Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti;
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| familia Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
II.- Los impedimentos impedientes o prohibiciones.
Los impedimentos impedientes o prohibiciones, son aquellos en los que la violación de la prohibición legal no está sancionada con la nulidad del acto, sino con otra sanción civil;
La ley matrimonial vigente establece siguientes impedimentos impedientes:
i).-Impedimento de menor de edad o consentimiento de ciertas personas contraer matrimonio.
ii).-Impedimentos de guardia.
iii) Impedimentos de segunda nupcias.
i).-Impedimento de menor de edad o consentimiento de ciertas personas contraer matrimonio.
Los menores de 18 años de edad, para poder contraer matrimonio, requieren de la autorización de determinadas personas. En ese sentido, el Oficial del Registro Civil deberá, antes de proceder a declarar casado al menor de edad, solicitarle la respectiva autorización. Esta autorización podrá darse por escrito o verbalmente (en el acto del matrimonio).
A fin de determinar quienes son las personas que deben otorgar la autorización al menor de edad, es preciso distinguir entre los hijos de filiación determinada y las filiaciones indeterminadas.
a) Respecto de los hijos de filiación determinada, la autorización debe darla:
i).-En primer término, ambos padres. Si falta uno de ellos, autorizará el otro padre.
ii).-A falta de ambos padres, la autorización deberá darla el o los ascendientes del grado más próximo. Si son varios los ascendientes del mismo grado (por ejemplo, el menor de edad tiene vivos a sus 4 abuelos consanguíneos), la autorización deberán darla todos ellos. Si hay disparidad de votos, se preferirá el voto favorable al matrimonio
iii)-A falta de padres y ascendientes, la autorización deberá darla el curador general.
iv).-A falta de curador general, la autorización deberá darla el Oficial del Registro Civil al que corresponda la celebración del matrimonio.
b) En el caso de los hijos de filiación indeterminada, hay que distinguir:
i).-Si tiene al menos uno de sus padres con filiación determinada, la autorización deberá darla éste.
ii).-Si no tiene ninguno de los padres con filiación determinada, la autorización deberá darla el curador general y, a falta de éste, el Oficial del Registro Civil al que corresponda la celebración del matrimonio.
En cuanto al momento en que debe darse el consentimiento:
i).-Antes del matrimonio, por escrito necesariamente. En este caso, la autorización puede ser revocada (antes de realizarse el matrimonio) o puede caducar (si fallece el otorgante antes de la celebración del matrimonio).
ii).-En el acto del matrimonio, puede ser verbal o por escrito.
En ambos casos debe tratarse de una autorización especial, es decir, debe indicar la persona con quién va a contraer matrimonio (no puede ser una autorización general. Por ejemplo: “otorgo permiso a mi hijo para casarse”).
Disenso:
El disenso es la negativa a autorizar el matrimonio del menor de edad. Si esta negativa es dada por los padres o ascendientes, no necesitan justificarlo. Sencillamente, si éstos no autorizan el matrimonio, el menor de edad no puede casarse.
En cambio, en los casos en que la autorización deba darla el curador general o el Oficial del Registro Civil, la respuesta negativa (o disenso) debe ser justificada.
La justificación sólo puede consistir en la existencia de una o más de las siguientes circunstancias (o, dicho de otro modo, sólo en estos casos puede negarse la autorización):
i).-Existencia de cualquier impedimento legal para contraer matrimonio. (Por ejemplo, que la persona con quién pretenda casarse tenga algún impedimento dirimente).
ii).-Que el futuro matrimonio represente un grave peligro para la salud del menor a quién se niega la autorización (por ejemplo, que la persona con la que vaya a casarse lo maltrate habitualmente).
iii).-Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego y/o embriaguez habitual de la persona con la que el menor de edad pretenda casarse.
iv).-Que la persona con la que pretenda casarse el menor de edad haya sido condenada por un delito que merezca pena aflictiva.
v).-Que los futuros cónyuges no cuenten con medios económicos actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio.
Sanciones para la infracción al deber de obtener la autorización:
Si el menor de edad se casa sin obtener el consentimiento de las personas que deben autorizarlo o si casa aún habiéndosele negado dicho consentimiento, tiene las siguientes sanciones:
i).-Si el consentimiento debía prestarlo un ascendiente (padres o abuelos), el menor de edad puede ser desheredado legalmente (en caso de haber testamento) o bien, perder la mitad de la herencia que le habría correspondido originalmente (si no hay testamento).
ii).-Además, el ascendiente cuyo consentimiento se omitió, puede revocar las donaciones que haya hecho al menor de edad antes de la celebración del matrimonio.
ii).-Impedimentos de guardia.
El tutor y sus descendientes que estén bajo su potestad, no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aquél bajo su guarda, hasta que fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administración. Art. 116 CC
Esta prohibición tiende a proteger los intereses del menor y evitar maniobras destinadas a impedir una fiel rendición de cuentas.
El impedimento no sólo afecta al tutor, sino también a sus descendientes que están bajo su potestad. Además, es simplemente temporáneo, pues desaparece una vez que ha sido aprobada la cuenta de la administración.
Si, no obstante la prohibición legal, el matrimonio se hubiese celebrado, el acto no es nulo; la única sanción consiste en la pérdida de la asignación sobre las rentas del menor, que le corresponde al tutor como retribución por el desempeño de sus funciones.
iii).- Impedimentos de segunda nupcias.
Este impedimento se aplica al viudo (a) que, teniendo hijos de anterior matrimonio bajo su patria potestad, quiera volver a casarse. En efecto, para que pueda volver a casarse debe hacer un inventario de los bienes que pertenecen a sus hijos (incluidos los que deban corresponderle como herederos del padre o madre que ha fallecido).
En caso de que el viudo (a) incumpla esta obligación, tiene como sanción la pérdida de los derechos hereditarios que le habrían correspondido en la sucesión de esos hijos (respecto de los cuales debía hacer inventario), independientemente de que haya o no testamento.
Impedimento especial para la mujer embarazada:
La viuda o mujer cuyo matrimonio haya sido declarado nulo, si ésta embarazada, no puede contraer nuevo matrimonio sino hasta que se haya producido el parto o (si no existen señales de embarazo) antes de los 270 días subsiguientes a la declaración de nulidad (o sea, aproximadamente nueve meses después de que el matrimonio haya sido declarado nulo).
El fundamento de esta prohibición es evitar la eventual confusión de paternidad que podría existir en el hijo que está por nacer.
Eventualmente puede rebajarse este plazo de 270 días (y por lo tanto, la mujer puede casarse antes) si ofrece pruebas de que en la época presumible de concepción del hijo, no ha tenido ninguna posibilidad de contacto sexual con el anterior marido (por ejemplo, porque el marido con el que se está anulando vive hace 5 años en el extranjero y no lo ha visto).
En el caso de la mujer, la sanción consistirá en el pago de todos los perjuicios que la confusión de paternidad ocasione (por ejemplo, costo del examen de ADN y del juicio en general).
Crítica y comentario sobre los impedimentos matrimoniales.
1).-Como puede apreciarse el artículo 5 N ° 2, 3, 4 y 5 de la nueva LMC, amplía considerablemente las exigencias en lo relativo a la capacidad. Desapareció la “impotencia perpetua e incurable”, la cual, sin embargo, puede quedar comprendida en la incapacidad referida en el N ° 3 del artículo 5º cuando ella tenga origen psíquico.
Recordemos que la ley antigua contemplaba como impedimento dirimente absoluto a la impotencia perpetua e incurable (Antiguo artículo 4 Nº 3.). Recordemos también que había toda una discusión sobre si se refería sólo a la impotencia coeundi o si también comprendía la generandi.
Con la nueva ley este problema se termina. El Ministro de Justicia de la época, al intervenir en la discusión de la ley en el Senado, justificó esta eliminación, señalando que hoy en día, la tecnología permite superar este problema en muchos casos se refiere a la impotencia y mantener la causal podría dificultar los matrimonios de personas de la tercera edad o minusválidos.
Otra razón - agregó “es que ella se entiende comprendida dentro del error acerca de las cualidades de la persona que haya sido determinante para otorgar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento y acarrea la nulidad” ( Boletín l759-l8, Pág. 47).
Luego, si ahora con la ley nueva, una persona impotente se casa, siendo ignorada esta circunstancia por la otra parte, puede esta última demandar la nulidad del matrimonio por haberlo contraído con error, según luego veremos (Art. 8 Nº 3)
2º.-La ley nueva eliminó el impedimento del adultero de cónyuges.
Originalmente el artículo 7º de antigua ley., establecía que la mujer no podía contraer matrimonio con su co-reo en el delito de adulterio.
Posteriormente, el año l994, la ley l9.335, despenalizó el adulterio y dio a la norma un sentido diferente, manteniendo el impedimento tanto para las mujeres como los varones. Señaló: “No podrán contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su participe en esa infracción, durante el plazo de cinco años contado desde la sentencia que así lo establezca”.
La verdad es que este impedimento era criticado, a nuestro juicio con razón porque no se divisa ninguna razón para impedir el matrimonio de dos personas que seguramente porque se amaban, incurrieron en adulterio condenándolos de esa forma a seguir viviendo como amantes.
Más razonable y más de acuerdo a los tiempos que corren, es permitirles que se puedan casar.
3).-La ley matrimonio civil creo tres nuevos impedimentos.
La LMC., reemplazo impedimento de demencia establecida en antigua ley de matrimonio civil por tres nuevas causales:
i).-Hallarse privado de razón al momento celebrar el matrimonio.
ii).-Sufrir un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, que haga al contrayente incapaz de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
iii).- No tener suficiente discernimiento y juicio para comprender y comprometerse con los deberes y derechos esenciales del matrimonio.
En cuanto a las aptitudes intelectuales respecto de las obligaciones y derechos que nacen del matrimonio, las normas son mucho más estrictas, ya que se contemplan causales que, sin implicar una incapacidad absoluta ni relativa, pueden extenderse a situaciones en que la persona siendo plenamente capaz tiene limitaciones específicas para asumir la vida de casado. En otros términos, se abren las causales de nulidad por la vía de imponer mayores exigencias intelectuales a los contrayentes.
Si la jurisprudencia interpreta con amplitud estas causales, ciertamente, se abrirán de par en par las puertas de la nulidad y, en forma paralela, se cerrarán las del divorcio. En tal caso, poco se habrá ganado en orden a dar mayor estabilidad al vínculo matrimonial.
Estas causales el legislador copio del derecho canónico, del actual código vigente.
(v).-La celebración del matrimonio.
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| Matrimonio de Luis XIV y Maria Teresa de Austria Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
Es estudio de las formas del matrimonio hace necesario distinguir si el matrimonio se celebra en Chile o en extranjero.
Matrimonio celebrado en Chile.
Las formalidades que rodean el matrimonio celebrado en Chile constan de tres etapas: a) la manifestación, b) la información, y c) la celebración propiamente tal del matrimonio.
Las dos primeras-manifestación e información –son solemnidades preliminares y, por tanto, procede al matrimonio.
La nueva ley mantiene, en la regulación de la celebración del matrimonio, la distinción entre la manifestación e información y la celebración propiamente tal.
1º.- Manifestación e información.
La manifestación.
La manifestación es el acto por el cual los que se proponen contraer matrimonio hacen participe al oficial del registro civil de este propósito.
El artículo 9 señala que quien desee contraer matrimonio deberá comunicarlo por escrito, verbalmente o por lenguaje de señas ante cualquier Oficial del Registro Civil.
Debe expresar sus nombres y apellidos, el lugar de nacimiento, su estado de soltero, viudo o divorciado, y en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquel contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesión u oficio; los nombres y apellidos de os padres, si fueren conocidos; Los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener impedimentos o prohibiciones para contraer matrimonio.
Criticas.
1º.-Desde ya, digamos sobre esta materia que ha desaparecido la exigencia de que dicho funcionario sea competente en razón del domicilio o residencia de cualquiera de los contrayentes.
En lo sucesivo todos los oficiales civiles son plenamente competentes para recibir la manifestación e información y para intervenir en la celebración del matrimonio. Para estos efectos se derogó el artículo 35 de la ley Nº 4.808 sobre Registro Civil.
La ley impone al Oficial Civil, al momento de practicarse esta actuación, que proporcione a los interesados “información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo” (art.10).
Como puede observarse, el mencionado funcionario debe informar a las partes sobre los aspectos esenciales de este contrato. De la misma manera, obliga la ley al Oficial Civil a prevenirlos respecto “de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo”. Más aún, debe comunicar a los interesados sobre la existencia de “cursos de preparación para el matrimonio”, si éstos no acreditan que los han realizado.
2º.-Agrega la ley que “los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Sólo están eximidos de estas exigencias los matrimonios celebrados en artículo de muerte”.
Estimamos que estas disposiciones producirán muy poco efecto, ya que la mayoría de las parejas se eximirán voluntariamente de los referidos cursos y la infracción de los deberes impuestos a los Oficiales Civiles no acarrea, por expresa disposición del artículo 10 inciso final, la nulidad de matrimonio, sin perjuicio de las sanciones que correspondan al funcionario en conformidad a la ley y el reglamento.
La ley, en el artículo 11, reglamenta los cursos de preparación para el matrimonio, encomendándolos al mismo Servicio de Registro Civil e Identificación, a entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público, a instituciones de educación públicas o privadas con reconocimiento del Estado o personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar.
La información.
La información tiene por objeto acreditar al oficial del registro civil que los contrayentes no tienen impedimentos para contraer matrimonio.
La información requiere de dos testigos, a lo menos, que declaren sobre que los contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. Cabe señalar que estos testigos, al igual que los testigos que intervienen en la celebración del matrimonio no pueden hallarse en ninguna de las situaciones descritas en el artículo 16 que comentaremos más adelante.
Nota final
1º.-La manifestación tiene una vigencia máxima de 90 días, de modo que el matrimonio puede efectuarse inmediatamente después de su realización o dentro del plazo indicado. Si los contrayentes pretendieren contraer matrimonio después de caducada la manifestación, “habrá que repetir las formalidades prescritas en los artículos anteriores”, vale decir, realizar una nueva manifestación e información.
2º.-La manifestación e información no es requisito de validez del matrimonio, ya que, como se demostrará más adelante, la inhabilidad de los testigos o su inexistencia no inválida el vínculo matrimonial. No lo dice la ley en forma expresa, pero ello se infiere de las causales de nulidad de matrimonio que se examinarán al tratar este tema.
2º.- Celebración del matrimonio.
La celebración del matrimonio puede ser civil o religiosa según la ley
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A.-Ceremonia civil.
La celebración del matrimonio debe realizarse ante el Oficial Civil que intervino en la manifestación e información. Si se celebra ante otro Oficial Civil, el matrimonio no es nulo, sin perjuicio de las sanciones que procedan en contra del referido funcionario. Asimismo, puede celebrarse en el local de su oficio o bien o en el lugar que señalen los contrayentes siempre que éste se encuentre ubicado en el territorio jurisdiccional del Oficial Civil.
Tampoco es causal de nulidad el hecho de que el funcionario se constituya en un lugar que no corresponde a su territorio. Se trata, en consecuencia, de deberes que afectan al Oficial Civil y que comprometen su responsabilidad administrativa.
Debe celebrarse el matrimonio ante dos testigos, parientes o extraños, dice la ley, que pueden ser los mismos que intervinieron en la manifestación e información.
Los testigos deben ser hábiles. La ley ha señalado (art.16) quienes no pueden ser testigos ni de la información ni del matrimonio.
La inhabilidad de los testigos de la celebración acarrea la nulidad del matrimonio.
Son inhábiles:
i).-Los menores de 18 años (lo cual resulta paradójico si se considera que puede una persona ser hábil para contraer matrimonio, pero inhábil para intervenir como testigo en él);
ii).-Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; los que se hallaren actualmente privados de razón (puede ocurrir que se trate de una incapacidad temporal proveniente de factores externos y no orgánicos);
iii).-Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; y
iv).-.-Los que no entendieren el idioma castellano o aquéllos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.
La ley no contempló, como habría sido de desear, ningún caso de habilidad putativa, como sucede con el testamento, por ejemplo, en el artículo 1013 del CC.
Tratándose de inhabilidades tales como los antecedentes delictuales o la privación “actual” de la razón, habría sido recomendable haber contemplado esta excepción, atendida la trascendencia del requisito que comentamos.
Matrimonio articulo de muerte.
Los matrimonios en artículo de muerte pueden celebrarse ante cualquier Oficial Civil sin necesidad de manifestación e información, disposición contenida en el inciso final del artículo 17, la cual carece de importancia porque en los demás casos, sin perjuicio de la responsabilidad del Oficial Civil, el contrato de matrimonio es perfectamente válido aun cuando falte este trámite.
Ceremonia misma.
La ley regula, a continuación, la ceremonia misma, el acta de todo lo obrado que debe levantar el Oficial Civil y la inscripción que debe practicarse en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento.
Señala el artículo 19 inciso final, que si se trata de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, debe especificarse en el acta el cónyuge afectado y el peligro que le amenazaba.
B- Matrimonios religioso celebrados ante entidades religiosas de derecho público.
1).- Nos encontramos aquí con una novedad importante:
El matrimonio puede celebrarse no sólo ante un Oficial del Registro Civil, como hasta ahora ocurría, sino que la ley acepta que se pueda verificar ante “entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público”
Así lo establece el artículo 20 de la nueva LMC. Agrego que esta personalidad jurídica de las entidades religiosas debe ser reconocida en conformidad a la ley l9.638.-
En este caso, es necesaria que el acta del matrimonio que otorgue la autoridad religiosa sea suscrita por el ministro del culto ante el cual se hubiere contraído el matrimonio religioso.
Esa acta debe cumplir las exigencias que consigna el nuevo artículo 40 bis de la ley 4808 sobre Registro Civil y debe presentarse para su inscripción, ante cualquiera Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días contados desde la celebración del matrimonio.
Si no se inscribiere en ese plazo, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno (art. 20, inc. 2º).
El artículo 40 ter, incorporado a la ley 4808 por la ley 19.947, precisa los rubros que deben contener las inscripciones de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas.
2).-El artículo 20 de la ley se refiere a este tipo de matrimonios.
Sus características principales son las siguientes:
i).- Surte los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan los requisitos contemplados en la ley. Esta declaración, como se podrá comprobar, no es efectiva y sí inductiva a error.
ii).- El acta que extiende la entidad religiosa que goza de personalidad jurídica de derecho público, debe reunir las exigencias que se especifican: que se acredite en ella la celebración del matrimonio y el cumplimiento de los requisitos que la ley establece para su validez; el nombre de los contrayentes y de los testigos; y la fecha de celebración. Los testigos, a nuestro juicio, deben reunir los requisitos señalados en el artículo 16, no obstante el hecho de celebrarse el matrimonio ante el ministro de un culto religioso.
iii)- El acta referida en el numeral anterior, debe ser presentada ante cualquier Oficial del Registro Civil dentro del término de ocho días para su inscripción.
Si no se presenta en dicho plazo “tal matrimonio no producirá efecto civil alguno”. Se trata de un acto personalísimo de los contrayentes que no puede cumplirse por medio de mandatario habilitado especialmente para estos efectos, ya que fue modificado el artículo 15 de la ley N ° 4808, agregándosele un inciso 2°.
Este plazo, por otra parte, a juicio nuestro, es de días hábiles, ya que se trata de una actuación que debe practicarse en un oficio público que permanece cerrado los días domingos y festivos.
La ley no es feliz al señalar que si el acta “no se inscribiera en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno”, ya que la obligación de los contrayentes es presentarla y la obligación del Oficial Civil inscribirla, no pudiendo los efectos quedar a merced de la actividad o voluntad del funcionario. A mayor abundamiento, como se verá, hay casos en que la inscripción puede practicarse vencido que sea dicho plazo.
iv).- El Oficial Civil debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales y dar a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y obligaciones que corresponde a los cónyuges de acuerdo a esta ley. Además, dice la ley, los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. De lo dicho se infiere que sin este requisito el matrimonio es inexistente desde el punto de vista civil.
v).- El Oficial Civil sólo puede rechazar la inscripción si resulta “evidente” que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos en la ley. En tal caso puede reclamarse ante la respectiva Corte de Apelaciones. El alcance de la expresión “evidente” no puede ser otro que notorio, indudable, que salta a la vista. Por lo mismo, deberá tratarse de la infracción de un mandato expreso de la ley.
vi).- La norma que comentamos declara que el matrimonio así inscrito se regirá, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia.
vii)- Finalmente, es de presumir que no existe posibilidad de celebrar un matrimonio en artículo de muerte por medio de un culto religioso, ya que ello impondría a los contrayentes un requisito administrativo que retardaría los efectos del mismo. Tampoco el artículo 20 alude a ello.
De las características comentadas se desprende que si el acta que da cuenta del matrimonio religioso debe presentarse en un plazo perentorio para los efectos de su inscripción en el Registro Civil, cumplir con todas las exigencias impuestas en la ley civil, ratificarse ante funcionario público el consentimiento prestado ante el ministro del culto de la respectiva confesión: en verdad se trata de un matrimonio civil en el cual puede prescindirse de la manifestación e información y de los cursos de preparación reglamentados en el artículo 9, trámites todos que, como hemos señalado en lo precedente, no constituyen requisitos de validez del matrimonio.
La norma que comentamos es inútil, puede prestarse para engañar a muchas personas que carezcan de información, y debió ser precisamente inversa, esto es, disponer que el matrimonio religioso sólo pudiera celebrarse previo matrimonio civil, a fin de proteger a los contrayentes. Se ha dicho a propósito de este artículo que él consagra una especie de “divorcio prematuro”, que queda a merced de los contrayentes y que puede consumarse en el plazo de ocho días a contar de la celebración del mismo ante el culto religioso.
Conviene preguntarse a qué obedece esta, por decir lo menos, “extraña” disposición legal. Se trata de una concesión hecha a la iglesia católica, cuyo único fin consistió en el reconocimiento del matrimonio religioso.
Pero de la manera que se hizo no existe ni siquiera este reconocimiento, ya que todos los efectos civiles se subordinan a la ley civil, previa inscripción en los registros públicos y la ratificación del consentimiento ante el Oficial Civil. No es esta una buena técnica legislativa si se tiene en cuenta que ella sólo será fuente de dificultades y discordias.
3).- En relación con el plazo para ratificar el matrimonio ante el Registro Civil, podemos formular los siguientes comentarios:
a) Se trata de un plazo fatal;
b) Es de días corridos (Art.50 del CC);
c) El plazo es para presentar el acta al Oficial del Registro Civil y para que se inscriba el matrimonio (Para las dos cosas), de tal suerte que los interesados deberán preocuparse de que la inscripción se verifique oportunamente.
d) Si no se inscribe el acta dentro del plazo fijado, “tal matrimonio no producirá efecto civil alguno”.
Nótese: no es que el matrimonio sea nulo, sino inexistente, no hay matrimonio;
e) el acta puede ser presentada ante cualquier oficial del Registro Civil. Pienso que en el caso de estos matrimonios, los contrayentes pueden durante la Luna de Miel, si tienen un rato libre, concurrir a la Oficina del Registro Civil en el lugar que estén ( siempre que no sea el extranjero), a cumplir con este trámite.
Critica a la norma le da validez a los matrimonios religiosos.
No nos gusta esta innovación hecha por legislador, creemos que puede producir problemas jurídicos:
1º.- ¿Qué pasa si vigente el plazo muere alguno de los contrayentes (no me atrevo a llamarle cónyuges)?
¿Lo hereda el sobreviviente?
Pensamos que la respuesta es no, porque todavía no hay matrimonio, ya que éste, y pese a todo lo que se diga, sólo se va a perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento prestado ante el ministro del culto de su confesión.-De ello deberá dejarse constancia en la inscripción respectiva, que también debe ser suscrita por ambos contrayentes (art. 20 inc. 3º)
La ley habla de que se debe “ratificar el consentimiento” Pensamos que el verbo “ratificar” esta mal empleado (Se ratifican los actos nulos o inoponibles).
Pensamos que mejor habría sido decir que los comparecientes deben repetir el consentimiento.
2º.-¿Qué pasa, si uno de los contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a ratificar su consentimiento?
¿Es delito?
El artículo séptimo de la ley sustituye el artículo 383 del Código Penal por el siguiente: “El que engañare a una persona simulando la celebración de matrimonio con ella, sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo”
Nos merece dudas que sea esta la norma a aplicar. Más bien creemos que no corresponde a la situación que examinamos, lo que nos lleva a concluir que no hay sanción penal, sin perjuicio, pensamos, de que pudiera hacerse efectiva la responsabilidad civil extracontractual.
3º.-Otro problema.
¿Cuál es la fecha del matrimonio?
¿La de la ceremonia religiosa o aquella en que se ratifica, lo que cobra importancia para diversos aspectos ( v. gr. para la aplicación de la presunción del artículo l84 del CC.; para saber si un bien ingresa o no al activo absoluto de la sociedad conyugal; para determinar desde cuando se cuenta el plazo de prescripción del año, cuando la causal de nulidad es la del art. 48 letra e) (testigos inhábiles); etc.
A mi juicio para todos estos efectos debe estarse a la fecha del matrimonio religioso, pues al inscribirse en el Registro Civil en el plazo legal, sus efectos deben retrotraerse a la fecha del matrimonio religioso.
La presentación del acta y su ratificación tiene que hacerse personalmente por los contrayentes.-No puede realizarse mediante mandatarios. La ley l9947 agregó un inciso 2º al artículo l5 de la ley Nº 4808, que disipa cualquier duda.
En efecto, el artículo l5 de la ley Nº 4808, en su inciso 1º permite que los interesados en una inscripción en el Registro Civil, puedan cumplir este trámite personalmente o a través de mandatarios.- Sin embargo, la nueva ley agregó un inciso 2º que dispone: “No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a que se refiere el artículo 20 de LMC., que es el correspondiente al matrimonio religioso.”
(vii).- Ruptura matrimonial.
Separación de cuerpo.
Junto al divorcio propiamente tal, existe la separación de cuerpos o separación judicial como forma atenuada del divorcio.
Difiere del divorcio vincular porque no disuelve el vínculo matrimonial, sino que lo relaja solamente. Los cónyuges continúan casados, pero quedan dispensados de la obligación de hacer vida común.
Tres características ofrecen la separación de cuerpos:
1º.-En primer lugar y como consecuencia de la suspensión de la vida en común, quedan abolidos los deberes conyugales que la presuponen, mientras que los demás, en general, mantienen su vigor.
2º.-En segundo lugar, esta su carácter precario, porque puede cesar en cualquier tiempo, reconciliándose los cónyuges.
3º.- En tercer lugar, el término de la convivencia o separación de cuerpos es la puerta de entrada del divorcio, como se verá más adelante.
De aquí que esta materia sea tratada en detalle en la LMC:
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Clasificación de las separaciones
La ruptura matrimonial puede ser de dos tipos: separación de hecho y separación judicial.
1º- Separación de hecho.
Este tipo de ruptura, a vez, puede producirse de tres maneras diversas:
A.- Separación de común acuerdo entre los cónyuges.
Para estos efectos los cónyuges deben regular voluntariamente sus relaciones personales, especialmente, dice de la ley, los alimentos y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. En el evento de que hubiere hijos, deben regular, además, el derecho de alimentos que corresponda a ellos, el cuidado personal de los mismos y el derecho de visitas (que la ley llama “relación directa y regular” con aquel de los padres que no tuviere a los hijos bajo su cuidado).
Este acuerdo no requiere aprobación judicial, aun cuando la ley advierte, en el inciso final del artículo 21, que “los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan carácter irrenunciables”.
Especial interés tiene la ley en establecer la fecha cierta de la separación o fin de la convivencia. Para estos efectos, el artículo 22, establece tres instrumentos que permiten dar fecha cierta a la ruptura: escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público; acta extendida ante el Oficial del Registro Civil; o transacción aprobada judicialmente.
Para estimular a los interesados a que practiquen las diligencias destinadas a dar publicidad a estos acuerdos, la misma disposición señala que si se requiere una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá como cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad. Esto sucederá, por ejemplo, cuando en el acuerdo celebrado se ponga fin a la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, o bien se adopte entre los cónyuges un acuerdo sobre el ejercicio de la patria potestad.
Para zanjar cualquier duda con respecto a la fecha cierta en que se produce el cese de la convivencia, la ley estableció (inciso final del artículo 22), que la nulidad de una o más cláusulas del acuerdo que conste en alguno de los medios indicados en el mismo artículo 22, “no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de convivencia.” Como puede comprobarse lo que interesa es establecer la “fecha cierta” en que la pareja pone fin a la vida en común, no tanto el contenido del acuerdo que se exige para alcanzar este objetivo.
Forzoso resulta concluir que si el acuerdo es íntegramente nulo, ello no afecta, tampoco, la prueba del fin de la convivencia.
Respecto de los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 19.947 o LMC, el artículo 2° transitorio, dispone que “no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la ley de matrimonio civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo el juez podrá estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese hecho”.
Como parece lógico, no puede aplicarse a las personas casadas con antelación a la entrada en vigencia de la nueva ley, la exigencia de probar por medios limitados el cese de la convivencia, razón por la cual se amplían las facultades del juez para apreciar la prueba rendida y formarse “plena convicción” a este respecto.
B.- Separación por regulación judicial de las relaciones conyugales.
Si no hubiere acuerdo entre los cónyuges en los términos del artículo 21, cualquiera de ellos puede solicitar que el procedimiento judicial que se substancie para regular las relaciones mutuas (alimentos, bienes familiares, materias vinculadas al régimen de bienes, relaciones con los hijos, alimentos, visitas), se extienda a otras materias concernientes tanto a ellos mismos como a los hijos (art.23). Procesalmente, el conocimiento de todas estas cuestiones debe ajustarse al procedimiento establecido “para el juicio en el cual se susciten”.
Agrega la ley que el juez debe recibir a prueba separadamente cada una de las materias sometidas a su conocimiento y pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en la sentencia que se dicte (principio de concentración).
En este caso el cese de la convivencia tiene fecha cierta a partir de la notificación de la demanda.
C.- Separación por declaración unilateral.
Finalmente, si no mediare acuerdo entre los cónyuges, ni tampoco ninguno de ellos recurriera a la justicia, el cónyuge que quiere poner fin a la convivencia deberá expresar su voluntad a través de cualquiera de los medios indicados en las letras a) y b) del artículo 22, esto es, escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público o acta extendida un Oficial del Registro Civil.
Además, puede hacerlo dejando constancia de su intención (cese de la convivencia) ante el juzgado correspondiente. En todos estos casos debe notificarse al otro cónyuge, y considerarse este trámite como una “gestión voluntaria”, pudiendo el interesado comparecer personalmente. El artículo 25 termina diciendo que “la notificación se practicará según las reglas generales”.
Como es obvio, la fecha cierta del cese de la convivencia será la que corresponda a la notificación de la declaración antedicha.
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| Notario Publico Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
2º.- Separación judicial.
Como se analizará más adelante, no cabe duda alguna que la separación judicial constituye un nuevo estado civil y puede tomar tres formas diversas: demanda imputando falta al otro cónyuge; demanda por haber cesado la convivencia; y petición conjunta de los cónyuges al tribunal.
A- Separación judicial por falta imputable al otro cónyuge.
La ley contempla una sola causal (que coincide exactamente con la principal causal de divorcio). Ella está definida en el artículo 26, diciendo que consiste en “una violación grave de los derechos y obligaciones que les impone el matrimonio (a los cónyuges), o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”.
Como puede comprobarse se trata del incumplimiento de los derechos y obligaciones que impone el matrimonio a un cónyuge para con el otro o para con los hijos, en términos de hacer imposible o irresistible la convivencia.
Digamos desde luego, que hay en esta causal un elemento objetivo y un elemento subjetivo. El primero dice relación con el incumplimiento de los derechos y obligaciones que impone el matrimonio, cuestión que debe apreciar el juez en conformidad a las pruebas rendidas. El segundo, con la personalidad y características del cónyuge afectado, ya que la sensibilidad de las personas no es idéntica ni siquiera semejante, razón por la cual es también muy distinta la capacidad y tolerancia para sobrellevar la vida en común. Por consiguiente, el juez deberá apreciar este factor en cada caso, atendiendo a los rasgos caracterológicos de cada persona, el medio social en que se desenvuelve, al nivel cultural, profesional, etc.
La ley se anticipó a establecer que no podía invocarse el adulterio si existía previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.
Lo anterior equivale a suspender el deber de fidelidad por el solo hecho de consentir en la separación o fin de la convivencia.
Como resulta obvio, la acción para demandar la separación judicial sólo corresponde al cónyuge que no haya dado lugar a causal (inciso final del artículo 26), puesto que nadie puede valerse de su propio dolo.
B.- Separación judicial por haber cesado la convivencia.
La ley faculta a cualquiera de los cónyuges para demandar la separación judicial cuando ha cesado la convivencia, sin que sea necesario el transcurso de un determinado plazo. En otros términos, producida la separación de hecho puede instarse por la separación judicial, a fin de regular esta situación personal y familiar y adquirir, como se demostrará, un nuevo estado civil.
C.- Separación judicial por petición conjunta de los cónyuges.
Finalmente, pueden los cónyuges, obrando de consuno, solicitar la separación judicial. Pero para estos efectos, deben acompañar un acuerdo que regule en “forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a los hijos”. El acuerdo es completo cuando contenga todas las materias referidas en el artículo 21 (relaciones mutuas entre los cónyuges, alimentos y materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; si existen hijos, derecho de alimentos, cuidado personal y derecho de visitas).
El acuerdo es suficiente, dice la ley, “si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita”. El juez se encuentra expresamente facultado (art.31 inciso 2°), para subsanar las deficiencias del acuerdo o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente, en la sentencia que pronuncie sobre la separación judicial. Se concreta de este modo el principio de control jurisdiccional de los acuerdos adoptados por los cónyuges.
Ejercicio de la acción de separación judicial.
La acción de separación judicial tiene varias características:
1)- Es irrenunciable. Por consiguiente, cualquiera que sea la intención de los contrayentes al momento de casarse o posteriormente, esta acción subsistirá aun contra su voluntad.
2)- Puede ejercerse en cualquier procedimiento a que den lugar las materias referidas en el artículo 23 (relaciones mutuas entre los cónyuges, alimentos, bienes familiares, régimen de bienes del matrimonio; o relaciones con los hijos, como alimentos, cuidado personal, derecho de visitas, etcétera), incluso en denuncia por violencia intrafamiliar entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos. En otros términos, puede insertarse esta pretensión en cualquier juicio que se haya suscitado entre los cónyuges respecto de las materias indicadas (art.29).
3)- Al resolver la separación judicial, el juez debe pronunciarse sobre todas materias señaladas en el artículo 21, salvo que se hayan regulado por los cónyuges, caso en el cual, como se dijo, puede subsanar sus deficiencias o modificar el acuerdo si lo estima incompleto o insuficiente. En todo evento debe tener “en especial consideración los criterios de suficiencia señalados en el artículo 27”.
4)- El juez en su sentencia puede, incluso, si se le ha solicitado de común acuerdo y se hubiere rendido prueba necesaria al efecto, liquidar el régimen de bienes (sociedad conyugal o participación en los gananciales).
Para estos efectos se modificó el artículo 227 del COT., agregándosele un inciso final que dice: “Los interesados, de común acuerdo, pueden también solicitar al juez que conoce el procedimiento sobre la separación judicial, la declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubo entre los cónyuges”.
5) Finalmente, si se trata de casados bajo el régimen de sociedad conyugal cualquiera de ellos puede solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para la “protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran”.
Creemos que la ley no es afortunada al referirse al “patrimonio familiar”, tratándose del patrimonio social, ya que es evidente que sobre él no tienen derechos más que los cónyuges y sobre el patrimonio de éstos los hijos comunes. En todo caso se trata de una cuestión semántica.
Efectos de la acción de separación.
Los efectos de esta acción están señalados en los artículos 32 y siguientes de la ley y pueden resumirse en la siguiente forma:
1)- Los efectos de la sentencia que declara la separación judicial se producen una vez que esta queda ejecutoriada, siendo oponible a terceros desde que se subinscribe al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
2)- La separación judicial constituye un nuevo estado civil.
Así se desprende de lo previsto en el artículo 32 que expresa: “Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio”. En el mismo sentido, puede citarse el artículo 38, ubicado a propósito de la “reanudación de la vida en común”, que expresa: “La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o a la ya decretada, y, en este caso, restablece el estado civil de casados”.
Por último, el artículo 6° transitorio de la misma ley, no deja lugar a duda alguna, al señalar que “Las personas que con anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrán el estado civil de separados, y se regirán por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y demás efectos anexos que tengan lugar después de la entrada en vigencia.” De la interpretación de estas tres normas y en conformidad a lo previsto en el artículo 22 del CC., no puede sino desprenderse que la sentencia que declara la separación judicial constituye un nuevo estado civil (de separado) en conformidad a la ley. No nos parece posible afirmar, como se ha hecho, que estas disposiciones obedecen a un descuido legislativo o que ellas no admiten una interpretación sistemática.
Por otra parte, no resulta discutible el hecho de que las personas separadas están sujetas a un vínculo conyugal atenuado en lo que se refiere a las obligaciones y derechos que surgen del matrimonio, todo lo cual nos hace concluir que se ha instituido un nuevo estado civil.
3)- La separación judicial deja subsistentes los derechos y obligaciones personales entre los cónyuges, salvo aquellos que son incompatibles con la vida de separados, como la cohabitación y la fidelidad, que se suspenden (art.33). Como puede constatarse se trata de cónyuges con derechos y obligaciones diferentes de que aquellos que emanan del matrimonio.
4)- La separación judicial extingue la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales si lo hubiere, todo ello sin perjuicio del derecho de usufructo, uso o habitación que se haya constituido en conformidad al artículo 147 del CC. (los bienes familiares).
5)- No obstante la separación judicial, subsiste el derecho de los cónyuges a sucederse recíprocamente por causa de muerte. Sin embargo, lo que hemos llamado en nuestro libro sobre la materia “indignidades calificadas”, consagradas en los artículos 994 y 1182 del CC., también subsisten, esta vez referidas a la separación judicial. Sobre este punto hay que resaltar el hecho de que los efectos que la legislación atribuía al “divorcio perpetuo” y al “divorcio temporal”, se atribuyen ahora a la “separación judicial”.
En consecuencia, el artículo 994 del CC., fue modificado quedando redactado en la siguiente forma: “El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido”. Por su parte, el artículo 1182 quedó redactado: “Tampoco lo será el cónyuge (legitimario) que por su culpa haya dado ocasión a la separación judicial” (art.3 transitorio de la ley N ° 19.947).
Resta establecer cuándo el cónyuge ha dado “motivo” u “ocasión” a la separación. Creemos que ello ocurre en dos casos: cuando la separación se decreta porque uno de los cónyuges ha incurrido en una falta imputable al otro (situación descrita en el artículo 26 inciso 1°); y cuando uno de los cónyuges ha puesto fin a la convivencia (situación contemplada en el artículo 27).
Hemos dicho en lo precedente que la separación judicial puede decretarse por falta imputable a uno de los cónyuges, o bien cuando uno de ellos demanda por haber cesado la vida matrimonial, o bien de común acuerdo. Nos parece claro, en consecuencia, que la ruptura de la convivencia por decisión unilateral hace culpable de la separación al que decide poner fin a la convivencia sin el consentimiento o aprobación del otro cónyuge.
Reconocemos que la cuestión puede ser discutible, pero carece de justificación imputar este efecto sólo a la separación que se decreta por falta grave. Conviene recordar que “el juez en la sentencia efectuará la declaración correspondiente, de la que se dejará constancia en la subinscripción” (art.35).
6)- La separación judicial no altera la filiación ni las responsabilidades y derechos nacidos de la misma. La ley dispone que “el juez adoptará todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación de sus padres”. Se concreta de esta manera lo que hemos llamado principio de protección.
7)- Los hijos nacidos durante la separación judicial no estarán amparados por la presunción del artículo 184 del CC., sin perjuicio de que éste sea inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
8)- Finalmente, digamos que la separación judicial sustituye en el CC., los efectos del divorcio perpetuo o temporal que contemplaba la Ley de Matrimonio Civil de 1884, cuestión que reafirma nuestra posición en el sentido de que la se trata de un nuevo “estado civil” como la misma se encarga de decirlo.
Reanudación de la vida en común.
El nuevo estatuto matrimonial se encarga de regular lo que ocurre en caso que se reanude la vida en común.
1)- La reanudación de la vida en común con el ánimo de permanencia produce dos efectos inmediatos: pone fin al procedimiento destinado a obtener la declaración de la separación judicial; y si ésta hubiere sido decretada, restablece el estado civil de casados. Lo primero implica un desistimiento de la demanda que opera, a nuestro juicio, de pleno derecho.
2)- Si hubiere habido sentencia de separación por “culpa” de uno de los cónyuges (art.26), deben ambos solicitar que se revoque dicha sentencia, debiendo subinscribirse en el Registro Civil para hacerla oponible a terceros.
3)- Si se hubiere decretado la separación en virtud del artículo 27 (por haber cesado la convivencia o de común acuerdo), para hacer oponible a terceros la reanudación de la vida en común, basta que ambos cónyuges dejen constancia de su voluntad en un acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. En tal caso, el mismo Oficial debe comunicar estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenará dice la ley agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación.
4)- La reanudación de la vida en común no revive la sociedad conyugal ni el régimen de participación en los gananciales si lo hubo, pero los cónyuges podrá pactar este último en conformidad al artículo 1723 del CC.
5)- Por último, la reanudación de la vida en común no opta a que pueda volver a solicitarse la separación judicial, pero sobre la base de hechos posteriores a la reconciliación (art.41).
Las disposiciones referidas en esta parte de la ley nos resultan exageradamente reglamentarias y, en cierta medida, burocráticas. Es muy probable que los matrimonios que resuelvan renovar su vida en común no se allanen a la realización de todos estos trámites y prevalezcan situaciones de hecho por sobre situaciones de derecho.
Continuación
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