Apuntes de derecho civil: Parte General II a

Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti;  Patricio Ernesto Hernández Jara;  Demetrio Protopsaltis Palma;  Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo;  Soledad García Nannig; Paula Flores Vargas;

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(iii)-la ley en actualidad.

En su sentido más amplio, las leyes son las «relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas», y en este sentido todos los seres tienen sus leyes; con esta clásica definición abarcamos las normas a que están sujetas todas las cosas por el propio designio de Dios; por las que se rige el firmamento, el mundo de la creación, los seres vivos; el hombre; leyes físicas y morales propias de quien, como Sumo Hacedor, hizo las cosas perfectas. De estas leyes destaca la ley natural, como participación del hombre en la ley divino-eterna, cognoscible por él por las solas luces de la razón con la ayuda moral de la revelación.

 Pero en sentido estrictamente jurídico, que es el que vamos a estudiar aquí, la ley es una norma jurídica muy especial, fuente de derecho, que se distingue de las demás, entre otras cosas, por estar escrita y por la forma en que es declarada.

Podemos definir la ley con el jurisconsulto Suárez: «Precepto común, justo y estable, suficientemente promulgado»; con S. Tomás: «Ordenación de la razón al bien común hecha por aquel que tiene el cuidado de la comunidad»; o con las Partidas: «Ley tanto quiere decir como leyenda en que yace enseñamiento e castigo “escripto” que diga e apremia la vida del home que non faga mal, e enseña el bien que el home debe facer e usar: e otro sí es dicha ley, porque todos los mandamientos della deben ser leales, e derechos, e complidos, según Dios e según justicia».

 Modernamente, y del modo más sencillo, la ley, en el sentido aquí estudiado, es definida como toda norma de Derecho (art. 2 de la ley de introducción del código civil alemán) o como la norma jurídica escrita emanada directa y solemnemente del poder del Estado.

La necesidad de dar fijeza a las normas jurídicas que se imponen como obligatorias ha hecho ir absorbiendo por la ley al resto de las fuentes del derecho. A medida que avanza la historia y la civilización, la ley recoge y modela la vida de los hombres para dar exactitud y límites a sus pretendidos o ciertos derechos; y la costumbre y las restantes normas jurídicas, al escribirse, se encapsulan, es cierto, pero adquieren una seguridad jurídica mayor y más fácil. 

Esto ocurre aún en situaciones tan especiales como en las llamadas Observancias aragonesas, que son un escribir de costumbres, en las que por ello no se da el problema de la retroactividad o irretroactividad de la ley, pero que al escribirlas y al recopilarlas alcanzan el mismo valor del Fuero, de la ley, y, en cierto modo, llegan a identificarse con ella. Así, no es de extrañar que haya habido autores como Fiore que consideren hoy la ley como la única fuente del derecho, en cuanto la costumbre y, en general, cualquier otra fuente de derecho, sólo asumen este carácter de norma por reconocimiento de la ley y en la medida que la ley le señala; criterio excesivo si se considera el valor de la norma en razón de la fuerza que lo ampara.

1º. Caracteres de la ley.

 De Buen señala tres caracteres precisos en la ley:

a) Generalidad.

 Toda norma jurídica es una proposición abstracta con una consecuencia que debe darse siempre que se produzca un determinado supuesto; por ello, la disposición que tiene un objeto aplicable a un solo caso particular y concreto es norma jurídica, no es ley.

b) Obligatoriedad. 

Es consecuencia del propio carácter de la norma jurídica, que se ha de imponer como obligatoria, necesariamente, por necesidad de la vida social y política. Por ello, toda norma jurídica, la ley desde luego, lleva en sí misma una coacción, al menos psicológica, como posibilidad eventual de coacción, en advertencia de las consecuencias de su incumplimiento.

c) La declaración por el poder soberano.

 En rigor y técnicamente, este poder soberano es el poder legislativo, sancionado por el jefe del estado, por lo que las declaraciones emanadas del poder ejecutivo, de la autoridad y, desde luego, las prescripciones autonómicas que en muchos casos reciben el nombre de estatutos emanadas de las corporaciones no dotadas de soberanía, no son leyes estrictamente consideradas.

2º. La ratio o poder jurídico.

 Lo injusto no es derecho, por ello la ley ha de asentarse sobre la ratio, mandato que precisa una legitimidad de origen y una adecuada manifestación, con una finalidad justa del precepto y con un indudable contenido moral. En otro caso estaremos ante un acto de fuerza, no obligatorio en conciencia.
La doctrina española es clásica en la distinción entre la ley y arbitrio, en cuanto siempre ha basado la norma jurídica y el poder del soberano en la ratio, a diferencia de quienes identifican la ley con la voluntad del estado o los intereses y la voluntad de un grupo político o social.
 Hoy, con un contenido eminentemente técnico, material, vence un criterio estatista en el mundo que se limita a someter al legislador a lo señalado por la constitución o por otras leyes.

3º. Estructura del acto legislativo.

Puede y debe considerarse la ley en su proceso formativo y en su valor y eficacia. El proceso formativo será distinto según las diferentes clases de leyes, hasta el punto de determinarnos ante qué norma escrita nos encontramos y cuál es su rango y calificativo jurídico. Pero tomando como tipo o modelo la ley en sentido más técnico y estricto, la del acto legislativo, el proceso de su formación será el siguiente:

a) Proyecto de Ley.

Elaborado por los organismos o departamentos ministeriales correspondientes, autorizado por decreto y enviado por el gobierno al órgano legislativo para su estudio y discusión o es presentado proyecto por los miembros de la legislativa.

b) Discusión.

Tras la difusión de la futura ley a los miembros de la legislativa, viene el reglamentario periodo de enmiendas, y con el orden establecido en los reglamentos de las cámaras.

c) Votación.

 Suele ser doble, primero en el seno de la comisión parlamentaria que ha estudiado el proyecto o proposición de ley y con cuya votación favorable ha alcanzado el rango de dictamen; y, después, ante el pleno de la cámara, que es la que ha de aprobarla definitivamente.

d) Sanción.

 Es la aprobación por el jefe del estado de la ley votada en cámaras. Se autentifica con las firmas correspondientes.

e) Promulgación.

 Acto solemne en que se atestigua la existencia de la ley y se ordena cumplirla. Se distingue de la sanción en la solemnidad que lleva consigo y de la publicación en que si se lleva a cabo no lo es por la vía estricta preceptiva a las demás leyes.

 f) Publicación.

 Notificación de la nueva ley a los destinatarios, a los súbditos. Lo exige la naturaleza de la ley y el principio de seguridad jurídica; y, por ello, la publicación debe hacerse en la forma y los requisitos previamente establecidos. Esta forma en muchos países es la inserción en el «Boletín Oficial, Gaceta Oficial, Diario Oficial, etc.» o por proclamación pública, depende de la formalidad de publicidad.

4º. Clases de leyes.

Dado el amplio sentido en que suele emplearse el término ley, conviene distinguir por doctrina, las siguientes clases:

a) Leyes fundamentales.

Son las llamadas en ciertos países leyes constitucionales, la constitución, leyes constitutivas. Son leyes de leyes o súper-leyes, constituyendo la trabazón orgánica de un país. Contienen un mandato al poder público, al propio legislador. Requieren, además de una forma especial de declaración, otra forma especial de reforma o de derogación;

b) Leyes ordinarias.

Son las que observan el proceso de formación normal que ya hemos indicado, constituyendo la materia propia del llamado poder legislativo. En la mayoría de países son las leyes discutidas y votadas en parlamento, y sancionadas por el Jefe del Estado de conformidad leyes fundamentales.

c) Leyes por delegación.

También llamadas leyes de autorización o bases, por la autorización que suponen del poder legislativo, bien de un modo amplio (concesión de plenos poderes), bien reduciéndola a determinadas materias o principios.

d) Ordenanzas de necesidad.

Se llaman generalmente decretos-leyes u otras normas, y constituyen normas con fuerza de ley dictadas por el Gobierno de una nación o por el jefe del Estado, con carácter excepcional, como en caso de guerra o por razones de urgencia, el Gobierno puede legislar mediante decreto-ley dando cuenta del mismo al parlamento.

e) Los decretos.

Los decretos, inician y marcan la frontera de los actos de autoridad, emanados de la administración del estado y subordinados a él. Son aprobados en el consejo de ministros o gabinete, etc.

f) Los reglamentos.

Los reglamentos contienen un conjunto sistemático de disposiciones que regulan una materia determinada.

 Normalmente desarrollan una ley, constituyendo un cuerpo de doctrina práctica, de amplia tradición. Revisten normalmente la forma de decreto, pero pueden ser también simples órdenes ministeriales. Lo que no pueden es alterar la ley.

g) Finalmente, las órdenes ministeriales u administrativas, dictadas por ministro subsecretarios, etc., y las disposiciones de la autoridad y de los organismos inferiores (dentro de la potestad de mando de cada uno de ellos) marcan la última escala en el rango de las normas escritas o leyes en el tan repetido amplio sentido de normas escritas emanadas de la autoridad del estado.

5º. La cuestión del rango.

Hay que considerar este problema en un doble sentido: En el de las leyes entre sí, o sea,  el de la jerarquía de las distintas normas escritas; y el de la preeminencia de la ley sobre las demás fuentes de derecho. 

En ordenamientos estatales, todos los órganos del estado actuarán conforme a un orden jerárquico de normas establecidas. Esta ordenación jerárquica, como señala doctrina, significa, ante todo, que la ley es la única entre las normas estatales que alcanza el significado de fuente jurídica, pues siempre habrá que acudir a una ley para conocer el valor y el alcance de cualquier disposición secundaria

Es indudable que la ley ocupa hoy un lugar preeminente junto y frente a las demás normas jurídicas. Es la principal y casi la única de las normas de derecho.

 La costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del derecho, la analogía y la equidad, sólo suelen admitirse como normas jurídicas en defecto de ley o en la medida que la misma ley determine.

El valor de la ley se extiende entre su nacimiento y su extinción; también dentro de sus límites territoriales y personales, incluso de especiales situaciones para las que las leyes fueron dictadas.

6º “Vacatio legis” y nacimiento de la ley.

Para su debida observancia, la ley ha de ser conocida por los súbditos, obligando ello a su publicación. 

Pero aun después de ser publicada se señala generalmente un plazo para su entrada en vigor. A este plazo o interregno se le llama “vacatio legis.” 

Para la entrada en vigor de la ley se han seguido normalmente dos sistemas: 

1º.-El simultáneo, según el cual la ley comienza a regir en todo el territorio del estado y al mismo tiempo. Este sistema se  utilizado en Chile por regla general; y

2º.- El sucesivo, según el cual la ley entra en vigor en una parte territorio antes que en otro parte de territorio del estado. Este sistema se aplica en Chile en casos especiales, como en la implantación de las  reformas procesal penal, familia y laboral, se implanto en una regiones, y paulatinamente implanto resto territorio nacional.

7º. Efectos de las leyes.

El primero es su obligatoriedad desde el momento de entrar en vigor. Contra esta obligatoriedad no cabe alegar ignorancia de la ley (lo dicen todos los códigos civiles). Al nacer una norma y extinguirse otra puede haber actos y relaciones cuya vida sea lo bastante extensa como para tocar dos momentos de distinta juridicidad. En principio, las leyes sólo disponen el porvenir, y por ello no tienen efecto retroactivo, pero hay numerosas excepciones a esta regla, en cuanto los efectos de una ley pueden extenderse a situaciones anteriores a su vigencia y prolongarse a otras después de su derogación.

También los efectos de las leyes en el espacio y respecto a las personas, ofrecen numerosos problemas que estudia y precisa el llamado derecho internacional privado.

En principio, las leyes penales obligan a todos los que habitan el territorio nacional. 

En las leyes civiles normalmente sigue la llamada teoría estatutaria o de los estatutos, con la triple división de estatuto personal, estatuto real, y estatuto formal. Aun cabría estudiar efectos especiales en determinadas leyes, como las llamadas imperfectas o interpretativas, cuyos límites y consecuencias se derivan de la propia naturaleza de estas normas jurídicas.

8º.- Extinción de la ley.

El carácter preeminente de la ley hace que ésta no se extinga por razón de ninguna otra norma jurídica que no sea la ley misma. Así se dispone que las leyes sólo se deroguen por otras leyes posteriores y que no prevalezca contra su observancia el desuso ni la costumbre o la práctica contraria.

 La derogación, pues, de las leyes es su término o su sustitución. Aquel término puede haber sido marcado ya en la ley misma señalando unos límites intrínsecos de la misma; recibe entonces el nombre de caducidad de la ley. Extinguida una ley, aún pueden pervivir ciertos efectos de ella a través de los derechos adquiridos.

Bibliografía:

L. MARTíN-BALLESTERO, Síntesis y guía del Derecho civil, Parte General, 1, Zaragoza 1959, 114 ss.; T. DE CASTRO v BRAVO, Derecho Civil de España. Parte general, 1, Madrid 1955, 385 ss.; J. CASTAN. TOBEÑAs, Derecho civil español común y /oral, 9 ed. Madrid 1955-57, 281 ss.; D. DE BUEN, Introducción al estudio del Derecho civil, Madrid 1932, 292 ss.; S. PUGLIATTI, Introducción al estudio civil, Buenos Aires 1950, 25 ss.; H. LEHrvtANN, Tratado de Derecho civil, Madrid 1956, 37 ss.; l. BENEYTO, El valor jurídico de la ley, «Rev. General de Legislación y jurisprudencia», t. 156, 1930, 31; l. CASTÁN, Aplicación y elaboración del Derecho, «Rev. General de Legislación y Jurisprudencia», t. 176, 178 y 181 de 1944, 1945, 1946 y 1947.

 (iv).La crisis del concepto de ley en el Derecho político y constitucional.

Enrique Valenzuela Erazo

Introducción.

 En el pensamiento político que se desarrolla en la Europa medieval y se continúa después en los primeros siglos de la edad moderna, alcanzando un punto culminante en los teólogos y juristas españoles del siglo XVI, la ley es considerada como una obra del legislador que debe estar fundada en la razón.
De esa manera -y aun reconociendo claramente los límites de toda obra humana, con todas las implicaciones que de ahí derivan con respecto a la actitud ética que debe adoptar el súbdito frente a la autoridades los autores mantenían la racionabilidad del orden político, al vincularlo con una ley natural que encontraba en Dios su último fundamento.

En la moderna visión del orden político y constitucional, aunque perviven ecos de ese planteamiento, influye poderosamente otra línea de pensamiento, cuyos orígenes los hemos de buscar en la filosofía del contrato social, entendido como afirmación del consentimiento de los súbditos como fuente única para el establecimiento del Estado. Quizá fuese Hobbes quien primero señaló el sentido adiáforo del contenido al afirmar que es la autoridad y no la verdad la que hace la ley (Leviatan).
Paralelamente, la ley se ofrece como un instrumento de lucha para la eliminación de los privilegios, al recabar su redacción para la Asamblea o poder legislativo representante de la colectividad. Rousseau da el paso definitivo para la primera formulación del concepto, estableciendo que la ley es obra de la voluntad general, que sólo puede operar sobre cosas generales y, operando así, «es siempre recta, y se dirige hacia la utilidad pública» (Contrato social, 11,3). A estas notas ha de agregarse la duración indefinida, porque «lejos de ser meramente circunstancial, y por su mismo carácter de generalidad, excede las necesidades momentáneas, que habrían de atenderse con disposiciones de otra índole» 

Este carácter deriva del racionalismo que domina toda la ciencia política del siglo XVIII, cuyo mejor exponente, a este respecto, es Montesquieu: «La ley, en general, es la razón humana en cuanto gobierna todos los pueblos de la tierra, y las leyes políticas y civiles de cada nación no deben ser más que los casos particulares a los que se aplica esta razón humana» (L'Esprit des lois, 1,3). Como lógica consecuencia se centraliza la fuente de la ley, se suprimen las diferencias interiores y se prescribe la redacción de códigos que pretenden comprender todo el derecho perfectamente racionalizado.

La ley será, para el Estado liberal burgués de derecho, una norma de carácter general elaborada por el órgano que la constitución señala; de ahí su carácter nivelador. «La ley, es igual para todas personas, por lo mismo ella protege, premia y castiga igualmente». 

De este modo, al tiempo que se asentaba la base formal para la igualdad de todos los ciudadanos, se reducía la potestad del ejecutivo dejándole, en ocasiones, tan sólo el ejercicio del veto o la simple promulgación. Como la ley importa en su aplicación, el Estado liberal burgués de derecho va a proponer una uniforme interpretación que en algún momento se consigue facultando al legislativo para ello (Constitución de Cadiz, art. 131, la) y más corrientemente con el establecimiento de un tribunal llamado de casación o supremo para unificar la aplicación de las leyes por el poder judicial. Parejamente se declara su inmunidad o sea que los tribunales no pueden entrar a discutir la corrección intrínseca de la ley, aunque se reserve a un procedimiento expreso la declaración de inconstitucionalidad.

Todas estas notas se completan con la formulación de un cuidadoso procedimiento de elaboración cuyo cumplimiento será requisito de validez. Es un pleno formalismo, que acogen los reglamentos de las cámaras y hasta alguna constitución, como la española de 1812:
«para que en ningún caso ni bajo ningún pretexto puedan ser las leyes y decretos de las Cortes obra de la sorpresa, del calor y agitación de las pasiones del espíritu de fracción o parcialidad». 

Todas estas notas han sufrido la erosión de la historia y su crisis aqueja al concepto de ley en el sentido que veremos en un siguiente apartado. Para completar los caracteres que en este periodo se atribuye a la norma como soberana, se ha de añadir que su derogación sólo puede producirse por otra, sin que prevalezca contra ella ni el desuso ni la costumbre contrario. 

Jurista Kelsen y su escuela, es notorio, han contribuido generosamente al establecimiento del sistema jerárquico de normas, como una garantía del súbdito.

Ley fundamental. 

El concepto de ley fundamental, tiene su origen en una distinción aristotélica. Las llamadas “nomoi”, o leyes en nuestro léxico, no afectan a la esencia del Estado; pueden incluso ser semejantes y hasta iguales en distintas naciones. La “politeía”, o constitución, como el alma de la ciudad, si sufre alteración «parecerá forzoso que la ciudad deje también de ser la misma» (Política, 1256a; 1276a). Esta característica diferencia, que incluso tuvo alguna repercusión en Roma, se rodea de ciertas garantías precisamente en el Medievo ibérico, donde el pactismo va a tener repercusión jurídica evidente. Así, continuando la tradición precedente, pudo el P. Mariana, desde su criterio popular sobre la potestad regia, distinguir dos clases de ley, unas que pertenecen al príncipe y otras que guarda para sí la República. Estas últimas no sólo deben ser obedecidas por el príncipe, «sino que ni le es permitido variarlas sin el asenso y firme voluntad de la multitud, como son las de sucesión de los príncipes, las de los impuestos y las de religión» (De Rege, 1,9).

En el mundo anglosajón son antecedentes el pacto de los Pilgrim Fathers (1620; v.) y el Instrumento de Cromwell (1653), pero corresponde a Hobbes la primacía en la definición. Ley fundamental es «aquella en virtud de la cual, cuando la ley se suprime, el Estado decae y queda totalmente arruinado, como una constitución cuyos cimientos se destruyen... Es ley no fundamental aquella cuya abrogación no lleva consigo la desintegración del Estado» (Leviatan, 26). Vattel (1758) advierte a los legisladores ordinarios que su función está limitada, sin que pueda afectar a las leyes fundamentales. «Esto es lógico, no porque no se puede presumir que se les ha dado este poder por el pueblo, sino porque la fuerza que tienen emana de la Constitución, y lógicamente no se puede reformar la fuente de la autoridad legislativa, por manos de aquellos que tienen la potestad delegada de la Constitución» (Derecho de Gentes, Madrid 1820, 1,55).

 Como garantía de la inmutabilidad y reserva de los abusos, Rousseau va a insertar la unanimidad, sin que pueda derogarse el acto primitivo, y Sieyes transporta los caracteres bodinianos de la soberanía a la nación, y al no estar ligada por la ley podrá reformar y modificar sus normas fundamentales, por medio de hombres dotados de un mandato específico, el poder constituyente. «Leyes constitucionales, decía Salas, son las que están contenidas o deben contenerse en una constitución política». Se llaman también fundamentales porque son el fundamento del edificio social, y deben estar en armonía con ellas las secundarias, pues si no, el «gobierno no puede ser liberal más que en el nombre», deben ser «las consecuencias naturales de las leyes primarias fundamentales o constitucionales» (Lecciones de Derecho político constitucional, Madrid 1820, 1,4-6).

El cambio que se produce con el tiempo es trascendental. Si al principio se mantiene el pactismo entre rey y pueblo, pronto se elimina a aquél y la fundamentalidad deja de estar vinculada a la importancia de la materia. 

Es más, ésta puede ser liviana (enmiendas 17 y 21 de la constitución norteamericana), fenómeno que obedece a una causa profunda. En todos los procesos revolucionarios, el afán de modificar la situación conduce a incluir en la ley fundamental, para salvaguardia, cuestiones de valía transitoria, o escasamente fundamentales. Y a la inversa: el poder revolucionario triunfante no sólo dificulta la reforma de sus decisiones, sino que huye de someter en un futuro próximo la revisión al refrendo popular, porque la clase triunfadora, si estima lógico usar del pueblo para terminar con la situación, desconfía de su propia victoria.

 Únicamente se justifica esta conducta en los gobiernos revolucionarios que, afirmando la necesidad de la dictadura, pretenden reformar el estado. Lo cierto es que, en nuestro tiempo, el concepto de ley fundamental ha perdido prestigio, ha sufrido una debilitación profunda, como toda la actividad normativa, derivada de la inestable situación y la escasa confianza que en su propia conducta y doctrina ofrecen políticos y teóricos.

Ley ordinaria.

 Es la no fundamental, la obra del poder constituido, que debe adecuarse a la ordenación prevista. Las leyes ordinarias de adecuarse a la norma suprema o fundamental, y ellas también vinculan al estado. Perdurabilidad y generalidad son las notas distintivas, que precisamente están en crisis porque se ha perdido la confianza en la legitimidad del procedimiento y en el resultado de la racionalidad.

En realidad es la crisis que afecta a un estado fundado en la pura normatividad que no supo atraer las masas dotándolas de un ideal. Por eso la dictadura se estimaba un Estado ilegal, y sus actos reclamaban la autorización del órgano competente o se consideraban simplemente hechos. Pero la fuerza de la situación llevó a revisar los presupuestos doctrinales.

 La ley, obra de los parlamentos, no era siempre general, mientras que los reglamentos, obra del poder ejecutivo, sí lo eran, por lo que se aumentó el sentido formalista de la ley en boca de los teóricos del liberalismo. 

La exigente celeridad normativa del estado, consecuencia de procesos dispares pero coincidentes (crisis política, económica y social; débiles mayorías en las cámaras) afecta al órgano, y a la mítica inmutabilidad, perdiendo por ello fuerza condicionante, respecto a la norma. Está produciéndose una transferencia de soberanía, si soberanía es legislación. 

El dominio de la ley va a limitar su predominio sobre las demás fuentes del Derecho. En el proyecto constitucional de Primo de Rivera en España (art. 63) se reglamentó por primera vez la materia de lo que debe revestir forma de ley. La evolución se termina con la constitución francesa de 1958, y otras constituciones posteriores que impone la forma de ley solamente para ciertas materias.

 Así escapa a esta exigencia todo lo demás; la primacía universal de la ley se ha reducido, como se verá más claramente en los apartados siguientes. 

La constitución del 80 de Chile siguió esta tendencia restringir la potestad legislativa o las materias de dominio legal.

(v). Ley material y ley formal. 

Según esta distinción, que procede de la época liberal, se entiende como ley material el precepto en que el estado se dirige a sus súbditos, fijando los límites de su competencia. Dado el trasfondo ideológico ya señalado, es materia de ley, en este sentido, la disposición que se ingiera en los dominios de la libertad y de la propiedad. 

Se entiende por ley formal cualquier disposición, emanada del órgano, o complejo de órganos, que constitucionalmente tiene atribuida la función legislativa, sobre cualquier tema que cae bajo su competencia de acuerdo con las leyes precedentes.

De acuerdo con el constitucionalismo ya descrito, es ley, como dice Carré de Malberg, lo que acuerde el Parlamento, independientemente de todo rasgo objetivo. Ahora bien, la invasión de la vida social, por el ejecutivo, especialmente de los dominios que en el siglo XIX se consideraban reservados a la ley, ha hecho entrar en crisis la noción misma de ley así entendida, y ha obligado a señalar en las constituciones el campo reservado a la ley, es decir, la competencia exclusiva del órgano legislativo.

 Una de las primeras manifestaciones de la dirección que comentamos es el art. 63 del anteproyecto constitucional español de 1929; como ejemplo de predominio del ejecutivo y restricción del parlamento puede citarse el art. 34 de la constitución francesa de 1958.

(vi). Decretos con fuerza de leyes y otras figuras semejantes.

Todo lo dicho, muestra la crisis del concepto de ley en el Derecho político y constitucional que ha anticipado con su crisis, la que sufre actualmente esta ciencia. Dicha crisis se inició al ponerse en duda el carácter de generalidad, bien notorio en las leyes presupuestarias, que tradicionalmente cayeron en la órbita de los parlamentos para mantener su carácter medieval de instrumento de control del príncipe. Más evidente se haría la carencia de generalidad al aparecer las llamadas leyes -medida cuya finalidad es la de ordenar una cierta actividad, por lo que no sólo carecen de generalidad, sino que tienen determinada su duración, erosionando así la pretendida intemporalidad que hemos visto también se señalaba a la ley.

Muy pronto la acción del parlamento vendría limitada por la necesidad de actuación rápida, que sólo es posible por el ejecutivo, y así nacen las llamadas autorizaciones, que en España tienen vigencia al menos desde 1835, pero abundantemente durante la época moderada. Se logra con ellas una desenvuelta acción del gobierno que apenas si recibe del Parlamento directrices muy generales de acción. Su constitucionalidad fue, lógicamente, muy debatida, pero la necesidad las ha consolidado, hasta llegar a la ingeniosa teoría del Consejo de Estado francés durante la IV república de reconocer al parlamento la posibilidad de declarar las materias excluidas del campo de la ley sin otro límite que su voluntad.

Al producirse la vertiginosa actividad del Gobierno, consecuencia de eventos catastróficos o revolucionarios -complicados por la lentitud parlamentaria derivada del pluripartidismo-, aparecen, como remedio de emergencia, los llamados decretos leyes ( en España), Decretos emergencias, decretos urgencia o necesidad publica que reciben sanción constitucional, diferenciándose así bien pronto de la delegaciones de poder; 

Otra erosión al clásico concepto de ley y a la función del Parlamento se produce con las más concretas leyes de delegaciones de atribuciones, ordinariamente bajo la forma de ley de bases, confiando al ejecutivo la redacción definitiva de la norma, que se denomina, según la técnica italiana, decretos-legislativos, en Chile secretos con fuerza de ley cuya razón de ser es técnica. 

Si el Gobierno, con los Decretos emergencia, actúa legislando por razones de urgencia, con los Decretos-Legislativos se confía en él por causa técnica. Si unimos a estas invasiones del ejecutivo las leyes que necesitan de Reglamento para su aplicación y aquellas otras llamadas Ley-Programa, en que sólo se indica la dirección de la actividad, cuyo modelo serían las planificaciones, se evidencia la erosión del concepto decimonónico de ley y la necesidad de controles para defensa de la libertad y seguridad individuales. Ha de defenderse la reserva que suponga intervención de varios órganos y un formalismo predeterminado para reglamentar ciertas materias, especialmente, aquellas que inciden de modo directo en los derechos y deberes de la persona.

Bibliografía.

l. KELSEN, Teoría general del Estado, III, Barcelona 1934, 7 ss.; E. L. LLORENS, La igualdad ante la ley, Murcia 1934,C. SCHMITT, Teoría de la Constitución, II, Madrid 1934, 13; 1D, Legalidad y legitimidad, Madrid 1971; J. L. VILLAR PALASí, Derecho administrativo, Madrid 1968, cap. IX; R. CABRÉ DE MALBERG, Teoría general del Estado, México 1948, 94-129; G. JELLINEK, Teoría general del Estado, Madrid 1914; D. SEVILLA ANDRÉS, La función gubernativa, Valencia 1954; A. ESMEIN, Droit constitutionnel, I, París 1912, 564 ss.; C. J. FRIEDRICH, Teoría y realidad de la organización constitucional democrática, México 1946, capítulo VII; J. P. GALVAO DE SOUSA, Remarques sur I'idée de Constitution et la signitication sociologique du Droit Constitutionnel,en lahrbuch des óllentlichen Recht der Gegenwart, Tubinga 1967, 39-66; H. HELLER, Teoría del Estado, México 1942.

§.2º.-La ley en el derecho chileno y en particularmente en el derecho civil.

Ubicación de estatuto de ley en el código civil.

Andrés Bello, siguiendo la tradición codificadora civil, que tiene como costumbre poner el estatuto de la ley en los títulos preliminar de los códigos civiles, estableció en el título preliminar del código civil de Chile las reglas generales sobre la ley: su concepto y su naturaleza, de su promulgación y derogación, los efectos en el tiempo y el espacio, y su interpretación.

Parte I

Concepto y naturaleza de ley.

(i).-Definición legal y doctrinal de ley.

Definición de ley por Andrés Bello en el código civil

La definición legal de ley está contenida en el código civil en articulo 1º que señala: "la ley es una declaración de voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la constitución, manda, prohíbe o permite".

Análisis de su definición.

Tal como señala el precepto, la ley es "una" declaración de la voluntad soberana y no "la" declaración, pues no es la única de esta especie. En efecto, son también declaraciones de la voluntad soberana, por ejemplo, las sentencias judiciales y las decisiones adoptadas por la ciudadanía convocada a un plebiscito.

Se han formulado críticas por los juristas de fondo y de forma a la definición de ley del código civil, como analizaremos enseguida.

La doctrina critica la definición del articulo 1º  en cuanto al fondo, por no dar claramente un concepto de ley, y en cuanto a la forma por que da a entender que manda, prohíbe o permite por estar manifestada en la forma prescrita por la constitución y no por ser una declaración de la voluntad soberana.

La crítica de fondo (o sustancial): se critica a la definición debida a que no da una idea clara del objeto de la ley, ni de lo que esta es, en sí misma.

La critica de forma: se critica porque tal como está redactada parece decir que manda, prohíbe o permite por estar manifestada en la forma prescrita en la constitución, y no por ser una declaración de la voluntad soberana, aspecto obviamente más relevante.

Definición doctrinal.

Una definición doctrinal, de las varias que existen de ley, la da el jurista Planiol, que señala que “La ley es una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente pública y sancionada por la fuerza”

Los elementos de esta definición son:

1º.-Es una regla social obligatoria 

2º.-Establecida por la autoridad pública 

3º- Permanente.

4º.-Sancionada con la fuerza.

Podemos sumar también como características de la ley, a las anteriores que se desprenden de la definición:

Su carácter general,

Abstracta, y 

Cierta, ya que no necesita ser acreditada y se presume su conocimiento.

(ii).-Naturaleza de ley.

Característica de normas legales.

Las principales características de la ley son: su obligatoriedad, su imperio, su oportunidad y su permanencia. Hay autores que agregan la generalidad, pero hay otros que consideran que ella no constituye un requisito esencial de la norma legal.

1) Obligatoriedad:

Todos los habitantes de la república deben cumplir la ley y todos ellos están obligados a respetar el derecho que en favor de terceros establezca un precepto legal.

2) Imperio:

La fuerza especial que la ley lleva en sí y que permite que se pueda obligar a cumplirla aún por medios coactivos.

3) Oportunidad:

La ley debe responder a las necesidades sociales que llevan a su dictación en un momento determinado, de lo contrario carece de justificación y se expone a caer en desuso o bien, a ser sobrepasada por las prácticas de hecho.

4) Permanente:

La ley tiende a permanecer en el tiempo, ya que responde a necesidades o servicios indefinidos y no a cuestiones del momento, sin perjuicio de que existan situaciones excepcionales.

Importancia de la ley.

La ley aparece como la fuente más importante del derecho en cuanto emana de un órgano integrado, generalmente, por personas elegidas por la ciudadanía y por ende, en cuanta manifestación de la voluntad soberana del pueblo que ha de regirse por ella.

La ley tiene pues, un aspecto que la hace situarse por encima de las demás fuentes del derecho, pero bajo la constitución. Este es un poder superior que la coloca, jurídicamente, por sobre todas las manifestaciones de las autoridades u órganos estatales. Preferencia que es consecuencia de que en un Estado democrático la máxima expresión de la soberanía está entregada al parlamento o congreso, a quien corresponde en su mayor parte el ejercicio de la función legislativa.

Requisitos externos o internos de la ley

De la definición del artículo 1º del CC., se desprende que los requisitos de la ley son externos e internos.

1º.-Requisitos externos:

Permiten a la población en general cerciorarse si la norma es en realidad ley. Son dos los requisitos externos:

A.- Declaración de la voluntad soberana.

 La soberanía reside en la nación que delega su ejercicio en lo que al legislar se refiere, en el congreso nacional y en el presidente de la república, como colegislador. 

No son leyes por faltar este primer requisito, los simples decretos del presidente de la república, aunque sean de efectos generales y permanentes, estos reglamentos.

B- Manifestada en la forma prescrita en la constitución.

Artículos 62 al 72 de la CPR.

 La constitución política dispone que “Las leyes pueden tener su origen en la cámara de diputados o en el senado, por mensaje que dirija el presidente de la república o por moción de cualquiera de sus miembros.” “Aprobado un proyecto por la cámara de su origen pasará inmediatamente a la otra para su discusión”.

“Aprobado un proyecto por ambas cámaras será remitido al presidente de la república, quien, si también lo aprueba, dispondrá su promulgación como ley”.

Anexo:

Síntesis del proceso de formación de la ley.

I.-Iniciativa.- (Art. 62 CPR)

Le corresponde al presidente de la república por medio de mensajes que envía al congreso nacional, y a los senadores y diputados mediante mociones presentadas en sus respectivas cámaras.

1).- Gobierno. 

a).- Respecto de cualquier materia de ley.

b).-Exclusiva respecto de ciertas materias señaladas en el articulo 62 inciso 4 CPC.

2).-Senadores y diputados:

 Mediante mociones que deben ser patrocinadas por no más de cinco senadores ni mas de diez diputados, sobre cualquier materia de ley, salvo aquellas que pertenece a las iniciativas exclusivas del Gobierno.

II.-Origen. (Art. 62 CPR)

Se lleva a efecto en ambas cámaras, pudiendo constituirse cualquiera de ellas en cámara de origen.

Como excepción a esta regla, obligatoriamente, ciertos proyectos, conforme a su materia deben radicarse en una cámara determinada, actuando como cámara de origen:

Cámara de diputados: Tributos

Presupuesto nacional

Reclutamiento.

Senado: Amnistías.

Indultos generales.

III.-Discusión.

1).-Cámara de origen: El estudio que realiza por la cámara de origen corresponde al llamado “primer trámite constitucional”. 

Se inicia este primer trámite con la recepción en la cámara de origen del mensaje del Gobierno, o de la moción de uno o varios senadores o diputados, según corresponda y la cuenta que del mismo se rinde ante la sala de dicha cámara.

El presidente de república puede hacer presente la urgencia en el despacho del proyecto, en cuyo caso, la cámara deberá pronunciarse dentro de plazo máximo de 30 días, si la calificación es de simple urgencia; de 10 días, si es de suma urgente y de 3 días, si es de discusión inmediata.

La urgencia puede hacerse presente en uno o todos los trámites de un proyecto, ya sea en el mismo mensaje o en oficio dirigido al presidente de la cámara respectiva, y es calificada por Gobierno. (Art. 71 CPR y 26 y 27 de ley Orgánica constitucional del congreso)

Etapas:

a).- La sala despacha el proyecto recibido para su estudio  a la comisión permanente de la cámara, que debe conocer de él, según su materia. Al respecto, el senado y la cámara de diputados establecerán, en sus respectivos reglamentos, las comisiones permanentes que consideren necesarias para informar los proyectos sometidos a su consideración (art. 17 y 21 de ley 18.918, orgánica constitucional del congreso nacional)

b).-La comisión permanente debe pronunciarse mediante el primer informe que elabora sobre el proyecto, recomendando a la sala aprobarlo  o rechazarlo en general.

c)- La sala se pronuncia sobre el primer informe elaborado por la comisión permanente aprobando o desechando en general el proyecto. La aprobación en general corresponde a la discusión sobre las ideas matrices o fundamentales de proyecto, con el propósito de admitir o rechazar en general la idea de legislar. (Art. 23 ley 18.918)

d).-Si la sala desecha en general el proyecto, no podrá renovarse su estudio en un año, a menos que se trate de un proyecto originario en un mensaje del gobierno, en cuyo caso éste podrá pedir que pase a la otra cámara, la que si lo aprueba, por los dos tercios de sus miembros presentes, volverá a la de origen, que necesitará para rechazarlo de la mayoría de los dos tercios de sus miembros presentes (Art. 65 CPR)

e).-Los  miembros de las respectivas cámaras podrán formular adiciones o correcciones al proyecto presentando indicaciones dentro del término que fije la sala para tal efecto. 

Las indicaciones deben decir directa relación con las ideas matrices o fundamentales del proyecto, y no pueden versar sobre materias que corresponden a la iniciativa exclusiva del gobierno, o que importen  nuevos gastos públicos, sin crear o indicar, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender a tales gastos. (Art. 66 CPR y 24 ley 18.918)

Corresponde al presidente de la sala o de la comisión respectiva la facultad de declarar inadmisibles las indicaciones que no se ajusten a lo señalado procedentemente.

f).-Aprobado que sea en general el proyecto por la sala, será devuelto a la comisión permanente para su estudio en particular, en el que debe considera las indicaciones que puedan haber formulado los miembros de la cámara de origen.

g).- La comisión permanente respectiva elabora un segundo informe recomendando a la sala aprobar o rechazar en particular el proyecto.

h).-La sala debate y vota la aprobación o rechazo en particular del proyecto.

i).-la aprobación en particular procede luego de un examen detallado del proyecto, considerando el articulado y las modificaciones sufridas por éste durante su estudio en la respectiva cámara. (Art. 23 ley 18.918)

j).-Si la sala aprueba en particular el proyecto pasara inmediatamente a la cámara revisora para su discusión. (Art. 66  CPR)

2).-Cámara revisora: El estudio que se realiza por la cámara revisora corresponde al llamado “Segundo trámite constitucional”

Se inicia con la recepción del oficio remitido por la cámara de origen y su cuenta en la sala de la cámara revisora.

El gobierno puede hacer presente la urgencia en el despacho del proyecto, en cuyo caso deben observarse las normas explicadas a propósito del primer trámite constitucional.

Etapas. 

a).-La sala despacha el proyecto recibido para su estudio a la comisión permanente de la cámara a la que corresponde conocer de él, según su materia.

b).-La comisión permanente debe pronunciarse mediante el primer informe que elabora sobre el proyecto, recomendando a la sala aprobarlo o rechazarlo en general.

c).-La sala se pronuncia sobre el primer informe elaborado por la comisión permanente aprobando o desechando en general el proyecto, es decir, pronunciándose sólo sobre las ideas matrices o fundamentales del proyecto.

d).-Los miembros de la respectiva cámara podrán formular adiciones o correcciones al proyecto presentando indicaciones dentro término que fije la sala para tal efecto. Las indicaciones deben decir directa relación con las ideas matrices o fundamentales del proyecto, y no pueden versar sobre materias que corresponden a la iniciativa exclusiva del Gobierno, o que importen nuevos gastos públicos sin crear o indicar, el mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender a tales gastos. (Art. 66 CPR y 24 ley 18.918)

e).-Aprobado que sea en general el proyecto por la sala, será devuelto a la comisión permanente para su estudio en particular, en el que debe consignar las indicaciones que pueden haber formulado los miembros de la cámara de origen.

f).-La comisión permanente respectiva elabora un segundo informe recomendando a la sala aprobar o rechazar en particular el proyecto.

g).-la sala debate y vota la aprobación o rechazo en particular del proyecto. En caso de que no lo apruebe íntegramente pueden presentarse las siguientes situaciones:

α).-Si la cámara revisora formula adiciones o modificaciones al proyecto, este volverá a la cámara de origen “Tercer trámite constitucional” y en ésta se entenderán aprobadas con el voto de la mayoría de los miembros presentes.

En caso de que las adiciones o enmiendas formuladas por la cámara revisora fueren reprobadas por la cámara de origen (Tercer tramite constitucional), se formará comisión mixta “Cuarto tramite constitucional” procediéndose en la forma que se señala en el numero 2º

En caso de que no se produzca acuerdo en la comisión mixta y si alguna de las cámaras rechazare el proyecto de esa comisión, el presidente de la republica, podrá solicitar a la cámara de origen “quinta trámite constitucional” que considere nuevamente el proyecto aprobado en segundo trámite por la cámara revisora. Si la cámara de origen rechazare las adiciones o modificaciones por los tercios de sus miembros presentes, no habrá ley en esa parte o en su totalidad (Art. 68 CPR)

Si hubiere en la cámara de origen una mayoría por el rechazo menos a los dos tercios de sus miembros, el proyecto pasará a la cámara revisora “sexto tramite constitucional” y se entenderá aprobado con el voto conforme de las dos terceras partes de los miembros presentes de esta ultima. (Art. 68 CPR)

β).-Si la sala de la cámara revisora desecha en su totalidades proyecto, este será sometido a la consideración de una comisión mixta integrada por un numero igual de diputados y de senadores, la que propondrá la forma y modo de resolver las dificultades (Tercer tramite constitucional) Art. 67 CPR)

El proyecto elaborado por la comisión mixta volverá a la cámara de origen y, para ser aprobado por este (Cuarto trámite constitucional) y por la cámara revisora (Quinto trámite constitucional) requiera de la mayoría de los miembros presentes en cada una de ellas (art. 67 CPC)

Si la comisión mixta no llegare  a acuerdo o la cámara de origen rechazare el proyecto de esa comisión (cuarto tramite constitucional), el presidente podrá pedir que  esa cámara se pronuncie sobre si insiste, por los dos tercios de sus miembros presentes, en el proyecto que aprobó en primer tramite (art. 67 CPR)

Si la cámara de origen insiste por dos tercios de sus miembros presentes (cuarto tramite constitucional), el proyecto pasará a la cámara revisora (Quinto tramite constitucional) que lo desechó y sólo se entenderá que esta lo reprueba, si concurren los dos tercios de sus miembros presentes. (Art. 67 CPR)

En cuando a los plazos de que dispone la comisión mixta para pronunciarse hay que distinguir:

i.-Si la calificación del proyecto fuere de simple urgencia, la comisión mixta debe pronunciarse en el plazo máximo de 10 días. El mismo plazo tiene cada cámara para pronunciarse sobre el proyecto de la comisión mixta.

ii.- Si la calificación del proyecto es de suma urgencia, el plazo es de 4 días para la comisión mixta y de 3 días para cada cámara.

iii.- Si la calificación del proyecto es de discusión inmediata, la comisión mixta dispone del plazo de un día para pronunciarse y cada cámara del mismo plazo de un día. 

(Art. 28 de ley 18.918)

IV.-Aprobación.

Debe llevarse a efecto en cada una de las cámaras.

1).-Quórum. (Art. 63 CPR)

a).-Tres quintas de diputados y senadores en ejercicio para los proyectos de ley que interpreten preceptos de la constitución.

b).-Cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio para los proyectos de leyes orgánicas constitucionales.

c).- Mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio para los proyectos de leyes de quórum calificado. 

d).- Mayoría de los diputados y senadores presentes para los demás proyectos de ley.

2).-Votaciones 

a).-Los proyectos de ley se votaran en su totalidad, cuando se trata de su aprobación o rechazo en general.

b).-Los proyectos se votaran separadamente por artículos, tratándose de la aprobación o rechazo en particular.

c).-Las indicaciones se votaran por separado.

d).-Cuando diversas disposiciones de un mismo proyecto requieran para su aprobación de mayoría distinta a la de los miembros presentes, se aprobaran en votación separada, primero, en general y después en particular, con la mayoría especial requerida en cada caso. Art. 30 ley 18.918) 

e).-El rechazo de una disposición que requiera de una mayoría especial de aprobación importara también el rechazo de las demás que sean consecuente de aquella.

Art. 30 ley 18.918)

f).-las proposiciones de las comisiones mixtas no podrán ser objeto de indicaciones y se votaran en conjunto.

Art. 31 de ley 18.918)

g).-Si ambas cámaras aprobaren el proyecto o se hubieren salvado las discrepancia producidas, presentando ambas aprobaciones al mismo, el proyecto será remitido al presidente de republica, para los efectos de su promulgación.

Art. 69 CPR.

3).-Urgencias.

El termino de una legislatura extraordinaria o de la clausura de una extraordinaria harán caducar a las urgencias que se encontraren pendiente en cada cámara.

Se exceptúan de la regla anterior, las urgencias que se hayan hecho presente en el caso de actos del presidente de república, respecto de los cuales el senado deba prestar  o negar su consentimiento conforme al articulo 49 numero 5) de CPR 

(Art. 29 ley 18.918)

V.-Aprobación del presidente de república.

En este etapa el gobierno puede rechazar o vetar el proyecto aprobado por las cámaras, sea total o parcialmente, o bien aprobar el proyecto y disponer su promulgación y publicación.

1).-Veto presidencial.

a).- Si el gobierno, desaprueba o veta  el proyecto, lo devolverá con sus observaciones a la cámara de origen, dentro del término de 30 días. No serán  admitidas, sin embargo,  las observaciones que no tengan directa relación con las ideas matrices  o fundamentales del proyecto, a menos que hubieren sido consideradas en el mensaje respectivo. 

Art. 70 CPR y 32 ley 18.918

b).-Cada observación del presidente de república deberá ser aprobada o rechazada en su totalidad y, en consecuencia, no procederá dividir la votación para aprobar o rechazar solo una parte.

Art. 35 ley 18.918

c).- Si las cámaras aprobaren las observaciones del gobierno, el proyecto tendrá fuerza de ley y se devolverá al Jefe de Estado para su promulgación.

Art. 70 CPR

d).- Si las dos cámaras desechasen todas o algunas de las observaciones del gobierno  e insistiesen por los dos tercios de sus miembros presentes, en la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas, se devolverá al presidente para su promulgación.

Art 70 CPR

e).- En caso de que las cámaras rechazaren todas o algunas de las observaciones formuladas por gobierno y no reunirán el quórum de los dos tercios de sus miembros presentes para insistir en el proyecto originalmente aprobado por ellas, no habrá ley respecto de los puntos en discrepancia.

Art. 36 ley 18.918

2) Aprobación del proyecto.

a).-Si el presidente de la república aprobare el proyecto remitido por las cámaras, ordenará su promulgación como ley de la república.

b).-Se entenderá aprobado el proyecto, debiendo promulgarse, si el presidente de la república, no lo devolviere dentro de los 30 días contados desde la fecha de su remisión por el congreso nacional (Art. 72 CPC) (Sanción tacita)

c).- Si el congreso nacional cerrare sus sesiones antes de cumplirse los 30 días en que puede verificarse la devolución, el presidente de republica, devolverá el proyecto dentro de los 10 días de legislatura ordinaria o extraordinaria (art. 72 CPR) (veto de bolsillo)

continuacion