos. Nada obsta a que una persona sea titular del dominio de una casa y que otra tenga un derecho de usufructo sobre ella.
Es perfectamente posible que dos o más personas sean titulares de un derecho de dominio sobre una misma cosa, correspondiendo a cada uno una parte o cuota de ese derecho. Lo que no puede haber son dos o mas personas como titulares de un derecho de dominio total sobre la cosa.
Se dice que cuando dos o mas personas son titulares de un derecho de dominio sobre una misma cosa, estarían siempre dentro del derecho de propiedad contemplado en el CC. Existe una sola diferencia: que en un caso pertenece a una sola persona y, en el otro, a varias personas. Cuando el derecho de dominio tiene varios titulares hablaremos de copropiedad o condominio y, al respecto es necesario establecer si este condominio o copropiedad es el mismo derecho de dominio al cual se refiere el art.582:
Algunos estiman que son derechos distintos, porque en el condominio desaparecería la característica de exclusividad propia del dominio. Sin embargo, el sentir mayoritario es que no son cosas distintas, sino que el dominio y el condominio son una clase de derecho, existiendo una distinción solamente en que en un caso hay un solo titular de un derecho y en el otro hay varios titulares, y que esto, en manera alguna se opone al carácter exclusivo del dominio, porque cuando hay copropiedad existe un solo derecho con varios titulares cuotativos del mismo, los cuales podrán ejercer las facultades inherentes al dominio. Porque a lo que se opone el carácter exclusivo del dominio es a que sobre una misma cosa existan dos o más derechos de dominio totales, absolutos y además es independientes uno del otro.
La exclusividad se opone a que dos o mas personas sean titulares de la totalidad del derecho de dominio, situación que no se presenta en la copropiedad, pues en ella cada dueño o copropietario, individualmente considerado, no es titular de la totalidad del derecho de dominio, sino que sólo de una parte o cuota de un mismo derecho de dominio.
3.- Es perpetuo.
El nombre de esta característica nos indica en que consiste, esto es, en que no hay a su respecto limitación en cuanto al tiempo. En principio, el dominio dura tanto como dura la cosa.
No se extingue este derecho por su no uso o por su no ejercicio, pues el dominio se pierde cuando, entre otras causales, la persona deja de tener la posesión de la cosa y ella es adquirida por un tercero, quien la posee durante el tiempo necesario para que opere la prescripción adquisitiva, teniendo lugar lo dispuesto en el art.2517:
Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.
Facultades que confiere el dominio.
Son los atributos que otorga el derecho de dominio y tienen su fundamento en los caracteres que este derecho tiene. Estas facultades son tres: uso, goce y disposición.
Todo propietario tiene estas tres facultades, salvo que haya constituido un derecho real limitativo del dominio en favor de un tercero, en cuyo caso se esta disponiendo de algunas de estas facultades.
1º.- Facultad de Uso.
Consiste en aplicar la cosa a los servicios que ella proporciona, sin entrar a aprovecharse de los frutos de la cosa ni tampoco a la destrucción de la misma, porque si entra a la apropiación de los frutos de la cosa estaríamos ante la facultad de goce y si se produjera la destrucción de la misma estaríamos frente al consumo de la cosa, que es una posibilidad conferida por la facultad de disposición.
Ahora, que el propietario se aproveche de los frutos o destruya la cosa no tiene mayor trascendencia porque tiene todas las facultades sobre la cosa, pero si tiene importancia cuando el uso excede de los límites de dicha facultad cuando ella corresponde a un tercero, porque existe un derecho que da a su titular sólo la facultad de uso, sin que tenga participación de ninguna especie en los frutos de la cosa. Por otro lado, el usufructo confiere la facultad de uso y goce de la cosa, pero no atribuciones para el consumo de la misma.
El propietario puede ejercer su facultad de uso en la forma que a él más le plazca, y así incluso podrá destinar la cosa para fines a los cuales no esta naturalmente destinada y ello porque la única limitación que el propietario tiene es la ley y el derecho ajeno (art.582). La regla general es que la facultad de uso no se manifieste en forma aislada, sino que unida a la facultad de goce, con la cual, por regla general, entra a confundirse y por eso no es extraño que el art.582, al definir al derecho de dominio, no mencione al uso dentro de las facultades que este derecho confiere a su titular (no lo señalan como algo distinto del goce). Al parecer, el legislador estimó en esta disposición que la facultad de uso quedaba comprendida dentro de la facultad de goce.
Esta idea del legislador no siempre es efectiva, porque hay ciertos derechos que recaen sobre una cosa que no produce frutos y, en tal caso, dichos derechos se limitan al mero uso de la cosa, como sucedería con una biblioteca.
2º.- Facultad de Goce.
Es aquella que habilita para apropiarse de los frutos y productos de la cosa. Es en virtud de esta facultad que el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce; pero debemos tener presente que en el CC., no se justifica la adquisición de los frutos de una cosa por el dueño por el ejercicio de la facultad de goce, sino que a través de un modo de adquirir que es la accesión, que según el art.643:
“Es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de la cosa pueden ser naturales o civiles.”
Esta concepción del CC., de justificar la adquisición de los frutos por el propietario a través‚s de la accesión no presenta mayor utilidad, porque en verdad el propietario de la cosa pasa a serlo de lo que ella produce no en virtud de la accesión, sino por el ejercicio de la facultad de goce.
3º.- Facultad de disposición.
En virtud del ejercicio de esta facultad el propietario puede destruir, transformar, degradar, enajenar o transferir la cosa que le pertenece, es decir, en el ejercicio de esta facultad el propietario puede realizar sobre la cosa cualquier acto que signifique la transformación de la misma, siempre que dicho acto no sea contra ley o derecho ajeno. También en ejercicio de esta facultad el propietario puede transferir este derecho, transmitirlo por causa de muerte o bien limitarlo constituyendo un derecho a favor de terceros (prenda, hipoteca, por ejemplo).
Este atributo faculta al propietario para realizar prácticamente, sin otros límites que el derecho ajeno y la ley, toda clase de actos que alteren la forma o sustancia de la cosa o que impliquen su detrimento, que lleven a su transformación o consumo, que conduzcan a su transferencia o transmisión, etc.; es decir, la expresión “disponer” se toma en un significado sumamente amplio.
Se sostiene por algunos que esta facultad de disposición es esencial del derecho de dominio en tal forma que, sin esta facultad, este derecho no podría concebirse. Es perfectamente concebible un derecho de propiedad separado del uso y goce (usufructo), en tal caso tenemos un titular de un derecho de dominio que se ha desprendido de las facultades de uso y goce en favor de un tercero, conservando para sí solamente la facultad de disposición (art.764 y 582 inc.2).
Luís Claro Solar nos dice que la facultad de disposición comprende tanto la disposición de la cosa por actos físicos, como también por medios jurídicos.
Esta facultad de disposición nos lleva a ver un principio que consagra el CC, cual es el principio de la libertad de disposición. La facultad de enajenar es por principio irrenunciable, es una facultad de orden público. Se dice que la facultad de disposición es tan inherente al derecho de dominio que sin esta facultad no tendría existencia.
En el CC., encontramos diversas disposiciones que contemplan y cautelan la libertad de disposición, así por ejemplo: la norma del art.747 que establece la supresión de los fideicomisos perpetuos y de los mayorazgos, instituciones que atentaban contra la libertad de disposición desde el momento en que los bienes sobre los cuales éstos se constituían quedaban en manos de ciertas personas, no pudiendo ser transferidos a terceros. Otras normas que persiguen el mismo fin son los arts. 1126, 1964, 2031, 2415, etc.
Pero, no obstante consagrarse el principio de la libertad de disposición, hay ciertos casos en que el legislador autoriza en forma expresa las prohibiciones de enajenar, as¡ por ejemplo: el art.751 faculta a quien constituye una propiedad fiduciaria para prohibir la enajenación entre vivos; igual situación contempla el art.1432 en relación con las donaciones entre vivos y el art.793 inc.3 en virtud del cual el constituyente del usufructo puede prohibir al usufructuario ceder o enajenar su usufructo.
Cláusulas de no enajenar.
El principio de la libertad de disposición nos plantea un problema en aquellos casos en que el legislador no ha permitido el establecimiento de la prohibición de enajenar. ¿Podrán las partes, por su sola voluntad disponer prohibiciones de enajenar?
Esto nos enfrenta al problema de la validez de las cláusulas convencionales de no enajenar, es decir, la limitación convencional de la facultad de disposición.
1).-Un sector de la doctrina se inclina por la validez de estas cláusulas y se basan en que se esta en materia de derecho privado, en el cual puede hacerse todo aquello que no esta‚ prohibido por la ley, luego, nada obsta a que pueda convenirse una cláusula de no enajenar, a menos que exista una disposición expresa que lo prohibida, añadiendo que no hay una disposición de carácter general que prohibida las cláusulas convencionales de no enajenar, sino que al contrario, hay algunos casos particulares en que el legislador prohibida las cláusulas de no enajenar (arts.1964, 2031, 2415); concluyen diciendo que si el legislador prohibida estas cláusulas en determinados casos, ello es porque la regla general es la de la libertad para convenir estas cláusulas.
Indican que el dueño puede desprenderse de todas las facultades que le confiere el derecho de dominio y es justamente eso lo que hace cuando enajena la cosa, cuando transfiere el derecho real de dominio; y si puede desprenderse de todas las facultades que el dominio confiere -que es lo mismo-, también‚n puede renunciar al ejercicio de una de esas facultades como es la disposición -que es lo menos-.
Finalmente, argumentan con el art.53 N.3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, que señalan:
“Art.-5.- Pueden inscribirse:…
3.- Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar…”
Dicen que aquí el legislador esta reconociendo implícitamente la validez de las clausura de no enajenar. Ahora, si se acepta la validez de estas cláusulas, cuál sería la consecuencia de su infracción.
Para algunos se trataría aquí de una institución similar al embargo ordenado por el juez y, por consiguiente, el acto en que se procede a la enajenación de la cosa contraviniéndose la prohibición convencional adolecería de nulidad absoluta, conforme al art.1464 N º 3.
Otros estiman que en este caso no puede haber nulidad, porque la nulidad es una sanción establecida por la ley para la infracción de sus propias disposiciones y no para la violación de los pactos entre las partes, estiman que las cláusulas de no enajenar constituyen una obligación de no hacer y que su incumplimiento daría derecho a la indemnización de perjuicios conforme al art.1555:
“Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho...”
2).- Otro sector de la doctrina sostiene que dichas clausura no tienen validez.
Se fundan, entre otras cosas, en el principio de la libre circulación y disposición de los bienes, el cual esta consagrado en el propio texto del CC., y en su mensaje, con la característica muy especial de que las normas que cautelan la libre circulación de los bienes son de orden público y es justamente este carácter el que impide que la voluntad de las partes pueda establecer limitaciones a dicha facultad. Señalan que sólo el legislador podría establecer excepciones a estas normas de orden público que consagran la libre circulación de los bienes.
En segundo lugar, indican que si pudiera pactarse libremente las clausuras de no enajenar, no habría razón alguna para que el legislador las hubiera autorizado expresamente para ciertos y determinados casos.
En tercer lugar, hay diversas disposiciones del CC de carácter general que se oponen a esta cláusula, como sucede con los arts.582 y 1810: Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esta‚ prohibida por ley.
Indican que el art.582 tiene una parte de la cual cabe desprender que no pueden establecerse cláusulas de no enajenar: “...disponer de ella arbitrariamente...”.
El cuarto argumento que se da tiene por objeto destruir uno de los fundamentos principales de la tesis anterior, que es la disposición del art.53 Nº 3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
Tomando como base el mismo artículo, dice que no puede concluirse que el legislador esta‚ aceptando la validez de las clausuras de no enajenar; al contrario, este artículo esta permitiendo hacer una inscripción, pero no significa que la esta‚ exigiendo. Por lo tanto, la infracción a este precepto no tiene sanción; además hay señalan que el art.53 Nº 3 esta contenido en un reglamento -aunque es discutible, pues la dictación de este reglamento se realizó en virtud del propio CC (art.695) y tendría fuerza de ley- y las disposiciones contrarias a la cláusula están contenidas en la ley (CC) y el reglamento no puede sobrepasar las disposiciones de la ley.
Ahora, de acuerdo con esta tesis, ¿qué sucede si se pacta una cláusula convencional de no enajenar? Se estima que esa cláusula sería nula absolutamente por adolecer de objeto ilícito, porque contraviene normas de orden público al impedir la libre circulación de los bienes.
La jurisprudencia ha resuelto en el caso de estas cláusulas que si se contraviene el pacto no habría nulidad absoluta por objeto ilícito fundado en una contravención del art.1464 Nº 3, como sustentan algunos partidarios de la validez de estas cláusulas.
Sostiene que el art.1464 Nº 3 señala que hay objeto ilícito cuando se contraviene una prohibición judicial de enajenar y en estas cláusulas se estaría solamente ante prohibiciones de carácter convencional, la cual no se incluye en el art.1464 Nº 3. Sostienen los tribunales que estas cláusulas comprenden una obligación de no hacer y que si se infringe una obligación de no hacer, es decir, si se hace aquello que no debía hacerse, la otra parte tiene el derecho de demandar indemnización de perjuicios (art.1555).
Hay otro sector que estima que cuando se conviene una cláusula se habría establecido una condición resolutoria, que consistiría en el incumplimiento de una obligación contractual: la de no disponer de la cosa; de tal manera que si se contraviene la prohibición de no enajenar se estaría incumpliendo la obligación y operaría la condición resolutoria y se estaría concluyendo el contrato, pudiendo también alegarse su cumplimiento.
Es importante tener presente que nos referimos a las cláusulas convencionales de no disponer, esto es, a aquellas cláusulas convenidas e incorporadas en el acto jurídico por la sola voluntad de las partes; porque hay prohibiciones de no disponer establecidas por la ley, las cuales tienen plena e indiscutida eficacia y su infracción adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito (art.1464 parte final).
Estas prohibiciones legales se encuentran en diversas leyes y normalmente persiguen fines específicos, por ejemplo: la ley que prohíbe enajenar la vivienda adquirida por subsidio habitacional. Esto para que la persona tuviera casa donde habitar y no hiciera uso lucrativo de ella. Hay que tener cuidado, ya que a veces en el contrato en que se celebran estas compraventas de viviendas, se repite normalmente la norma que establece la prohibición legal y si esta cláusula tiene su origen en la ley, es indudable que la sanción a su infracción es la nulidad absoluta, aunque ésta figure en el contrato.
Por último, hay que tener presente que las cláusulas convencionales de no enajenar pueden concebirse en términos relativos o absolutos. En términos relativos, cuando la persona queda obligada a no disponer de la cosa durante cierto período de tiempo, por ejemplo: mientras dure el contrato de arrendamiento. Sería en términos absolutos cuando la persona se compromete a no disponer jamás de la cosa.
Los tribunales de justicia, sin excepción, rechazan la validez de las cláusulas convencionales de no disponer concebidas en términos absolutos, porque afirman que respecto de ellas no cabe la menor duda que ésta. Entraban o limitan la libre circulación o disposición de los bienes.
Las concebidas en términos relativos también constituyen una limitación a esa facultad, pero, concebidas durante un cierto lapso de manera que, transcurrido el período, habrá plena posibilidad de disponer.
Limitaciones al dominio.
El CC., al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera a primera vista indicar que ese derecho no tiene prácticamente limitaciones, pero a continuación el legislador señalan dos grandes limitaciones al derecho y al ejercicio de las facultades que confiere el dominio, que son la ley y el derecho ajeno.
1º.- La ley.
A través de la ley son numerosas las limitaciones que se han impuesto al derecho de dominio, las que persiguen diversas finalidades: seguridad, estática, bien público, etc.; algunas se encuentran en la ley Orgánica de Municipalidades, en la ley de servicios eléctricos, en la ordenanza general de construcción y urbanización. Entre las limitaciones establecidas por la ley, una muy importante es la posibilidad de expropiación de los bienes por causa de utilidad pública. La limitación es tan grande que se llega a privar al titular del derecho de dominio por causa de utilidad pública, de acuerdo con la ley.
2º.- El Derecho Ajeno.
Es una limitación que hay que considerar con detención y cuidado, porque puede ser fuente de diversos problemas. Al decir el legislador que puede el dueño disponer y gozar de sus bienes arbitrariamente, no siendo contra derecho ajeno, en el fondo esta señalando que el titular del derecho de dominio puede ejercer su derecho; pero siempre que ese ejercicio o derecho no coarte los derechos de los demás.
Este es uno de los aspectos de la llamada teoría del abuso del derecho, de acuerdo con la cual, si una persona que es titular de un derecho lo ejerce en forma abusiva causando daño o perjuicio a otra persona, esto constituiría un delito o cuasidelito civil y, por lo tanto, originaría la obligación de indemnizar perjuicios.
En materia de derecho de dominio es donde esta teoría ha tenido mayor aplicación, especialmente por lo dicho en el art.582.
3º.-Abuso del derecho.
Se denomina abuso del derecho a la situación que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y económicos del derecho.
Reseña Histórica
La teoría del abuso del derecho fue formulada al inicio del siglo XX. Su principal impulsor fue el francés Josserand. A su juicio, ningún derecho era absoluto y el ejercicio de las facultades otorgadas por la ley, debía ser conforme al espíritu que impulsó su sanción.
Contrario a esta teoría, encontramos a Planiol. Planiol sostenía que si hay abuso, no hay derecho. A su juicio, un acto abusivo sería al mismo tiempo conforme y contrario al derecho, y esto era imposible.
Sistemas.
La teoría del abuso del derecho puede definirse por distintos sistemas.
En primer lugar, encontramos el sistema subjetivo, que hace hincapié en si el titular del derecho actuó con dolo o con culpa.
El sistema objetivo, en cambio, considera que un acto es abusivo si excede los objetivos de la ley que otorga tales derechos.
Sistemas subjetivos.
A.-Intencionalidad.
Dentro de los sistemas subjetivos, encontramos a aquel que se guía por la intencionalidad, es decir, que sostiene que un acto es abusivo si existe la intención de dañar.
B.-Negligencia
Otra interpretación se guía por la negligencia. Esta también se encuentra dentro de los sistemas subjetivos. De acuerdo con esta, un acto es abusivo si el ejercicio del derecho se realizó con culpa.
C.-Falta de Interés Legítimo.
Ambos sistemas, el de la intencionalidad y la negligencia, equiparan el acto abusivo al acto ilícito.
Para superar este problema, también dentro del sistema subjetivo, existe la consideración por falta de interés legítimo. Esto quiere decir que un acto es abusivo, también cuando hay una inexistencia de utilidad. Esta utilidad no es sólo económica sino de cualquier tipo, es cualquier beneficio que se pueda obtener por el ejercicio de los derechos. La apreciación de utilidad es la que la convierte en un subsistema subjetivo.
Sistemas objetivos.
A.-Ejercicio contrario a los fines sociales y económicos.
Ya en los sistemas objetivos, encontramos, en primer lugar al ejercicio contrario a los fines sociales y económicos. De esta manera, la teoría procura determinar cuáles eran los fines que tenía la ley al conceder los derechos al titular y de ese modo, verificar si el ejercicio fue conforme a éstos.
B.-Ejercicio contrario a la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Finalmente, sin necesitar demasiada explicación, un último sistema considera actos abusivos a aquellos que sean contrarios a la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Nota:
La sanción del abuso de derecho es la indemnización de perjurios.
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