Apuntes de derecho civil:Introducción VIII a

Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Sergio Gaete Rojas; Sergio Gaete  Street; Raúl Meza Rodríguez; Sergio Miranda Carrington;

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Carlos Gonzalez Funakoshi

(vii).-Del ordenamiento jurídico y la norma jurídica.

1º.-El ordenamiento jurídico.

Generalidades.

El ordenamiento jurídico es el conjunto de normas jurídicas que rigen en un lugar determinado en una época concreta a una sociedad determinada. Esta formado por la ley fundamental, que se erige como la norma suprema, por las leyes como normas emanadas del poder legislativo (en sus diversos tipos y clases), las manifestaciones de la potestad reglamentaria del poder estado, tales como los reglamentos; y otras normas jurídicas, tales como los tratados internacionales, los contratos y demás disposiciones particulares entre otras.

El ordenamiento jurídico también se puede definir como un conjunto sistemático de reglas, principios o directrices a través de las cuales se regula la organización de la sociedad.

El ordenamiento del estado se caracteriza por lo siguiente:

1).- Posee una estructura elástica.

Es decir, que sus componentes están articulados y seleccionados bien de forma coordinada o subordinados los unos a los otros, principalmente mediante el principio de jerarquía normativa (de la cual la constitución es la cúspide de la pirámide normativa), el principio de especialidad (La ley especial se aplica con preferencia de la general) y el principio de temporalidad (la ley más reciente deroga a la ley anterior, si entre ellas hay antinomias.

2).-Estructura dinámica: 

El ordenamiento fiscal establece métodos de renovación, mediante las potestades legislativas de que goza el Estado en consideración a la adaptación de las normas a las específicas necesidades de cada población y época.

3º.- Posee métodos para detectar errores y contradicciones.

Con base en la elaboración de principios de preferencia entre sus distintas normas y los procesos de integración del derecho para llenar las lagunas legales.

4º.-Es cerrado.

Ya que no depende de otros sistemas, legales o supla legales, para encontrar validez.

Origen.

Existen al menos dos concepciones del origen del ordenamiento jurídico:

1).-La corriente normativa nos dice que el ordenamiento es un conjunto de normas que se entienden y que se rigen de acuerdo con una serie de juicio de valor, creencias y convicciones. Su base es el “iusnaturalismo.” 

2).-La corriente institucional establece que el ordenamiento jurídico está formado por la sociedad, por los mecanismos que producen aplican y garantizan las normas, por todas las instituciones y los criterios de aplicación. Su base es el “iuspositivismo.”

Características.

1).-El ordenamiento estatal es una realidad orgánica, es decir, no es un nuevo conjunto de normas sino que también son las formas de elaboración, desarrollo, aplicación y enjuiciamiento.

2).-El ordenamiento estatal se caracteriza por la estatalismo de las normas ya que éstas son dictadas por los órganos a los que la constitución atribuye potestad normativa.

3).-Otra característica es la unidad formal del ordenamiento jurídico, es decir, cada tipo de norma en función de su fuente de producción va a ser igual a las que siguen su misma forma aunque el contenido sea distinto.

4).-Otra característica del ordenamiento estatal es que es el resultado de la armonización de dos o tres órdenes normativos: 

En el caso del Estado unitario: ordenamiento nacional y un ordenamiento local. 

En el caso de estados federales como Estados Unidos, Brasil, Argentina, México o Canadá: ordenamiento jurídico federal y ordenamientos jurídicos de las entidades federativas.

El ordenamiento estatal como sistema.

Cuando un ordenamiento jurídico es un conjunto de normas que interactúan entre sí y están interconectadas basándose en principios de aplicación general, se habla de sistema jurídico.

 Según el jurista inglés de la universidad de Oxford, Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992) es uno de los filósofos del derecho más importantes del siglo XX) el derecho está formado por dos tipos de reglas jurídicas: las reglas jurídicas primarias que imponen obligaciones de conducta (por ejemplo, la regla por la cual es obligatorio pagar impuestos), mientras que las reglas jurídicas secundarias confieren potestades para que algunas personas introduzcan reglas primarias (por ejemplo, la regla que faculta a la cámara de Diputados a fijar los impuestos). 

Un sistema jurídico es, de acuerdo con Hart, un conjunto de reglas jurídicas primarias y secundarias que goza de cierta eficacia.

Los principios.

La mayoría de los ordenamientos de los  estados contemporáneos se basan en principios:

1º.-Principio de jerarquía normativa. 

2º.-Principio de temporalidad o de sucesión de normas, la ley posterior deroga a la anterior. 

3º.-Principio de especialidad, la que prevalece de la general. 

4º.-Principio de competencia. 

5º.-Principio de aplicación analógica. 

6º.-Principio de supremacía constitucional. 

7º.-Principio de sujeción al sistema de fuentes. 

8º.-Principio de publicidad normativa. 

9º.-Principio de estabilidad de las normas. 

10º.-Principio de generalidad y permanencia de las normas. 

11º.-Principio de imperatividad.

Ordenamiento simple y complejo:

1º.-Ordenamiento Simple: aquel que es propio de cada institución particular, que es coherente e incompleto, ya que necesita estar en conexión con un ordenamiento general. 

2º.-Ordenamiento Complejo: aquel de ámbito general compuesto de un ordenamiento base, y por el ordenamiento de las instituciones, éste es completo. Este ordenamiento general, está formado por un conjunto de sistemas y por un conjunto de ordenamientos relacionados con base en 4 principios: 

i).-Principio de Separación: 

Esos ordenamientos particulares tienen autonomía propia, están relacionados entre sí por un vértice común. 

ii).-Principio de Cooperación: 

Los distintos ordenamientos deben de mantener relaciones con el ordenamiento general. 

iii).-Principio de Supremacía: 

El sistema general, tiene una posición de superioridad material.

iv).-Principio de Complementariedad:

Carlos Gonzalez funakosh
libros jurídicos de claro solar

Está en relación con el de cooperación.

Plenitud y coherencia.

La plenitud del ordenamiento estatal consiste en que, según algunos autores, éste tiene supuestamente la propiedad de contener normas para regular todo caso concreto. Hans Kelsen creía que todo sistema jurídico era completo como resultado del principio según el cual "lo que no está prohibido está permitido". Otros autores, como Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, consideran que sí existen lagunas en el derecho.

La coherencia supone que en el ordenamiento jurídico no existen normas incompatibles entre sí. Los ordenamientos jurídicos realmente existentes no son totalmente coherentes. De ahí que nos encontremos con el problema de las antinomias.

Lagunas.

La laguna es una falta, una insuficiencia de regulación jurídica dentro del ordenamiento. La doctrina establece, entre otros, dos tipos de lagunas.

1º.-Lagunas de Ley.

Significa que no existe una ley que pueda resolver el supuesto planteado.

2º.-Lagunas de Derecho.

No existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda resolver ese caso. No están admitidas por el general de los ordenamientos jurídicos, en virtud del principio de inexcusabilidad de los tribunales, por el cual los tribunales de justicia deben conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, aún no habiendo ley que resuelva la contienda sometida a su competencia, pudiendo para ello apoyarse en los principios generales del Derecho y la equidad natural.

Sistemas de solución.

Para solucionar el tema de las lagunas se puede recurrir a dos sistemas

Sistema de Auto integración.

Consiste en la solucionar al falta de regulación a través del propio ordenamiento jurídico y dentro del ámbito de la propia fuente dominante que va a ser la ley. Dentro de este método debemos señalar dos procedimientos:

La aplicación de la analogía supone que las normas jurídicas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante, apreciándose entre ambos identidad de razón. Gramaticalmente, analogía supone la relación de semejanza entre distintas cosas. Jurídicamente consiste en aplicar a un supuesto carente de regulación la solución que el ordenamiento da a un supuesto similar.

i)-Analogía de Ley:

La aplicación de una ley o parte de una ley. A supuestos no previstos en ella pero semejantes a los que regula. 

ii).-Analogía de Derecho: 

La aplicación de principios generales al caso no previsto.

Sistema de heterointegración.

Consiste en solucionar la falta de regulación acudiendo a otras fuentes distintas a la dominante, o acudiendo a otros ordenamientos. 

En este procedimiento destaca la utilización de la equidad (la equidad viene a significar justicia, rectitud) y la equidad es la adaptación de al norma a la complejidad de la vida social. Cuando se dice que la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas si bien las resoluciones de los tribunales solo podrán descansar de manera exclusiva en ella, cuando la ley expresamente lo permita.

Antinomias.

Un ordenamiento no es coherente cuando existe el denominado problema de las antinomias o conflictos de normas. Existe antinomia cuando dos o más normas, que pertenecen al mismo ordenamiento imputan al mismo caso soluciones incompatibles entre sí, y que dan lugar a que la aplicación simultánea de las normas produzca resultados incompatibles e imposibles. De ahí que se tenga que elegir entre unas y otras.
Existe conflicto entre una obligación y una prohibición en relación a una misma materia hay una incompatibilidad. También existe contradicción entre una obligación y permiso negativo y entre prohibición y permiso positivo, siempre que regulen la misma materia.
Según juristas, puede existir: 

Una antinomia total que es cuando existe una incompatibilidad absoluta, ya que coinciden totalmente los campos de aplicación.

Una incompatibilidad parcial-parcial: cada norma tiene un campo adicional de aplicación. 

Una incompatibilidad total-parcial: se da cuando el ámbito de aplicación de una norma esta incluido en el de otra, pero ésta última tiene casos adicionales.

Criterio utilizado para resolver las antinomias.

Principio de Jerarquía Normativa: establece que la norma superior prevalece sobre la inferior. Así, la constitución prevalece sobre toda otra norma jurídica y estas se deben ajustar a ella, no pudiendo ser contradictorias entre sí. 

Principio de Cronología o Temporalidad: supone que toda norma posterior de igual rango deroga a la anterior. 

Principio de Especialidad: supone que la norma especial prevalece sobre la general 

Puede ocurrir que para solucionar las antinomias nos encontramos con conflictos de criterio. Para Bobbio establece que cuando se dé el conflicto entre el criterio jerárquico y el cronológico siempre se resolverá a favor del jerárquico (será aplicable la norma superior). Si el conflicto se da entre el criterio cronológico y especial o especial y jerárquico. La solución dependerá del juicio sobre al especial (será el juez quien decida). 

A parte de estos principios existen otros que debemos tener en cuenta que son:

1º.-La aplicación analógica

2º.-La supremacía de la ley

La sujeción al sistema de fuentes con el principio de Iura Novit Curia. (Iura novit curia es una aforismo latino, que significa literalmente "el juez conoce el derecho", utilizado en derecho para referirse al principio de derecho procesal según el cual el juez conoce el derecho aplicable y, por tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas. El principio, sirve para que las partes se limiten a probar los hechos, y no los fundamentos de derecho aplicables. El juez debe someterse a lo probado en cuanto a los hechos, pero puede ampararse en ese principio para aplicar un derecho distinto del invocado por las partes a la hora de argumentar la causa.)

3º.-Publicidad de al norma, condición "sine quam", Condición esencial para que las normas tengan validez.

la justicia
Scherezada Jacqueline Alvear Godoy

2º.-La norma jurídica.

Definiciones de norma jurídica.

1).-La norma jurídica es una regla u ordenación del comportamiento humano dictado por la autoridad competente del caso, con un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejado una sanción, y generalmente, impone deberes y confiere derechos. (Definición corta.)

2).-La norma jurídica también puede definir como la regla o precepto de carácter obligatorio, emanado de una autoridad normativa, la cual tiene su fundamento de validez en una norma jurídica que autoriza la producción normativa de ésta, y que tiene por objeto regular las relaciones sociales, o la conducta del hombre que vive en sociedad, son diferentes a las normas sociales, ya que tienen la característica de la coercitividad, la posibilidad legitima de recurrir al uso de la fuerza socialmente organizada en caso de su incumplimiento, busca cumplir con las finalidades concretas del ordenamiento jurídico, la paz, el orden y la seguridad.
 Se diferencia de otras normas de conducta en su carácter heterónomo (impuesto por otro), bilateral (frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro facultado para exigir su cumplimiento), coercible (exigible por medio de sanciones tangibles) y externo (importa el cumplimiento de la norma, no el estar convencido de la misma).

Por último, cabe agregar que la escuela “iusnaturalistas”, agregan a la definición anterior "con miras al bien común."

El bien común abarca el conjunto de aquellas condiciones de la vida social, con las cuales los hombres, las familias y las asociaciones pueden lograr con mayor plenitud y facilidad su propia perfección. (Definición larga)

Comentario.

Para algunos juristas, las normas jurídicas se diferencian de las reglas del derecho, porque las primeras tienen intención prescriptiva, mientras que las reglas tienen carácter descriptivo. Inclusive de esta manera podrían estar presentes en un mismo texto.

Además, el término está muy relacionado con el de derecho. A este último concepto pueden atribuírsele diferentes sentidos, siendo uno de los más recurrentes el de ordenamiento o sistema de normas jurídicas.

Análisis de la norma jurídica.

La relación entre ordenamiento jurídico y norma es el de todo con la parte. Es de carácter cuantitativo. El ordenamiento jurídico estaría constituido por el conjunto de las normas jurídicas. Es común que se confunda el concepto de norma jurídica con el de ley o legislación. Sin embargo, la ley es un tipo de norma jurídica, pero no todas las normas son leyes, pues son normas jurídicas también los reglamentos, órdenes ministeriales, decretos y, en general, cualquier acto administrativo que genere obligaciones o derechos.

 Cabe agregar que constituyen normas jurídicas aquéllas emanadas de los actos y contratos celebrados entre particulares o entre éstos y órganos estatales cuando actúan como particulares, sujetándose a las prescripciones de derecho privado.

Funciones de norma jurídica.

Función motivadora.

La norma trata de motivar para que se abstengan de violar las condiciones de convivencia y en especial, de dañar ciertos bienes jurídicos. Desplegó sus efectos ex ante. Por ello, la sanción atiende a la prevención especial.

Función protectora.

La norma trata de proteger las condiciones de convivencia y en especial ciertos bienes jurídicos. Desplegó sus efectos ex post. Por ello, la sanción atiende a la prevención general.

Características de norma jurídica.

Existen una serie de características que hacen diferentes a las normas jurídicas de cualquier otro tipo de normas, nos permiten distinguir unas de otras a continuación las analizaremos tomando como punto de referencia principalmente las normas morales.

A) Heteronomía.

Significa que las normas jurídicas son creadas por otra persona distinta al destinatario de la norma, y, que ésta, además, es impuesta en contra de su voluntad; esta característica se opone a la autonomía que significa que la norma es creada de acuerdo a la propia conciencia de la persona, es auto legislación (darse sus propias leyes).

B) Bilateralidad.

Consiste en que la norma jurídica al mismo tiempo que impone derechos, también concede derechos a uno o varios sujetos.

 León Petrazizky, dice que las normas jurídicas son imperativo - atributivas, siendo esta, otra manera de designar el carácter bilateral del derecho, pues lo imperativo signifícale ordenamiento jurídico, que impone obligaciones, y lo atributivo que estatuye derechos y obligaciones, esta característica se opone a la unilateralidad que consiste en que frente al sujeto a quien obligan las normas, no existe otro autorizado para exigir su cumplimiento.

C) Exterioridad.

La norma jurídica únicamente toma en cuenta la adecuación externa de la conducta con el deber estatuido en la norma, sin importarle la intención o convicción del sujeto obligado; se pone a la interioridad en la cual el cumplimiento del deber no se realiza solo d acuerdo con la norma, sino conforme a los principios y convicciones del obligado.

D) Coercibilidad.

Esta característica consiste en que el estado tiene la posibilidad de aplicar por medio de la fuerza pública una sanción si la persona se niega a acatarla; a esta se le opone la incoercibilidad que consiste en que la norma se ha de cumplir de manera espontánea, no puede obligarse a las personas a que la cumplan por medio de la fuerza judicial.

 La sanción es un daño o mal que sobreviene por el incumplimiento de una norma y desde ese punto de vista todas las normas tienen sanción, sin embargo, solo las normas jurídicas coercitivas.

F) Generalidad. 

Decir que la norma jurídica es general significa expresar que la conducta que ella ordena se impone a un número indeterminado de personas, es decir, que cuando dicta un comportamiento lo hace de manera abstracta.

Clasificaciones.

I.-Clasificación en función de la voluntad del individuo.

A).-Normas imperativa: 

Obligan independientemente de la voluntad del individuo. 

B)-Normas dispositivas: 

Obligan cuando no existe una voluntad expresa en contrario del individuo. Algunos autores incluyen dentro de esta categoría a las normas supletivas. También puede considerarse como dispositiva la norma interpretativa, es decir, aquella que va encaminada a determinar e interpretar la voluntad de las partes.

II.-Clasificación haitiana.

El jurista ingles Hart señalaba que lo que diferencia al derecho de otros sistemas normativos es que está formado por otros sistemas de normas: normas primarias y normas secundarias.

a).-Normas primaria: 

Son las normas de conducta, las normas de comportamiento y que califican como prohibido, permitido y obligatorio. 

b).-Normas secundaria:

 Son las normas que no tienen por objeto crear obligaciones sino atribuir poderes o facultades. 

Las normas secundarias se introducen para remediar los defectos que padece o que tiene un sistema de derecho en el cual haya normas primarias solamente. Estos defectos serían: primero, la falta de certeza, que se remedia por las normas de reconocimiento; segundo, la inmovilidad, que se subsana mediante la norma de cambio; tercero, la ineficacia, que se pretende superar mediante las normas de adjudicación. 

Mientras que las normas primarias imponen deberes y crean obligaciones, las secundarias pueden ser públicas o privadas. 

c) Normas de cambio: 

Son aquellas normas que nos indican cómo pueden derogarse total o parcialmente las normas del ordenamiento jurídico. Nos dicen también cómo es posible modificarlas y cómo introducir nuevas normas. Son las llamadas normas sobre la producción de normas. Estas normas determinan quién puede hacer estos cambios.

III.-Clasificación según si pueden o no ser sustituidas o modificadas por los sujetos de la relación.

1) Normas de orden público.

Los sujetos, en sus relaciones, deben ceñirse a ellas, ineludiblemente, no pudiendo modificarlas por otras de su creación. Esto se debe al hecho de que manifiestan un preponderante interés colectivo.

2) Normas de orden privado.

Son aquellas que las partes, en sus relaciones, pueden modificar o sustituir enteramente por otras elaboradas por ellas mismas, pues envuelven interés exclusivamente para los sujetos de la relación. Rigen en silencio de las partes, son supletorias de su voluntad.

IV.- Según el interés preponderante que tutelan, los sujetos de las relaciones y la calidad en que ellos actúan.

1).Normas de derecho público 

2) Normas de derecho privado.

V.- Según sean dictadas para una totalidad o determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas.

1) Normas de derecho común.

Son las dictadas para la totalidad de las personas, cosas o relaciones jurídicas, por ejemplo, el derecho civil.

2).Normas de derecho especial.

Son dictadas para una determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas, en razón de ofrecer peculiaridades que exigen apartarla de la disciplina general de las normas comunes, como el derecho comercial.

Tenemos, entonces, que las normas de derecho común se aplican supletoriamente respecto de las de derecho especial, pero a la inversa, los vacíos legales comunes no pueden ser llenados con las normas de derecho especial. 

Es así como las normas generales del derecho civil suplen los preceptos de las demás ramas del derecho privado cuando ellas no existen, es decir, cuando existen vacíos legales.

VI- Según el mandato que contengan las normas.

1) Normas imperativas.

Las que ordenan o mandan expresamente alguna cosa o imponen la observancia de ciertos requisitos para realizar el acto o definen ciertas materias.

2) Normas prohibitivas.

Las que impiden o niegan la posibilidad de hacer algo.

3) Normas permisivas.

Las que toleran alguna cosa o reconocen o declaran un derecho.

VII.-Según su función.

1) Normas supletivas o integradoras.

Suplen los vacíos del contenido de las declaraciones de la voluntad de las partes o autores de un acto jurídico.

2) Normas interpretativas o explicativas.

Sirven de reglas para la interpretación de las normas jurídicas o de los actos jurídicos.

VIII.- Según el tiempo de duración de las normas.

1) Normas permanentes.

Las que no tienen predeterminada su vigencia, porque se establecen para llenar necesidades permanentes y, por ende, rigen hasta que otra norma posterior no las prive de vigencia mediante la derogación.

2) Normas transitorias

Son las que tienen duración puramente temporal, ya sea para satisfacer una necesidad circunstancial o para facilitar el paso de la antigua legislación a la nueva.

IX-Según la aplicación de principios.

1) Normas regulares o normales

Son las que aplican de un modo u otro los principios generales de una rama del derecho o de una institución jurídica.

2) Normas excepcionales o singulares.

Se aplican a casos que obedecen a principios antitéticos de los generales del ordenamiento jurídico. Son las que se inspiran en principios contrapuestos a aquellos, respecto de los cuales constituyen excepciones.
Encuentran su explicación o razón de ser en la necesidad de proteger los intereses de una de las partes, de los terceros o de posibilitar la constitución de una relación jurídica o el ejercicio de un derecho que, ajustándose a las normas regulares o no, sería dable alcanzar o sería muy difícil.

X-Según disciplinen de forma directa o indirecta.

1) Normas reguladoras o referidas

Son las que regulan en forma directa una relación jurídica.

2) Normas de aplicación, reenvío o referenciales

Son las que, para los casos que ellas contemplan, no establecen regulación, sino que disponen que ésta ha de ser la que para casos distintos contemplan otras normas.

 Por ejemplo, el artículo 1900 del CC., relativo a la permuta hace remisión a las normas reguladores de la compraventa.

XI.-Según su alcance.

1) Normas de derecho general o común.

Son las que rigen en todo el territorio.

2) Normas de derecho particular o local.

Son las que imperan sólo en una parte determinada del territorio nacional.

XII.-Según la sanción.

1) Normas perfectas

Son las dotadas de una sanción idónea.

2) Normas imperfectas

Son las desprovistas de toda sanción.

3) Normas menos que perfectas

Si bien se hallan dotadas de una sanción, esta no es adecuada.

XIII-. Según su ámbito de aplicación.

1) Normas rígidas o de derecho estricto.

Son las que sólo pueden aplicarse a los supuestos que contemplan y no a otros por análogos o parecidos que fueran.

2) Normas elásticas o de derecho flexible.

Son aquellas cuya aplicación puede extenderse a otros casos o supuestos por ellas contemplados, parecidos o análogos porque responden al espíritu de la norma y nada se opone a su aplicación extensiva o analógica, a ambas o, al menos, a la primera.

XIV.-Según sus características.

1) Normas sustantivas o materiales

Son las que tienen una finalidad propia y subsistente por sí, fijando la regla de conducta y las facultades y deberes de cada cual (por ejemplo, las normas de derecho civil).

2 Normas adjetivas o formales.

Son las que poseen una existencia dependiente y subordinada, pues solo tienden a facilitar los medios para que se cumpla la regla establecida, garantizando el respeto a las facultades y deberes atribuidos por las normas sustantivas (por ejemplo, las normas de derecho procesal).

Carlos Gonzalez Funakoshi

(viii).- Jerarquías de las normas, y el control de constitucionalidad y legalidad en Chile.

1º.-Generalidades.

Escala jerárquica nacional es la siguiente:

1)- Es el ordenamiento constitucional integrado por la constitución política de 1980 y sus modificaciones.

2).-, formado por las leyes orgánicas constitucionales, las leyes de quórum calificado, las leyes de quórum simple, los Decretos con Fuerza de Ley, los Decreto Ley y los Tratados Internacionales firmados y ratificados.

3).-, los Decretos Supremos reglamentarios (de ejecución y autónomos) y simples.

4).-, los Decretos  e instrucciones y otras normas administrativas similares.

5).- Actos jurídicos y sentencias judiciales 

En esta escala jerárquica opera un control de la constitucionalidad y de la legalidad.

El control de la constitucionalidad, se ejerce por el tribunal constitucional órgano que velan para que las normas de rango legal del segundo escalón se ajusten a las normas de rango constitucional de superior jerarquía. Asimismo, cautelan que las normas reglamentarias de inferior jerarquía guarden respeto y armonía con el ordenamiento constitucional.

El control de la legalidad, se verifica por la contraloría general de la república, órgano que se ocupa de revisar la legalidad de las normas reglamentarias de rango inferior al legal.

Las normas jurídicas se jerarquizan atendiendo a diversos factores:

1).-En cuanto a su contenido: 

Las normas constitucionales, consagran los grandes principios jurídicos; las normas legales y las reglamentarias, detallan o pormenorizan dichos principios generales, fijan la forma de llevarlos a la práctica;

2).-En cuanto a su origen: 

Las normas constitucionales emanan del poder constituyente; las legales del Poder legislativo y las reglamentarias de la potestad reglamentaria;

3).-En cuanto a su validez: 

La ley tiene una fuerza menor que la constitución ya que esta limitada o comprimida por la constitución a la cual debe respetar y adaptarse a la norma superior, so pena de no ser aplicada en un caso concreto por inconstitucionalidad. A su vez, los decretos supremos y demás normas de inferior jerarquía, deben subordinarse a la ley y con mayor razón a la constitución.

 En el mismo sentido, el orden jerárquico de las normas implica que la creación de las normas de inferior grado esta subordinado en cuanto a su validez a las de grado superior de manera que las primeras (las de menor rango) representan una aplicación de las ultimas (de las de grado superior).

La norma va de lo más general a lo más detallado, se deben estudiar conjuntamente las leyes con sus correspondientes reglamentos cuando correspondan.

Como conclusión, las normas jurídicas, están jerarquizadas en cuanto a su contenido es decir a lo que expresan, como en lo que respecta a su origen, es decir en cuanto a la forma como se generan, y a su validez, esto es, en lo concerniente a su eficacia, la que dependerá de su sujeción a la norma de rango superior.

2º.-Constitucionalidad de la ley.

La constitución es la ley de las leyes, la súper ley, a la cual deben subordinarse todas las demás. Cuando éstas guardan conformidad con la constitución, se dice que son constitucionales.

a).- Constitucionalidad de fondo y forma.

La constitucionalidad abarca dos aspectos:

i).-De fondo: se cumple cuando el contenido de la ley respeta todo derecho garantido o consagrado por la constitución.

ii).-De forma: se cumple cuando la ley es dictada por los órganos competentes y con las formalidades que para su generación y promulgación establece la constitución. 

En consecuencia, la inconstitucionalidad, es la negación de uno de los dos aspectos o de ambos a la vez.

* Ejemplos de leyes inconstitucionales en el fondo:

1).- Cualquier ley que prohibiera el derecho de asociarse sin permiso previo, pues se vulneraría el derecho reconocido a todo habitante de la república en el articulo 19 número 15 de la constitución;

2).- Una ley, que estableciera la expropiación de bienes sin indemnización a sus dueños, ya que se burlaría el derecho garantido en la constitución en el artículo 19 número 24.

3).-Cierta ley, que ordenara que determinados hechos ya ocurridos al promulgarse sean juzgados de acuerdo a sus preceptos, pues en tal caso habrá infracción al derecho que la constitución reconoce a toda persona a ser juzgada en conformidad a una ley promulgada con anterioridad al hecho sobre el que recae el juicio, articulo 19 número 3 de la constitución.

* Ejemplos, de la inconstitucionalidad en la forma:

1).-Cualquier ley, que pueda ser dictada con prescindencia de uno de los órganos constitutivos del poder legislativo (Cámara de Diputados, Senado y Presidente de la república).

2).- Una ley, que apareciera en el Diario oficial, con un texto diverso del aprobado por los órganos que integran el poder legislativo.

b).- Efectos de las leyes inconstitucionales.

Cabe preguntarse si producen efectos las leyes inconstitucionales, si deben o no ser obedecidas por los poderes públicos y la comunidad en general. En principio, la respuesta es afirmativa, pero las legislaciones de los distintos países establecen medidas tendientes a obtener que no se apliquen tales leyes, ya sea en general o en el caso concreto en el cual pretenden hacerse valer. 

En la mayoría de los países, los efectos de la resolución que declara la inconstitucionalidad de una ley no son generales, se limitan a declarar “inaplicable” dicha ley para el caso concreto de que se trate, de manera que la ley sigue rigiendo y todas las contiendas y juicios deben resolverse conforme a ella, si los interesados no solicitan la inaplicabilidad. Es necesario por tanto, en cada ocasión, solicitar la declaración de inconstitucionalidad para que la ley no se aplique.

El control de la constitucionalidad en Chile.

 La determinación de la constitucionalidad de las leyes en nuestro ordenamiento jurídico, corresponde al tribunal constitucional, entre cuyas atribuciones está:

1).-Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales, antes de su promulgación y de las leyes que interpretan algún precepto de la constitución política.

2).-Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad, que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional.

3).-Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un Decreto con Fuerza de Ley.

Contra las resoluciones del tribunal constitucional, no procede recurso alguno.

Las disposiciones que el tribunal constitucional declare inconstitucionales, no podrán convertirse en ley o DFL en el proyecto respectivo. 

4).- Según el artículo 82 en su número 6º.de CPR., “Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la constitución.”

Son legitimados activos de esta acción las partes del juicio o el juez que conoce el asunto. 

Es decir, los particulares pasan a ser eventuales litigantes ante el Tribunal Constitucional, lo que hasta la presente reforma les estaba vedado.

El tribunal constitucional resolverá sobre la cuestión de inaplicabilidad por mayoría de sus miembros en ejercicio, lo que importa que el conocimiento del fondo de la cuestión de inaplicabilidad por inconstitucionalidad sea de competencia del pleno.

 Sin embargo lo relativo a la admisibilidad de la cuestión y a la suspensión del procedimiento en que incide será de competencia de una de sus Salas, sin ulterior recurso. 

La admisibilidad de la cuestión se declarará siempre que se verifique la existencia de una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisiva en la resolución del asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley.

Hay dos elementos complementarios.

El artículo 82 en su número 7º de la CPR., establece que son siguientes:

 "Son atribuciones del Tribunal Constitucional: ... 7º  Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior."

Esta facultad, que permite otorgar efecto “erga homnes", a la declaración de inconstitucionalidad particular de un precepto legal, puede operar de oficio o por acción popular, según las reglas que al efecto establecerá la ley orgánica constitucional del tribunal constitucional.

El segundo elemento relacionado consiste en la improcedencia de recursos en contra de las resoluciones del tribunal constitucional. 

El artículo 83 de la constitución establece: "Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que puede el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar errores de hecho en que hubiere incurrido."

Es decir, contra la sentencia del tribunal constitucional procede sólo el recurso de reposición por error de hecho.

Abogado
Scherezada Jacqueline Alvear Godoy

(ix).-El problema de la “contaminación legislativa.”

Introducción.

Hay un tipo de contaminación sobre la cual los letrados tienen conciencia desde hace tiempo y, sin embargo, que yo sepa, no ha sido denunciado con la debida energía. Me refiero a la profusión de leyes, reglamentos, normas administrativas, ordenanzas, etc. que van formando en torno a nuestra vida una trama tan cerrada y asfixiante que hace pensar en el «proceso» kafkiano como una ingenua denuncia de una época libertaria.

No se piense solamente en la perplejidad que lleva a la población saber siquiera cuáles son sus deberes y sus derechos. Por una suerte de recurso a la seguridad y a la corteza, la ley se presume conocida por todos, aun si no existe la más remota posibilidad de que los súbditos la conozcan. Pero se da el caso de que ya ni siquiera los funcionarios judiciales o los letrados pueden conocer con certeza cuál es la norma vigente en una determinada materia.

La velocidad de los cambios sociales y políticos y sus consiguientes reclamos de intereses sectoriales, la crisis que en todo el mundo soporta el sistema legislativo el enorme crecimiento de los organismos burocráticos que dependen del Estado, la proliferación de entes con capacidad para dictar normas, han transformado el mundo jurídico en una babel donde se interfieren, se sobreponen, se contra disposiciones a punto tal de tornar enrarecido el ambiente, contaminado.

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